Dictamen 85/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 85/05
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Turismo, Comercio y Consumo (2004-2007)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se regulan los "Apartamentos Turísticos y Alojamientos Vacacionales".
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El Proyecto de Decreto colisiona con la Ley de Arrendamientos Urbanos ya citada, pues conviene recordar que el artículo 3 de la misma considera arrendamiento para uso distinto de vivienda, el celebrado por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, que se sujetará a lo pactado por las partes contratantes, en primer lugar, con excepción a la fianza prevista en el artículo 36; en su defecto, y en segundo lugar, por el Título III de la Ley de Arrendamientos Urbanos; y, supletoriamente, por los artículos correspondientes del Código Civil sobre arrendamientos de fincas urbanas. A mayor abundamiento sobre esta colisión, el artículo 32.2 del Proyecto señala de aplicación a dichos alojamientos los preceptos relativos a cantidades anticipadas e indemnizaciones por reservas de apartamentos turísticos. Por tanto, como recoge la Exposición de Motivos de la Orden de 17 de enero de 1967, no puede confundirse la prestación de alojamiento turístico con el simple arrendamiento de una vivienda amueblada, conforme al artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente, por cuanto en este último caso se trata de la transferencia del uso temporal y oneroso de una vivienda, sin que el arrendador se obligue a prestar ningún servicio ni a realizar actividad alguna en beneficio del arrendatario, mientras que en el primero es característico el conjunto de asistencias que recibe el cliente de la empresa desde el momento mismo de la ocupación del alojamiento, no desvirtuando su naturaleza el que se presten todos o solamente algunos servicios que en el propio Proyecto de Decreto se mencionan. Incide en este aspecto la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 1982, que confirma la sentencia apelada.
2. Debe distinguirse entre lo que es regulación de las relaciones inter privatos y la regulación de la intervención de los poderes públicos en estas relaciones contractuales mediante, por ejemplo, actividades de policía administrativa o el establecimiento de servicios de vigilancia o inspección. El primer tipo de tales regulaciones se ha encuadrado en la materia de legislación civil o mercantil (sólo las reglas de derecho privado quedarán comprendidas en la reserva al Estado en virtud de dichos títulos competenciales, incluyendo en ellas el establecimiento de las condiciones generales de contratación, modalidades de contratos, la delimitación de su contenido típico, de los derechos y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas, la forma en la que nacen y se extinguen los derechos y las obligaciones de los empresarios, o las condiciones de validez de los contratos privados), en tanto que las actividades públicas del segundo grupo se han incluido en materias de comercio, defensa de los consumidores, etc. Sin embargo, a través de las normas autonómicas no se puede producir un novum en el contenido contractual, ni introducir derechos u obligaciones en el marco de las relaciones jurídico privadas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias núm. 88/1986, de 1 de julio, y 62/1991, de 22 de marzo). Para poder realizar dicha distinción ha de examinarse caso por caso según la jurisprudencia constitucional, contemplándose la finalidad, la proporcionalidad entre la restricción administrativa que se introduce y el objetivo que persigue, siempre que esté dentro de la competencia de la Comunidad Autónoma (SSTC 88/1986 y 62/1991, ya citadas).
3. La entrada en vigor de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, ha alterado sustancialmente el marco normativo de la potestad reglamentaria, pues ahora los artículos 38 y 52.1 del nuevo texto legal reconocen a los titulares de cada Departamento una potestad reglamentaria propia en las materias de ámbito interno del mismo, y otra derivada por atribución expresa de esa potestad, o expresado en las palabras de la misma Ley, los Consejeros podrán hacer uso de esa potestad cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal (artículo 52.1) o, según el artículo 38, cuando, por disposición de rango legal les esté expresamente atribuida Así pues, la previsión expresa del rango normativo necesario para poder efectuar la atribución de potestad reglamentaria veda al Consejo de Gobierno la posibilidad, reconocida hasta ahora, de efectuar una habilitación reglamentaria a los titulares de los Departamentos, pues por prescripción de la Ley 6/2004, aquélla sólo podrá efectuarla una Ley o norma de rango legal, no un Decreto. Ahora bien, el artículo 3 de la Ley de Turismo atribuye a la Consejería del ramo la ordenación y regulación del sector turístico regional, previa habilitación específica del Consejo de Gobierno, por lo que se cumple con el requisito ahora exigido del rango legal de la norma habilitante, si bien la atribución queda diferida en su eficacia y condicionada a un previo acto del órgano que originariamente ostenta la potestad reglamentaria, el Consejo de Gobierno (artículo 32.1 EARM).
4. El Consejo Jurídico, en interpretación del artículo 49, d) de la derogada Ley 1/1988, que posibilitaba el ejercicio de la potestad reglamentaria por los Consejeros cuando les esté específicamente atribuida, ya en sus primeros Dictámenes (el 18/1998, entre otros) se pronunció acerca del significado del adverbio específicamente, el cual reclama fijación precisa que así lo distinga y apartarse de generalizaciones, en cuanto la atribución específica es la excepción de la regla general que confiere originariamente al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria. Aquella doctrina es plenamente trasladable a la interpretación del artículo 3 de la Ley de Turismo, para exigir que la atribución de potestad reglamentaria se realice de forma concreta y precisa, señalando al Consejero competente en materia de Turismo los singulares aspectos a desarrollar, evitando una desnaturalización o abandono por parte del Consejo de Gobierno de las potestades normativas que le son propias.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por la Dirección General de Infraestructuras de Turismo se remitió al titular de la Secretaría General un borrador de Decreto (fechado el 3-09-2003), por el que se regulan los apartamentos turísticos previstos en la Ley 11/1997, de 12 de Diciembre, de Turismo de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 11/1997), con la finalidad de dar respuesta a las demandas de los destinatarios en este tipo de establecimientos, buscando el equilibrio entre las condiciones mínimas de carácter técnico y las condiciones relativas al servicio y atención al turista. De la misma fecha son la denominada memoria-informe del Jefe de Servicio de Ordenación e Inspección de Turismo, y el informe jurídico del mismo Servicio.
SEGUNDO.- De este primer borrador el titular de la Secretaría General otorgó trámite de audiencia a las entonces Consejerías de Agricultura, Agua y Medio Ambiente; Economía, Industria e Innovación; Sanidad; Hacienda; Obras Públicas, Vivienda y Transportes; Trabajo y Política Social; Educación y Cultura, y, por último, de Presidencia.
Asimismo recabó el parecer de los siguientes organismos, asociaciones y sindicatos: Mesa del Turismo, Unión de Consumidores de Murcia (UCE), Delegación Territorial del Instituto de Calidad Turística Española en la Región de Murcia; Asociación Profesional de Empresarios de Hostelería y Alojamientos Turísticos de la Costa Cálida (HOSTETUR); Escuela Universitaria de Turismo de Murcia; Escuela de Turismo de la Universidad Católica de Murcia (UCAM); Sindicatos CCOO, CSIF y UGT; Confederación regional de Organizaciones Empresariales (CROEM); Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Murcia, y Federación de Municipios.
TERCERO.- En cumplimiento de la precitada audiencia, se personaron los siguientes:
a) La UCE manifiesta, por escrito de 6 de noviembre de 2003, que el contenido del proyecto no afecta negativamente a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios de la Región.
b) La Escuela de Turismo de la UCAM realiza una serie de observaciones al articulado, concretamente, a los artículos 7 (no se hace referencia a la información escrita y a la capacitación del personal dedicado a informar), 8 (no se hace referencia a la capacitación de los directores de establecimientos), 9 (no se hace mención a las plazas para minusválidos), 10, 11 y 13 (deben completarse los elementos específicos de los dormitorios, cuartos de baño y cocina, respectivamente), y 15 (sobre requisitos de clasificación).
c) HOSTETUR, en su condición de asociación que aglutina a empresarios de apartamentos turísticos, propone reuniones de trabajo con la Consejería competente a fin de justificar las propuestas que acompaña en su escrito de 30 de octubre de 2003, estimando que los objetivos del Decreto deben ser:
-Regular el sector mediante normativa de mínimos.
-Facilitar al máximo la posibilidad de efectuar altas y bajas de apartamentos para conseguir legalizar el mayor número de alquileres turísticos.
-Conseguir que la normativa sirva para mejorar y no empeorar, pues el sector estaba funcionando de manera adecuada y efectiva para empresarios y usuarios turísticos.
En consecuencia, proponen, entre otras, las siguientes modificaciones:
- Solicitan la supresión de la figura de Director de establecimiento (artículo 8) y, si fuera necesario para los apartamentos clasificados en las categorías de segunda y tercera, aquéllos deberán contar con un mínimo de 200 unidades.
- Respecto a los requisitos mínimos de las unidades de alojamiento, se realizan observaciones atinentes a los metros cuadrados por camas, a la altura mínima del suelo al techo, sobre la lavadora en los apartamentos tipo estudio que debe ser opcional, etc.
- Proponen modificaciones puntuales a los requisitos para la clasificación de los apartamentos turísticos (artículo 15), servicios mínimos (artículo 17), publicidad (artículo 20), reservas (artículo 21), depósito por pérdida o deterioro de instalaciones (artículo 24), estancia y ocupación (artículo 29), así como la posibilidad de altas, aperturas y clasificación a través de Internet.
- Solicitan aclaraciones sobre el seguro de responsabilidad civil y el libro registro de entrada y salida de usuarios.
- Sugieren mejorar la redacción del artículo 30, apartado a) sobre las obligaciones de los usuarios.
d) La Escuela Universitaria de Turismo de Murcia realiza, con carácter general, las siguientes observaciones a través de su escrito de 6 de noviembre de 2003 (registro de entrada):
- El Proyecto no contempla las viviendas turísticas vacacionales que se arriendan en temporada para usos turísticos y que suelen ser aisladas, existiendo un volumen muy importante en la Región de Murcia, que constituyen una oferta alegal que perjudica a los empresarios turísticos que están sometidos a un régimen más riguroso de fiscalización. En consecuencia, proponen que se adicione un apartado al artículo 4 que exija la comunicación a la Consejería de dichos alquileres cuando sea habitual.
- Debe especificarse (artículo 3) que la explotación empresarial por conjuntos es el agregado de cinco o más unidades de alojamiento.
- Realizan una serie de sugerencias sobre los Directores de los establecimientos previstos en el artículo 8.
- Las previsiones de los artículos 21 (reservas) y 22 (anulación de reservas) son de dudosa legalidad ya que regulan materias reservadas en exclusiva al Estado. En todo caso, debería preverse también una indemnización al usuario si posteriormente no obtiene el apartamento.
- En materia de seguro de responsabilidad civil debería fijarse una cantidad mínima asegurada.
e) La CROEM, por escrito de 4 de noviembre de 2003 (registro de entrada), realiza las siguientes observaciones al articulado:
- Debe matizarse la definición de empresas explotadoras (artículo 5), pues podría entenderse que abarca también a las empresas inmobiliarias y personas físicas que en zonas de verano actúan de forma pirata, y que afecta al sector que representan (falta de contratos, de condiciones higiénico-sanitarias adecuadas, etc.).
- Debería contemplarse la excepción del cumplimiento de la normativa sobre accesibilidad para los apartamentos turísticos construidos con anterioridad y que no puedan cumplirla.
- Consideran que debería establecerse un responsable del establecimiento con independencia del número de unidades.
- También solicitan aclaraciones sobre la interpretación de los artículos 21 y 23.
f) Por parte de las distintas Consejerías obran los siguientes informes:
- La Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo remite el informe técnico del Servicio de Arquitectura de 10 de diciembre de 2003, proponiendo ciertas matizaciones al artículo 6, así como que se aproveche la norma para hacer referencia a la implantación de energías renovables, y otras condiciones de carácter medioambiental, y que se verifique la adecuación del proyecto al borrador del Código Técnico, de inmediata entrada en vigor.
- La Consejería de Sanidad recoge la normativa sectorial que ha de cumplirse en materia de aguas potables y prevención de legionelosis, así como en piscinas para apartamentos turísticos en número mayor o igual a 10, o que oferten un número de plazas igual o superior a 40 personas.
- La Consejería de Presidencia no formula observaciones en su contestación.
- La Consejería competente en materia de agricultura presenta una serie de observaciones al articulado para que se adecue a la Ley 11/1997 (artículo 7). También que se incluyan la exigencia de que el Director sea titulado y la palabra "aseo" en el artículo 16, así como que se establezca un periodo para notificar las tarifas máximas vigentes; y que el importe de la fianza, documentos acreditativos de la identidad de los clientes y obligaciones de los usuarios, sea el mismo en los apartamentos turísticos que en los alojamientos rurales; también realiza ciertas especificaciones sobre la altura mínima del suelo al techo en las habitaciones abuhardilladas, y sobre los documentos para la solicitud de apertura y clasificación, así como la supresión, por innecesario, del antiguo artículo 37.
- La Consejería por entonces competente en materia de Trabajo, Consumo y Política Social no formula observaciones en su escrito.
- La Consejería de Economía, Industria e Innovación remite informe del asesor facultativo de 13 de octubre de 2003, sugiriendo que se recoja expresamente que con el nuevo Decreto no será de aplicación en el ámbito de la Región la Orden de 17 de enero de 1967.
CUARTO.- Constan en el expediente el informe del asesor facultativo del Secretario General de la Consejería de Turismo y Ordenación del Territorio, que contiene las contestaciones a las alegaciones presentadas y propone las que procede ser estimadas; y de la Dirección General de Infraestructuras de Turismo, sin suscribir, sobre las alegaciones presentadas por HOSTEMUR; tras lo cual se somete a informe del Consejo Asesor Regional de Turismo de la Región de Murcia, que lo emite en su sesión de 19 de febrero de 2004 (aunque la certificación del acuerdo se encuentra sin firmar), en el sentido de constituir una comisión para estudiar el contenido del borrador. En su cumplimiento, se reúne una comisión de trabajo en la que, además de los titulares de la Secretaría General y Sectorial (y los asesores facultativos que se citan) de la Consejería consultante, está representado el sector empresarial turístico, según actas de 24 de febrero y 2 de marzo de 2004, a las que se anexan las modificaciones introducidas en el borrador y que afectan, esencialmente, a los siguientes aspectos:
- La regulación de las viviendas turísticas vacacionales (Exposición de Motivos, artículo 2 y Capítulo V) para controlar la explotación turística de unidades aisladas.
- Clarificar que la normativa técnica de obligado cumplimiento (previa al trámite de clasificación y autorización) en los apartamentos integrados en los conjuntos es la vigente en el momento en que se otorgó la cédula de habitabilidad (artículo 6).
- Se sustituye la figura del Director del establecimiento, exigida por el primer borrador en los apartamentos clasificados en las categorías de lujo y primera con 30 o más unidades, y en los de segunda y tercera con un mínimo de 50, por la del responsable de establecimientos para toda clase de apartamentos.
- Se introduce la previsión de una unidad para minusválidos en las modalidades de bloque por cada 40 unidades de alojamiento, y la limitación del número de plazas convertibles (artículo 9).
- Se recogen los elementos mínimos de equipación de los cuartos de baño o aseo (artículo 11).
- Se modifican concretos requisitos para la clasificación de los apartamentos (artículo 15), y se adicionan dos párrafos a los apartamentos tipo estudio (artículo 16).
- Se suprime el segundo apartado del artículo 27 atinente a los conceptos a los que debía extenderse la prima del seguro de responsabilidad civil.
- Se acorta la hora de ocupación del día de salida de la estancia, pasando de las 12,00 horas a las 10,00 horas (artículo 29).
- Se introducen diversas modificaciones que atañen al procedimiento para el ejercicio de la actividad por parte de los empresarios, como la reducción del plazo para resolver, la innecesariedad de reproducir documentación cuando ya obra en la Administración turística, y la incorporación de las nuevas tecnologías.
- Se modifica el régimen transitorio del Proyecto.
QUINTO.- Como consecuencia de las modificaciones introducidas, surge el segundo borrador del Proyecto de Decreto, fechado el 6 de marzo de 2004, que es sometido a informe del Consejo Asesor Regional de Turismo, que lo emite con carácter favorable en su sesión de 1 de junio de 2004, según certificación del secretario de dicho órgano consultivo.
SEXTO.- Consta el informe del titular de la Secretaría General de 10 de junio de 2004, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. También obra el del Servicio Jurídico de la Consejería, de 18 de junio de 2004, que realiza alguna sugerencia atinente a la necesidad de completar la justificación de la regulación de los alojamientos vacacionales, y que se recoja expresamente, en coherencia con la regulación propuesta, que el máximo de unidades en esta modalidad será de 4, a partir del cual será considerado apartamento turístico.
SÉPTIMO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma emite informe favorable el 26 de julio de 2004, si bien señala, con carácter general, que ha de completarse el expediente con una memoria económica estimatoria del coste a que dará lugar la aprobación y entrada en vigor del Decreto; particularmente realiza una serie de observaciones al articulado, entre las que cabe destacar la relativa a la formación del responsable del establecimiento y a la posibilidad de que se establezcan unos mínimos en cuanto a la experiencia y formación (artículo 8); se señala la necesidad de concretar el mobiliario y los equipos adecuados respecto a la capacidad y categoría del apartamento (artículo 14), sin dejarlo al criterio de las empresas explotadoras, y de incorporar los anexos relativos a las placas normalizadas; se realizan diversas puntualizaciones en relación con los documentos a acompañar en la solicitud de apertura y clasificación (artículo 38), y el plazo para dictar y notificar la resolución, señalando la necesidad de adecuación a la normativa sobre presentación de registros telemáticos conforme a la LPAC (artículo 39); se indica la necesidad de establecer un plazo para comunicar las modificaciones y las consecuencias de su incumplimiento (artículo 41), y concretar las disposiciones derogadas y la habilitación al titular de la Consejería, así como la conveniencia de la vacatio legis para el conocimiento y aplicación de la norma (Disposiciones Finales).
OCTAVO.- Como consecuencia de las observaciones del Órgano preinformante, se completa el expediente con el informe denominado "Memoria Económica" del Jefe de Servicio de Ordenación e Inspección de Turismo, y se modifica el texto con las que son estimadas, conforme al informe del asesor facultativo del Secretario General de 29 de julio de 2004, resultando el tercer borrador, fechado el 16 de septiembre de 2004, que constituye el Proyecto de Decreto sometido a Dictamen del Consejo Jurídico.
NOVENO.- Recabado el Dictamen del Consejo Jurídico, éste adoptó un Acuerdo (núm. 15/2004, de 27 de septiembre) por el que se solicitaba a la Consejería la copia autorizada del texto definitivo del Proyecto, remitido el 6 de octubre de 2004. Con posterioridad, examinado el contenido del expediente tramitado, se observaron una serie de carencias en el procedimiento seguido, que dieron lugar al Dictamen núm. 8/2005, en el que se ponía de manifiesto a la Consejería consultante la omisión del informe preceptivo del Consejo Asesor Regional de Consumo o la audiencia de la totalidad de las organizaciones de consumidores y usuarios, exigido por la normativa regional, en atención al contenido del Proyecto y a su incidencia en los consumidores y usuarios turísticos de apartamentos. También, tras valorar la importancia del sector turístico en la economía regional y el desarrollo reglamentario que se sometía paralelamente a Dictamen del Consejo Jurídico (los Proyectos de Decretos de apartamentos turísticos, de establecimientos hoteleros y de alojamientos rurales), y constatando que no se había recabado el dictamen del Consejo Económico y Social (CES), ni obraba justificación sobre la innecesariedad del mismo, se solicitaba que se motivara dicho extremo dada la trascendencia económica y social del sector afectado. También se interesaba copia del informe de impacto de valoración por razón del género, pues, aunque se relacionaba, no obraba en el expediente, y se ponía de manifiesto, por último, la necesidad de incorporar a la Memoria la justificación de los requisitos técnicos de las unidades de alojamiento, aspectos sobre los que se advertía el interés de la audiencia a los colegios que aglutinan a los profesionales competentes para la redacción de los proyectos correspondientes.
DÉCIMO.- En su cumplimiento, el titular de la Consejería competente ha remitido, en fecha 17 de marzo de 2005, la siguiente documentación:
- Informe de valoración de impacto por razón de género (folio 1).
- Certificación del informe favorable al Proyecto de Decreto de la Comisión de Trabajo de Códigos de Autorregulación y Proyectos Normativos, constituida en el seno del Consejo Asesor Regional de Consumo, al Proyecto de Decreto (folios 2 a 4).
- Informe del Jefe de Servicio de Ordenación e Inspección de Turismo relativo a la justificación de los requisitos técnicos establecidos (folios 5 a 8).
- Copias de los oficios por los que se otorgaba trámite de audiencia a los Colegios Oficiales de Arquitectos, Ingenieros Industriales, Aparejadores y Arquitectos Técnicos, y los escritos de contestación de los citados Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, e Ingenieros Industriales.
- Escrito del titular de la Secretaría General de 7 de marzo de 2005 sobre el cumplimiento de las observaciones realizadas por el Consejo Jurídico en su Dictamen 8/2005, que contiene, además, la siguiente manifestación e interrogantes:
- "Entendemos que no es necesario solicitar consulta al CES por idéntica razón por la que el Decreto de Albergues Juveniles no lo hizo, amen de los demás motivos apuntados en la sección identificada como A.2.
De igual modo, entendemos que no se ha producido una audiencia individualizada a algunos de los componentes del CES (...).
Se formulan al Consejo Jurídico otras cuestiones como:
Pautas que permitan saber de manera inequívoca cuando un asunto tiene materia económica, social y laboral.
¿Coinciden las funciones del CES con las del Consejo Asesor Regional de Turismo?
¿Debe informar el Consejo Asesor Regional de Turismo los Proyectos de Leyes y demás disposiciones que elabore el Gobierno Regional relacionadas con el sector turístico?".
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Compete al Consejo Jurídico emitir Dictamen preceptivo respecto a los proyectos de reglamento o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea regional, conforme al artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico (LCJ). Con este carácter se emite el presente Dictamen, al versar el asunto dictaminado sobre un Proyecto de Decreto que desarrolla la Ley 11/1997, en lo que concierne a la actividad de alojamiento turístico en establecimientos distintos a campings, hoteles y alojamientos rurales, según recoge su Exposición de Motivos, con la novedad de los alojamientos vacacionales.
En relación con los interrogantes de índole general, sobre el alcance de la función consultiva del CES y del Consejo Asesor Regional de Turismo, que se formulan al Consejo Jurídico en el informe del titular de la Secretaría General, reproducidos en el Antecedente Décimo, con independencia del interés que suscita su contestación, para su consideración por este órgano consultivo como consulta de carácter facultativa, deben ser formulados, si así se estima oportuno, por parte del órgano competente (el titular de la Consejería), conforme al artículo 11 LCJ, quien se ha limitado a recabarlo preceptivamente sobre el Proyecto de Decreto, a cuyo examen se contrae el presente Dictamen.
SEGUNDA.- Procedimiento.
El procedimiento de elaboración del Proyecto de Decreto se ha ajustado a los trámites previstos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, aplicado supletoriamente en la Administración regional hasta la entrada en vigor de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia.
En cumplimiento de nuestro Dictamen núm. 8/2005 se ha completado el expediente con las actuaciones correspondientes.
En lo que respecta a la manifestación reseñada en el Antecedente Décimo, el Consejo Jurídico realiza las siguientes observaciones:
A) Sobre el Procedimiento.
No despeja las dudas sobre la innecesariedad (no preceptividad) del Dictamen del CES la justificación que aporta la Consejería consultante por cuanto:
a) Para el titular de la Secretaría General no es necesario solicitar consulta al CES por idéntica razón por la que no se solicitó en la tramitación del Decreto regional que reguló el reconocimiento oficial de los albergues juveniles en la Región de Murcia y creó el Registro de los mismos (núm. 25/2005, de 4 de marzo). Sin embargo, para apreciar una discriminación es preciso señalar un adecuado término de comparación, lo que comporta que se aprecie homogeneidad entre la situación considerada discriminada y la que sirve de referencia, y existen notables diferencias entre aquel texto normativo y el que ahora nos ocupa, en atención a la competencia que se ejercita, al procedimiento para su aprobación, e incidencia en el sector turístico de ambas normas. En primer lugar, en cuanto a la competencia, el título que sustenta la aprobación del Decreto precitado es el de "Política juvenil conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución" (artículo 10.Uno.19 del Estatuto de Autonomía, en adelante EARM), desde la óptica de la utilización de los albergues juveniles como centros de promoción de actividades y de encuentros de jóvenes, dejando al margen la normativa autonómica en materia de turismo que resulte aplicable, como recoge expresamente su artículo 1, y como puso de manifiesto la Consejería competente en materia de turismo, en el informe que emitió al entonces Proyecto, "aun sin ser la materia competencia de esta Consejería". A este respecto, el Decreto núm. 25/2005 no regula "todos" los albergues en su vertiente de alojamientos turísticos (los proyectos remitidos sí regulan los apartamentos turísticos, hoteles, y alojamientos rurales, en su totalidad, en su vertiente de establecimientos turísticos), sino una especificidad dentro de los albergues, en calidad de centros juveniles. En segundo lugar, en cuanto al procedimiento, la Ley 13/2002, de 4 de diciembre, de creación del Instituto de la Juventud de la Región de Murcia, atribuye al citado organismo la ordenación y planificación de centros e instalaciones juveniles, correspondiendo al Consejo Rector del Instituto elevar al Presidente del mismo las propuestas sobre medidas normativas en materia de política juvenil que puedan afectar al conjunto de la acción del Gobierno regional (artículo 7.3,e). En tercer lugar, y de mayor importancia, es la diferente incidencia en el sector turístico de los casos comparados por la Consejería consultante. En efecto, como se advertía en el Dictamen núm. 8/2005, el Proyecto de Decreto de apartamentos turísticos y alojamientos vacacionales, conjuntamente con los otros dos Proyectos también en trámite de consulta en el Consejo Jurídico (establecimientos hoteleros y alojamientos rurales), ordenan, casi en su totalidad (a excepción de los camping y albergues turísticos), los servicios de alojamiento turístico en la Región de Murcia, por lo que, en ningún caso, puede compararse un Decreto que tiene un alcance muy limitado desde el punto de vista turístico (albergues juveniles),-tanto en su vertiente económica como social, en cuanto que destinado a un sector de población determinada, y con incidencia sobre la economía regional prácticamente nula-, con el desarrollo reglamentario conjunto que ahora se somete al Consejo Jurídico. Basta examinar los datos que publica la Consejería consultante en su página Web sobre el listado de ofertas de alojamientos turísticos, y "el Estudio sobre el comportamiento de la demanda turística en la Costa Cálida (Verano 2004)", donde no se singularizan los datos correspondientes a albergues en el conjunto de la oferta regional (de lo que parece desprenderse que no deben ser muy significativos) y, por el contrario, sí los datos relativos a viviendas alquiladas, apartamento turístico oficial, hoteles y campings. Por ello la regla invocada por el titular de la Secretaría General "venire contra factum propium non valet", puede ser aplicada cuando se aprecie homogeneidad entre los supuestos comparados, lo que no concurre en el presente caso. A mayor abundamiento, este Consejo Jurídico ha adoptado este mismo criterio sobre justificación de la no preceptividad del Dictamen del CES, entre otros, en sus Dictámenes núms. 4/99, 65/00, 73/00, 27/02, 34/02.
b) También esgrime el titular de la Secretaría General para justificar la no preceptividad del Dictamen del CES que, aunque se identifique el turismo como parte integrante de un sector económico susceptible de generar una de las actividades más relevantes de la economía regional, en ningún modo significa que cualquier norma que nazca de la Administración regional y que ordene el sector contenga materia económica. A este respecto, con la finalidad de enmarcar la observación indicada por el Consejo Jurídico, conviene centrarse en el fundamento de la misma: comprobado en el procedimiento de elaboración del Proyecto de Decreto la falta de dictamen del CES -al que corresponde emitirlo con carácter preceptivo, según la Ley 3/1993, de 16 de julio, respecto a los proyectos de decreto en materia económica, social y laboral-, el Consejo Jurídico advertía también la falta de justificación para la omisión de dicho trámite, por lo que solicitó a la Consejería consultante que subsanara tal extremo tras valorar la incidencia socioeconómica (no sólo económica) del Proyecto, puesta de manifiesto tanto por el Dictamen núm. 8/2005, como por el informe del titular de la Secretaría General de 10 de junio de 2004 ("cabe añadir que el gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha apostado, en los últimos años, de una manera firme y decidida por el sector del turismo, al considerarlo uno de los motores fundamentales de la economía regional"), y por el Plan Estratégico de Desarrollo de la Región de Murcia, que propone la adecuación del modelo turístico actual orientándolo hacia la calidad y la desestacionalización, y en el que juegan un papel esencial las infraestructuras destinadas a la acogida de quienes eligen la Comunidad Autónoma para sus periodos de descanso. Resulta de interés también reproducir la valoración que contiene la STC núm. 75/1989 sobre el turismo como subsector económico, en razón de la incidencia que la actividad turística tiene en el conjunto de la economía, y su importancia relativa como factor de desarrollo económico y de creación de empresas y empleos.
Pero la petición de subsanación viene motivada también porque corresponde la decisión sobre el procedimiento escogido al órgano que tramita el proyecto (más aún para el supuesto de conceptos jurídicos indeterminados -materia económica, social y laboral- que requiere para cada caso concreto un juicio de relevancia del que se deduzca si el proyecto de que se trata encaja o no en aquél), y teniendo presente que otras Administraciones regionales sí habían considerado la necesidad de someter a Dictamen del CES regional correspondiente proyectos similares (por ejemplo, el entonces Proyecto de Decreto de Ordenación de los Establecimientos Hoteleros de la Comunidad de Madrid). Además dicha justificación es un requisito imprescindible por la trascendencia del procedimiento en la elaboración de los reglamentos, como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en su Sentencia de 13 de noviembre de 2000: "el procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 y regulado con carácter general en el artículo 24 CE, y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter ad solemnitatem, de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia transcendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte. Orientación teleológica que tiene una doble proyección: una garantía ad extra, en la que se inscriben tanto la audiencia de los ciudadanos, directa o a través de organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley, prevista en el artículo 24.1, c) LG, como la necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria; otra de garantía interna encaminada a asegurar no sólo la legalidad sino también el acierto en la regulación reglamentaria, en la que se inscriben los informes y dictámenes preceptivos a que se refiere el artículo 24.1,b) LG".
c) A este respecto, se argumenta también que, en ningún caso, dicha omisión podría acarrear la nulidad del Proyecto a la vista del pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contencioso administrativo núm. 1711/1995, sobre el Decreto 46/1995, de 26 de mayo, por el que se aprueban definitivamente las Directrices de Ordenación Territorial de la Bahía de Portmán y de la Sierra Minera, al considerar que la emisión tardía del dictamen del CES carecía de trascendencia bastante para acarrear la nulidad de pleno derecho para dicha disposición. Sin perjuicio de que no procede confundir la preceptividad de un Dictamen con las consecuencias que acarrea en sede judicial su omisión, ha de tenerse en cuenta que de la Sentencia citada (núm. 71/1999, de 9 de febrero) se desprende que la Administración regional sí recabó el Dictamen, aunque no esperó el transcurso del plazo para su emisión; que dicha Sala tuvo en cuenta la circunstancia de que fuera emitido con posterioridad, y que su contenido no afectaba sustancialmente al acto aprobatorio final (Fundamento de Derecho Primero, apartado B); por el contrario, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia sí declaró la nulidad de la aprobación del Plan de Residuos Urbanos y de los Residuos no Peligrosos de la Región de Murcia (Sentencia núm. 634/2002, de 28 de diciembre) por haberse omitido, entre otros, el Dictamen del CES, al tratarse de un Reglamento.
d) Se argumenta también la similitud entre la composición del CES y la del Consejo Asesor Regional de Turismo (se aporta un cuadro comparativo) y que, aunque no se ha dado audiencia individualizada a los miembros del CES, sí se ha dado participación a los sectores afectados. Sin embargo, en el presente supuesto no se cuestiona ni el esfuerzo de la Consejería proponente por recabar el mayor número de pareceres sobre el Proyecto, ni tampoco se afirma que se haya dado expresamente audiencia a determinadas organizaciones o asociaciones por ser miembros del CES (aunque coincidan en determinados supuestos como refería el Consejo Jurídico), sino la ausencia de dictamen del CES o, en todo caso, la falta de justificación de tal extremo en el expediente, de acuerdo con su norma de creación, todo ello con independencia de otros órganos consultivos (encargados del asesoramiento desde un punto de vista sectorial), cuya coexistencia ha mantenido la normativa regional.
e) Culmina su exposición el informe del titular de la Secretaría General apelando a los principios "in dubiis, favorabilior pars eligenda" e "interpretatio fieri debet semper ut actus valeat", como apoyo de su tesis relativa a la no necesidad de someter el Proyecto a la consideración del CES. Siendo evidente el valor hermenéutico de ambos brocardos, lo cierto es que permiten una lectura diversa según se refieran a una norma jurídica perfecta, en tanto que promulgada y en vigor, o a una disposición en fase de gestación. En este último caso, atendida la finalidad primordial del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, que no es otra que lograr la mayor perfección de la futura norma, resulta evidente que lo más favorable para ésta es seguir de forma escrupulosa el procedimiento establecido, máxime cuando se refiere a trámites que persiguen hacer efectivo el principio de participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas, cuya ausencia podría dar lugar a un eventual pronunciamiento de nulidad de la norma.
B) Sobre la documentación.
Se ha plasmado adecuadamente en el expediente la evolución del contenido del Proyecto durante su tramitación (constan los tres borradores) con la agregación de las modificaciones introducidas como consecuencia de las observaciones formuladas por los alegantes, y el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, si bien:
- Se producen ciertas contradicciones en el expediente a la hora de estimar o desestimar algunas alegaciones entre la contestación que figura en los folios 103 y ss. y las que resultan finalmente estimadas e incorporadas al borrador, según las actas de las reuniones celebradas con el sector empresarial turístico; por ejemplo, en el folio 111 se señala, sobre la estancia y ocupación: "se pretende que la hora de salida se rebaje a las 10 horas. Se entiende excesivo, debiendo mantenerse las 12 horas"; sin embargo, como consecuencia de la reunión celebrada el 24 de febrero, se incorpora tal previsión al borrrador del Proyecto de Decreto sin más motivación explicitada en el expediente, frente al criterio anterior. También llama la atención que determinadas propuestas normativas varíen de una a otra acta, sin justificación documentada en el expediente; por ejemplo, en el folio 132 se recoge, entre las modificaciones anejas al acta del 24 de febrero de 2004, la correspondiente al segundo párrafo del artículo 9 y, en concreto, "En las modalidades de bloques, por cada cuarenta unidades de alojamiento, una al menos deberá estar adaptada a minusválidos. En las modalidades de conjuntos, por cada treinta apartamentos, igualmente, uno al menos deberá estar adaptado a minusválidos"; sin embargo, en las modificaciones que se adicionan al acta correspondiente a la reunión celebrada con el sector empresarial el día 2 de marzo, se suprime de dicho párrafo la previsión de una unidad de alojamiento para minusválidos en la modalidad de explotación por conjuntos, sin que figure su justificación. Incluso ciertas propuestas normativas recogidas en el Proyecto de Decreto sometido a Dictamen, se encuentran informadas desfavorablemente en el expediente (folio 105); por ejemplo, sobre la cantidad a exigir en concepto de señal, de la que se decía que su importe del 50% se considera excesivamente gravoso (folio 105); sin embargo, dicho límite finalmente queda reflejado en el artículo 21.1.
- No se acompañan al Proyecto de Decreto sometido a Dictamen el Anexo o Anexos a que hace referencia el artículo 25 .1, sobre distintivos y publicidad.
TERCERA.- Las competencias autonómicas que sustentan el Proyecto de Decreto. Límites.
El Proyecto de Decreto se sustenta en las competencias autonómicas en materia de turismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 10.Uno.16 EARM (debe corregirse su cita numérica en la Exposición de Motivos), que recoge la competencia exclusiva en "Promoción, fomento y ordenación del turismo en su ámbito territorial". Cabe encuadrarlo, fundamentalmente, en la vertiente de ordenación, como se recoge expresamente en el artículo 1 del Proyecto. Sin embargo, es frecuente que una materia, como el caso del turismo, tenga dimensiones clasificables dentro de otro concepto material, encajables en otro título competencial, como en el presente Proyecto de Decreto que, a juicio del Consejo Jurídico, contiene determinados preceptos que no quedan suficientemente amparados en la competencia en materia de turismo, sino en la correspondiente a la defensa del consumidor y usuario, en este caso usuario turístico (artículo 11.7 EARM), respecto de la cual la Comunidad Autónoma ostenta competencias de desarrollo legislativo y ejecución, en el marco de la legislación básica del Estado (artículo 11.7 EARM); cabe citar, insertos dentro de esta competencia, los aspectos del Proyecto de Decreto atinentes a los derechos y obligaciones del usuario, entre ellos los de información y hoja de reclamaciones. Tampoco se deben omitir las competencias autonómicas en materia de comercio interior (artículo 10.Uno.34 EARM), que se encuentran imbricadas en determinados aspectos que se regulan (actividad del empresario turístico y precios). De todo ello se desprende que dichos títulos competenciales autonómicos han de ser expresamente invocados en la Exposición de Motivos cuando concurre, además, la circunstancia de que su ejercicio también está encomendado a la Consejería proponente (Decreto 60/2004, de 28 de junio). La incidencia en materia de defensa del consumidor y usuario se puso ya de manifiesto en nuestro Dictamen núm. 8/2005: "esta norma, en alguno de sus contenidos, es parte integrante de la materia de consumo y, por tanto, ha de ser examinada desde el principio de defensa del consumidor, en virtud de la obligación que se impone al legislador por el artículo 51 CE".
Sin embargo, la defensa del consumidor y usuario es un concepto muy amplio y de contornos imprecisos (por todas, STC, núm. 71/1982, de 30 de noviembre), debiendo examinarse pormenorizadamente por el Consejo Jurídico (se hará en la siguiente Consideración Cuarta) si algunos preceptos del Proyecto de Decreto (cantidades anticipadas en concepto de señal por las reservas de alojamiento, indemnizaciones por anulación de reservas, pérdidas del anticipo, y depósito por deterioro de las instalaciones), pudieran estar comprendidos en más de una de las reglas definidoras de competencias, en este caso, en las competencias estatales sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos, o en las competencias reservadas al Estado sobre legislación mercantil y civil (por todas, STC núm. 62/1991, de 22 de marzo). Por lo tanto, para el enjuiciamiento de tales aspectos, así como si entran de lleno en la competencia autonómica, ha de tenerse en cuenta la garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de derechos, la unidad de mercado y si afectan a intereses que exceden del ámbito autonómico, así como si tales aspectos, que regulan parte de las relaciones entre las empresas de alojamiento turístico y los usuarios turísticos, son normas de derecho privado, de índole civil o mercantil, o si regulan una suerte de condiciones generales de contratación, que corresponden a competencias atribuidas en exclusiva a la Administración del Estado, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias núms. 225/1993, de 8 de julio, y 124/2003, de 19 de junio; la competencia del Estado en el ámbito del Derecho mercantil y obligacional ex artículo 149.1.6 y 8 CE incluye los ámbitos relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen jurídico de los establecimientos mercantiles o regulación de las condiciones generales de la contratación, o de las modalidades contractuales, e igualmente la responsabilidad por los daños originados en la adquisición, utilización o disfrute por los consumidores de bienes, medios o servicios.
Abunda en tal necesidad de deslinde, en relación con las cuestiones que afectan a las relaciones mercantiles entre las empresas y los usuarios turísticos, lo señalado también por el Tribunal Constitucional en relación con las competencias autonómicas en materia de turismo, en el sentido de que, aunque se reconozca la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, no quiere decir que dicha competencia alcance a cualquier regulación que afecte al turismo en todas sus manifestaciones (Sentencia núm. 125/1984, de 20 de diciembre).
CUARTA.- Habilitación legal y la necesidad de regulación de los apartamentos turísticos.
I. Habilitación legal.
El Proyecto de Decreto desarrolla la regulación de los apartamentos turísticos y alojamientos vacacionales en seis capítulos:
- Capítulo I: Disposiciones Generales (artículos 1 a 5).
- Capítulo II: De los requisitos y bases de la clasificación (artículos 6 a 16).
- Capítulo III: De los servicios y precios (artículos 17 a 24).
- Capítulo IV. Funcionamiento, ocupación y uso de los apartamentos (artículos 25 a 30).
- Capítulo V. De los alojamientos vacacionales (artículos 31 a 36).
- Capítulo VI. Del procedimiento para el ejercicio de la actividad (artículos 37 a 42).
Se completa la regulación con una Disposición Transitoria y otra Final.
1º) En la vertiente de la regulación de los establecimientos denominados "apartamentos turísticos", la Ley 11/1997 habilita, con carácter general, al Consejo de Gobierno de la Comunidad para dictar las disposiciones precisas para el desarrollo y ejecución de dicha Ley (Disposición Final) y, específicamente, para los siguientes aspectos:
- Para el desarrollo de los requisitos y condiciones de dichos establecimientos, según recoge el artículo 21 de la Ley regional, materializándose en el Capítulo II y parte del IV del Proyecto del Decreto.
- Para el desarrollo del procedimiento de autorización (Capítulo VI), conforme a lo dispuesto en el artículo 10, en relación con el 41.10 de la Ley 11/1997.
- En lo que concierne al funcionamiento, ocupación y uso de los apartamentos turísticos (Capítulo IV), el Proyecto se encontraría habilitado por el título III de la Ley regional, sobre el régimen de derechos y obligaciones en la prestación de servicios, y artículo 21 ya reseñado.
- En relación con los servicios y precios recogidos en el Capítulo III del Proyecto, la determinación de la habilitación legal presenta mayor dificultad; en principio habría que distinguir los preceptos relativos a la prestación de servicios (artículos 17 y 18) -para cuya regulación sí habilita el artículo 21 de la Ley-, de los preceptos relativos a los precios. En cuanto a éstos sí encontrarían sustento en la Ley regional el artículo 19 ("Precios. Comunicación"), y los dos primeros apartados del 20 del Proyecto de Decreto; sin embargo, el apartado 3 de este último artículo ("el titular del establecimiento tiene derecho a percibir el importe del alojamiento en el momento de la ocupación"), no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley regional, que se remite a la voluntad de las partes ("pagar el precio en el lugar, forma y tiempo convenidos"), por lo que tal desarrollo reglamentario no se ajusta a lo dispuesto en la Ley 11/1997, al establecer una regulación administrativa en defecto de pacto entre las partes. Mayor problemática plantea la regulación por parte del Proyecto de Decreto de las señales por reservas, anulación y pérdida de dichas reservas, y depósito por pérdida o deterioro de instalaciones (artículos 21, 22, 23 y 24 del Proyecto), por cuanto la Ley 11/1997 omite cualquier previsión a este respecto; cabría únicamente plantearse si es título bastante para el desarrollo reglamentario que el régimen sancionador de la Ley regional (artículo 63.f) tipifique, como infracción grave, el incumplimiento de las normas sobre reserva de plaza, siempre que ésta se haya formulado de acuerdo con la normativa vigente, o se exijan cantidades superiores a las reglamentariamente previstas respecto a dichas reservas; a este respecto debemos recordar que la norma regional mantenía vigente en la Región la normativa estatal que contenía dichas previsiones, en concreto, la Orden de 15 de septiembre de 1978, sobre el régimen de precios y reservas de alojamientos turísticos, hasta tanto no se procediera al desarrollo reglamentario autonómico. En todo caso, puestas de manifiesto las dudas que plantea la habilitación para desarrollar tales cuestiones, quedaría por determinar si dichas previsiones se sustentan en la norma autonómica de protección de los consumidores y usuarios, en concreto, en la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, que habilita al Consejo de Gobierno para su desarrollo y, entre sus determinaciones, establece la competencia de las Administraciones Públicas para promover acciones tendentes a la inexistencia de contrataciones que supongan cláusulas abusivas o contra la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones (artículo 8). O, incluso, si podrían sustentarse en las competencias autonómicas en materia de comercio interior. Pero, al objeto de sistematizar las observaciones (de índole formal y material) sobre las previsiones del Proyecto de Decreto en relación con los artículos 21 y ss., acerca de las relaciones mercantiles entre el empresario turístico y el usuario, el Consejo va a analizar dichos límites en la Consideración correspondiente a las Observaciones de índole general que suscita el presente Proyecto de Decreto.
2º) En relación con los denominados alojamientos vacacionales, que define el artículo 31 como unidades aisladas de apartamentos y similares, ofrecidos en régimen de alquiler por empresas explotadoras por motivos vacacionales y turísticos, se ha suscitado durante la tramitación si dichos establecimientos tenían o no cobertura legal (folio 103), pues han sido creados específicamente por el Proyecto de Decreto para controlar la explotación turística de las unidades aisladas, aunque ya preveía su existencia la normativa estatal que ahora se desplaza, si bien con un régimen mínimo de intervención (sólo existía la obligación de comunicación a la Administración competente en materia de turismo). Ciertamente el artículo 13.7 de la Ley 11/1997 permite la creación de modalidades de servicios de alojamiento mediante desarrollo reglamentario, por lo que su regulación por el Proyecto no plantea la falta de cobertura legal; otro aspecto diferente, que sí se suscita, es el deslinde de dicha figura con los arrendamientos de vivienda de temporada, como tendremos ocasión de considerar.
II. Necesidad de regular este tipo de establecimientos.
Aparece justificado en el expediente (informes del Servicio de Ordenación e Inspección de Turismo y del titular de la Secretaría General), así como en la Exposición de Motivos, la necesidad de abordar el desarrollo reglamentario de los apartamentos turísticos, teniendo en cuenta, en primer lugar, que se están aplicando en la Región (Disposición Final de la Ley 11/1997) las Órdenes de 17 de enero de 1967- sobre ordenación de apartamentos, bungalows, y otros alojamientos similares de carácter turístico (declarada vigente, en lo que no se opusiera al mismo, por el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales)-, y de 15 de septiembre de 1978, sobre régimen de precios y reservas en alojamientos turísticos; en segundo lugar, se evidencia la necesidad de desarrollar las previsiones normativas de la Ley regional y adaptar dicha regulación a las necesidades actuales, atendiendo a las carencias y deficiencias observadas, para modernizar una regulación de más de 3 décadas.
Este mismo camino han seguido otras Comunidades Autónomas, entre las cuales podemos citar: el Decreto 30/1993, de 8 de marzo, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Apartamentos Turísticos, Villas, Chalets, Bungalows y similares; el Decreto Catalán 163/1998, de 8 de julio, de Apartamentos Turísticos; el Decreto del País Vasco núm. 191/1997, de 29 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos, las viviendas turísticas vacacionales, los alojamientos en habitaciones de casas particulares y las casas rurales; la Ley Balear 2/1984, de 12 de abril, sobre alojamientos extrahoteleros, por citar algunos.
En el caso de la Región de Murcia, el listado de ofertas de apartamentos turísticos oficiales, a fecha 31 de diciembre de 2004, es el siguiente según la página Web de la Administración regional: 2.058 alojamientos y 8.564 número de plazas. Otro dato de interés, según los datos publicados por la Consejería consultante en relación con la demanda del verano de 2004, es que este tipo de alojamiento (apartamentos turísticos oficiales) representa el 3,8 del tipo de alojamiento utilizado en la Región. Sin embargo, el modelo turístico predominante sigue siendo el de utilización mayoritaria de la vivienda particular, en la vertiente de vivienda propia (56,5%) y alquilada (19%), de lo que se desprende que predomina el alojamiento no regulado (Cuadernos de Turismo, Turismo en la Región de Murcia). A este respecto conviene reproducir el comentario contenido en las alegaciones presentadas por la Escuela Universitaria de Turismo de Murcia: "es sabido que en la Región de Murcia existe un volumen muy importante de estas viviendas que se alquilan y que constituyen a día de hoy una oferta alegal que perjudica ostensiblemente a quienes están sometidos a un régimen muchos más riguroso de fiscalización y para los que, tanto este Decreto como la Ley 11/1997, disponen de un sistema de derechos de usuarios mucho mayor".
El proyecto de Decreto trata de dar respuesta a dicho fenómeno a través de la regulación de las viviendas vacacionales aisladas; sin embargo, su regulación no se encuentra exenta de dificultades por las razones que, en la siguiente Consideración, se explicitan.
QUINTA.-Observaciones de índole general.
I. Sobre el ámbito de aplicación del Proyecto de Decreto: apartamentos turísticos y alojamientos vacacionales.
El Proyecto desarrolla dos tipos de alojamientos turísticos: los que denomina genéricamente "apartamentos turísticos" y los "alojamientos vacacionales"; estos últimos, como se ha indicado, de nueva creación al amparo de la habilitación prevista en el artículo 13.7 de la Ley 11/1997.
Los primeros sí aparecen definidos tanto en la Ley regional como en el artículo 2.1 del Proyecto de Decreto del modo siguiente:
"Tendrán la consideración de apartamentos turísticos los bloques o conjuntos de apartamentos y los conjuntos de villas, chalés y similares que, ofrecidos empresarialmente en alquiler de modo habitual, mediante precio y debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o de ocio, reúnan los requisitos especificados en la presente Disposición".
Sin embargo, el Proyecto de Decreto, al definir las modalidades de explotación de dichos apartamentos turísticos, restringe la modalidad de conjunto y, consecuentemente, el concepto mismo de apartamento turístico, al considerar como tal el agregado de 5 o más unidades de alojamientos turísticos ubicados en el mismo, o en diferentes edificios o emplazamientos, y sin constituir un bloque, siempre y cuando se destinen al tráfico turístico bajo una misma unidad empresarial; dicha definición excluye de la consideración de apartamento turístico, por ejemplo, la explotación de 4 unidades de alojamiento (la normativa estatal no concreta el número de alojamientos agregados para considerar un conjunto, frente a otros reglamentos autonómicos similares que sí concretan dichos agregados a partir de 2, 4 o 5). Esa definición podría ir en contra del propósito de la norma de disminuir el número de alojamientos actualmente incontrolados (Exposición de Motivos). Pero mayor problema plantea dicha definición cuando se pone en relación con la otra modalidad: los alojamientos vacacionales.
En efecto, los alojamientos vacacionales, que se introducen en el texto a lo largo de su tramitación, no están claramente definidos y, además, no aparecen deslindados de los arrendamientos de temporada previstos en el artículo 3.2 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que se rigen por dicha normativa y cuya regulación puede colisionar con el Proyecto de Decreto. En efecto, según el artículo 31 del Proyecto, "no tendrán la consideración legal de apartamentos turísticos, sino de alojamientos vacacionales, las unidades aisladas de apartamentos, bungalows, villas, chalés y similares, ofrecidos en régimen de alquiler por las empresas a las que se refiere el artículo 5 del presente Decreto, por motivos vacacionales o turísticos, y que reúnan los requisitos especificados en el presente capítulo". Sin embargo, al definir el artículo 3.3 del Proyecto "por conjunto" al agregado de 5 o más unidades de alojamiento turístico en el mismo o en diferentes edificios o emplazamientos, se infiere, a sensu contrario, que dentro del concepto de alojamientos vacacionales se incluirían las unidades de alojamiento de 1 a 4 inclusive, en contra del carácter aislado definido en el artículo 31 del mismo Proyecto. Si a lo anterior se suma el concepto de "empresa explotadora" por parte del Proyecto de Decreto (artículo 5), que presume la habitualidad en la actividad de cesión mediante precio de uso o disfrute ocasional cuando se facilite alojamiento en dos o más ocasiones al año, cualquier vivienda que se alquile por su propietario dos veces al año se convertiría, sin más, en un alojamiento turístico, sometido a autorización de la Administración turística y a los requisitos recogidos en el Capítulo IV y V del Proyecto de Decreto. En este concreto punto es donde el Proyecto de Decreto colisiona con la Ley de Arrendamientos Urbanos ya citada, pues conviene recordar que el artículo 3 de la misma considera arrendamiento para uso distinto de vivienda, el celebrado por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, que se sujetará a lo pactado por las partes contratantes, en primer lugar, con excepción a la fianza prevista en el artículo 36; en su defecto, y en segundo lugar, por el Título III de la Ley de Arrendamientos Urbanos; y, supletoriamente, por los artículos correspondientes del Código Civil sobre arrendamientos de fincas urbanas. A mayor abundamiento sobre esta colisión, el artículo 32.2 del Proyecto señala de aplicación a dichos alojamientos los preceptos relativos a cantidades anticipadas e indemnizaciones por reservas de apartamentos turísticos.
Por tanto, como recoge la Exposición de Motivos de la Orden de 17 de enero de 1967, no puede confundirse la prestación de alojamiento turístico con el simple arrendamiento de una vivienda amueblada, conforme al artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente, por cuanto en este último caso se trata de la transferencia del uso temporal y oneroso de una vivienda, sin que el arrendador se obligue a prestar ningún servicio ni a realizar actividad alguna en beneficio del arrendatario, mientras que en el primero es característico el conjunto de asistencias que recibe el cliente de la empresa desde el momento mismo de la ocupación del alojamiento, no desvirtuando su naturaleza el que se presten todos o solamente algunos servicios que en el propio Proyecto de Decreto se mencionan. Incide en este aspecto la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 1982, que confirma la sentencia apelada cuya consideración reproducimos: "para determinar cuál es la actividad que se desarrolla en el edificio sito en Barcelona (...), ha de tenerse en cuenta la verdadera naturaleza jurídica de los contratos aportados al expediente, independientemente de cuál sea su denominación, y, puesto que no se trata de una transferencia de uso temporal y oneroso de tales apartamentos, sin que el arrendador se obligue a prestar ningún servicio, ni a realizar actividad alguna en beneficio de aquél a quien se cede el uso de la vivienda, lo que constituirá un simple arrendamiento (...) sino que lo característico es el conjunto de asistencias que recibe el cliente de la empresa desde el mismo momento de la ocupación del inmueble, tales, según se señala en los contratos, como, conserjería de día y de noche, retirada de basuras, solarium (...) sustancialmente coincidentes con los servicios comprendidos en el precio determinados en el núm. 2 del artículo 20 de la O. de 17 de enero de 1967 (...) resulta evidente que hay que encuadrar tal actividad entre las denominadas de carácter turístico (...).
Además de los servicios que disfruta el cliente, característica de los alojamientos turísticos, podemos añadir otras diferencias con el contrato de arrendamiento de temporada, consistente en que los alojamientos turísticos extrahoteleros son explotados de forma habitual y profesionalizada, y no con carácter aislado u ocasional, aspecto al que nos referiremos en el apartado siguiente. A esta distinción hacía referencia el Dictamen núm. 9/1997 del CES, sobre el Anteproyecto de la Ley de Turismo, en relación con la necesidad de regular las viviendas turísticas vacacionales y el alojamiento en casas particulares, "puesto que este fenómeno es una realidad que conviene contemplar y regular su actividad como mínimo a efectos de que sea conocida su existencia por parte de la Administración Turística. En este sentido sería conveniente la instauración de un sistema de notificación que a su vez posibilitaría el ejercicio de sus derechos, por parte de los usuarios turísticos y la existencia de algún tipo de control por parte de la Administración, todo ello de forma que no se burocratice una actividad que en sí misma difícilmente puede considerarse empresarial".
En consecuencia, debe recogerse expresamente en el artículo 1 (sobre el objeto y ámbito de aplicación) que queda fuera de su ámbito de aplicación los arrendamientos de fincas urbanas por temporada previstos en la Ley 24/1994, ya citada, considerándose de índole esencial esta observación.
Por otra parte, se sugiere a la Consejería consultante que estudie la conveniencia de ampliar el concepto de apartamentos turísticos, en la modalidad de conjunto, para el cumplimiento de la finalidad de la norma proyectada ya descrita, pues el concepto de conjunto puede hacer referencia a 2 o más unidades de alojamiento en los términos recogidos en el artículo 72.3 del Decreto 111/2003, de 10 de octubre, de la Rioja.
II. El estatuto de empresa explotadora.
El artículo 5 del Proyecto de Decreto considera empresa explotadora de apartamentos turísticos a las personas físicas o jurídicas, sean o no titulares de los alojamientos, que realicen de forma habitual la actividad de cesión, mediante precio, del uso o disfrute ocasional de los mismos. También se señala que se presumirá la habitualidad cuando se haga publicidad por cualquier medio, o cuando se facilite alojamiento en dos o más ocasiones dentro del mismo año por tiempo que, en su conjunto, exceda de un mes.
Contrastando la regulación propuesta con las previsiones de la Ley 11/1997 resulta:
1º. En la definición de empresa explotadora se ha omitido el requisito "de forma profesional", que es uno de los previstos por la Ley 11/1997 para que dichas empresas entren en el campo de aplicación de la normativa turística. Más necesario aún, cuando el artículo 31 del Proyecto, sobre alojamientos vacacionales, se remite al 5 que estamos comentando y, por la amplia definición del concepto habitualidad (procedente de la normativa estatal desplazada), que podría extender el estatuto a cualquier propietario que de forma aislada alquile su apartamento dos veces al año, sometiéndolo a todo el entramado de deberes (autorización, etc.) previstos en la normativa turística, como ya se ha indicado.
2º. Por otra parte, llama la atención que el concepto de empresa explotadora no vaya ligado a la obligación de inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas, previsto en el artículo 11 de la Ley 11/1997, si se tiene en cuenta que durante el procedimiento se ha puesto de manifiesto por alguna alegación (CROEM), que en dicha definición tan amplia podrían entenderse incluidos las inmobiliarias y las personas físicas que en zonas de verano actúan de forma clandestina, lo que va en detrimento de un turismo de calidad en este tipo de alojamientos.
3º. Consustancial al control de la actividad clandestina es el incremento de las tareas inspectoras y sancionadoras, aspectos a los que el Proyecto de Decreto no hace ninguna referencia, ni tampoco se infiere su potenciación pues, conforme a la denominada memoria económica, la entrada en vigor del Proyecto no va a comportar gasto alguno en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma.
4º. El Consejo Jurídico entiende la dificultad de la Consejería consultante para desarrollar un concepto de empresa explotadora que haga posible disminuir el número de alojamientos incontrolados y la actividad pirata de ciertas empresas, para los que tampoco proporciona solución la normativa estatal (Decreto 231/1965, de 14 de enero, por el que se aprueba el Estatuto ordenador de las empresas y actividades turísticas privadas, preconstitucional y fuertemente afectado por las transferencias de competencias). Tampoco tienen un carácter uniforme las regulaciones de las Comunidades Autónomas; por ejemplo, en la Comunidad Valenciana se entiende por empresa explotadora a las personas físicas o jurídicas (sean o no titulares) que realicen de forma habitual la actividad de cesión del uso, y existe habitualidad, en el caso de conjuntos, cuando el agregado sea de más de cinco unidades, por lo que no tienen la consideración de empresa explotadoras quienes, disponiendo de hasta 5 apartamentos, los cedan directamente para su uso o disfrute (artículo 3 del Decreto 30/1993); sin embargo, en Cataluña se establece la obligación de inscripción de las empresas explotadoras de apartamentos, sean o no titulares de viviendas, estableciéndose dos secciones en el Registro: empresarial y profesional (Artículos 5 y 5 del Decreto 163/1998). Otra solución adoptada por la Comunidad Balear, a través de la Ley 2/2005, de 22 de marzo, de comercialización de estancias turísticas en viviendas, es la regulación de la figura del comercializador, con el fin de regular una realidad económica (intermediación en el alquiler de los apartamentos turísticos) que permita la emergencia a la superficie legal de una actividad que, hasta el momento, quedaba al margen del amparo normativo, dentro de las competencias que ostenta la Administración regional para intervenir en el ejercicio de ciertas actividades profesionales, sometiéndolas a la previa obtención de una autorización (STC núm. 225/1993); pero está claro que, para ello, en tanto en cuanto afecta al estatuto de las empresas turísticas, tendría, en nuestro ámbito, que modificarse la Ley 11/1997, por las limitaciones materiales de la potestad reglamentaria.
De las observaciones recogidas en este apartado se consideran esenciales las correspondientes a que se recoja el término profesional para definir al explotador de este tipo de alojamientos turísticos, y completar con la necesidad de su inscripción en el Registro previsto en la Ley.
III. La regulación de las relaciones entre las empresas de alojamientos y usuarios turísticos.
Una de las cuestiones más importantes que suscita el presente Proyecto es despejar las dudas, en primer lugar, sobre la competencia de la Administración regional para regular los aspectos atinentes a las señales por reservas, anulación y pérdida de reservas, y depósito por pérdida o deterioro de instalaciones (artículos 21, 22, 23 y 24 del Proyecto de Decreto), que afectan a las relaciones contractuales inter partes; y, en segundo lugar, si su regulación puede efectuarse por vía reglamentaria, o bien debe instrumentalizarse a través de la correspondiente norma de rango legal, en tanto en cuanto introduce obligaciones para el usuario turístico, teniendo en cuenta que el reglamento puede imponer deberes y obligaciones a los ciudadanos o limitar sus derechos subjetivos, pero siempre con un papel secundario y plenamente subordinado a la Ley, que puede habilitar al poder ejecutivo para regular de forma complementaria a su propia normación, pero siempre que tal habilitación tenga carácter específico y concreto. Por ello, como manifestación explícita del principio de "complemento indispensable" predicable del reglamento ejecutivo respecto de la Ley desarrollada, aquél no puede agravar con cargas u obligaciones no contenidas en ésta, sino simplemente establecer las normas precisas para asegurar la plena efectividad de la Ley. Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al indicar que "las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso, limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la Ley misma (sentencias, entre otras, de 5 y 14 de mayo, 6 de julio de 1972 y 19 de junio de 1967, etc.), dado que de acuerdo con su naturaleza deben limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y más restrictivos de los contenidos en el texto legal; tesis ya mantenida en la Sentencia de la sala de 23 de junio de 1970, y que aquí se reitera".
Desde esta óptica (la limitación de la potestad reglamentaria), la regulación legal sobre estos aspectos hubiera despejado ciertas dudas -no todas, como posteriormente analizaremos-, pues, aunque pudiéramos inferir de la Ley 11/1997 una habilitación genérica al declarar vigente en el ámbito de la Región, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente, la Orden estatal de 15 de septiembre de 1978 sobre régimen de precios y reservas en alojamientos turísticos, ya citada, e incluso tipificar como infracción administrativa el incumplimiento de las normas sobre reservas de plaza, sin embargo, dicha habilitación ha de ser interpretada conforme a la jurisprudencia constitucional sobre las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria (por todas, STC núm. 83/1984) en el sentido de que "han de ser tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal (...) Este criterio aparece contradicho mediante cláusulas legales, del tipo de la que ahora se cuestiona, en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada; esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de proseguir".
No desvirtúa lo razonado sobre los límites de la potestad reglamentaria el hecho de que determinadas Comunidades Autónomas hayan regulado estos aspectos en normas de rango reglamentario, incluso con porcentajes diferentes, introduciendo diversidad en la regulación jurídica en las relaciones entre el empresario y usuario turístico, lo que no favorece, a nuestro entender, el mercado turístico y la libre prestación de servicios; ni tampoco que el Estado se haya abstenido de regular lo que se conoce como el llamado contrato de hospedaje, aparte de la preceptiva aislada del Código Civil, como sí lo ha hecho respecto a la multipropiedad (Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias), y los viajes combinados (Ley 21/1995, de 6 de julio).
Desde la otra vertiente, sobre si la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ostenta competencias para regular estos concretos aspectos, el punto de partida es la distinción cuidadosa entre lo que es regulación de las relaciones inter privatos y la regulación de la intervención de los poderes públicos en estas relaciones contractuales mediante, por ejemplo, actividades de policía administrativa o el establecimiento de servicios de vigilancia o inspección. El primer tipo de tales regulaciones se ha encuadrado en la materia de legislación civil o mercantil (sólo las reglas de derecho privado quedarán comprendidas en la reserva al Estado en virtud de dichos títulos competenciales, incluyendo en ellas el establecimiento de las condiciones generales de contratación, modalidades de contratos, la delimitación de su contenido típico, de los derechos y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas, la forma en la que nacen y se extinguen los derechos y las obligaciones de los empresarios, o las condiciones de validez de los contratos privados), en tanto que las actividades públicas del segundo grupo se han incluido en materias de comercio, defensa de los consumidores, etc. Sin embargo, a través de las normas autonómicas no se puede producir un novum en el contenido contractual, ni introducir derechos u obligaciones en el marco de las relaciones jurídico privadas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias núm. 88/1986, de 1 de julio, y 62/1991, de 22 de marzo).
Para poder realizar dicha distinción ha de examinarse caso por caso según la jurisprudencia constitucional, contemplándose la finalidad, la proporcionalidad entre la restricción administrativa que se introduce y el objetivo que persigue, siempre que esté dentro de la competencia de la Comunidad Autónoma (SSTC 88/1986 y 62/1991, ya citadas). En este mismo sentido se pronunció el Consejo Jurídico, en su Dictamen núm. 34/2001: "para evaluar si las normas autonómicas vulneran o no preceptos constitucionales atinentes a la unidad de mercado es necesario atender a su cobertura competencial, a la intensidad de la diversidad que introducen, y a su ordenación y proporcionalidad al fin que persiguen". No obstante hemos de advertir que el contrato de alojamiento turístico, huérfano de una regulación básica, plantea múltiples y complejas cuestiones, relativas a su naturaleza (civil o mercantil) y contenido, y que se caracteriza por una fuerte intervención administrativa (publificación del contrato de alojamiento), desde el punto de vista del interés general por la ordenación del sector, y por la protección del usuario turístico.
IV. ¿Cuál es la finalidad de regular estos aspectos en el Proyecto de Decreto, el título competencial en el que se enmarcan, y la proporcionalidad al fin que persiguen?
1º. El artículo 20, apartado 3, del Proyecto, sobre precios, recoge que el titular del establecimiento tiene derecho a percibir el importe del alojamiento en el momento de la ocupación, salvo pacto contrario. Ya hemos indicado la falta de habilitación expresa para tal previsión (Consideración Cuarta), puesto que el artículo 46.2 de la Ley regional se remite a la voluntad de las partes. Además, dicha determinación (con independencia de que tal previsión se contuviera en la Orden de 1967, de carácter preconstitucional, y procedente de una Administración que sí ostenta competencias en materia de contratación civil o mercantil), no se puede subsumir en la competencia autonómica en materia de protección de los consumidores y usuarios, afectando a uno de los elementos esenciales del llamado contrato de hospedaje (la forma de pago) sobre los que la Administración regional no ostenta competencias ni aun para imponerlo con carácter subsidiario ("en defecto de") y, menos aún, para modificar mediante un reglamento lo previsto en el artículo 1.171 del Código Civil.
2º. El artículo 21 del Proyecto, sobre reservas, establece que los titulares de establecimientos podrán exigir a los clientes una cantidad anticipada en concepto de señal por las reservas del alojamiento que realicen, sin que pueda exceder del 50% del precio estipulado por la total estancia. Por otra parte se establece la obligación del usuario de notificar al titular del establecimiento que la reserva ha sido realizada, y, para el caso de no ser aceptada, la referida cantidad habrá de ser devuelta dentro de las 48 horas siguientes, además de la obligación para el titular del establecimiento de consignar una serie de datos en la aceptación de la reserva.
En este precepto se observan mandatos que pueden ser encuadrados en las competencias autonómicas en materia de defensa del consumidor y usuario (por ejemplo, el apartado 2, cuando hace referencia a los requisitos de la aceptación de reservas y a la obligación de devolución en 48 horas de la cantidad adelantada). También, con fundamento en la competencia en materia turística y comercio interior, la posibilidad de que los titulares de establecimientos puedan exigir a los clientes una cantidad anticipada en concepto de señal por las reservas de alojamiento que realicen. Sin embargo, no encuentra cobertura en los títulos competenciales expresados la reseña "no podrá exceder del 50% del precio estipulado por el total de la estancia", ni tampoco parece existir proporcionalidad entre la limitación administrativa y el objetivo que se persigue, si atendemos a los siguientes criterios:
a) La normativa estatal que se desplaza establece anticipos o señales máximos inferiores (40%), y en función del tiempo a permanecer (el 25% en las reservas de un mes).
b) La normativa de las Comunidades colindantes (Valencia y Castilla La Mancha) establecen una señal máxima por reserva del 25%, o reproducen las previsiones de la normativa estatal, respectivamente.
En todo caso, el Consejo Jurídico considera que debería suprimirse dicho límite, tratándose de una suerte de condición general de contratación que la establece la Administración regional para que la imponga unilateralmente el empresario turístico en unas relaciones contractuales de las que no es parte, cuando, además, el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, declara la nulidad de las condiciones que puedan ser abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales las definidas en el artículo 10 bis de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entre las que se encuentra la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.
3º. El artículo 22 del Proyecto, sobre anulación de reservas ya confirmadas, prescribe que la empresa reintegrará al cliente la suma recibida como anticipo, pudiendo retener en concepto de indemnización, y salvo caso demostrable de fuerza mayor del cliente, las siguientes cantidades:
a) 20% si la anulación se hace con 30 o menos días y más de 15.
b) 40% si la anulación se hace con 15 o menos días y más de 7.
c) 60% si la anulación se hace con 7 o menos días.
Se alcanza la misma conclusión anterior por las razones siguientes: en primer lugar, no se evidencia que la finalidad de dicho precepto sea la protección del consumidor o usuario; en segundo lugar, se trata de una suerte de condición general de contratación que podría considerarse como cláusula abusiva en atención a lo dispuesto en el artículo 10 bis, 1, III, 16, de la ley 26/1984, que establece la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional. Además, aparece redactado de modo imperativo, pues ni tan siquiera aparecen indicados en defecto de pacto entre las partes.
4º. El artículo 23, sobre pérdida de reserva o anticipo, se ajusta a las competencias de ordenación del sector material del turismo al versar sobre la duración de la reserva.
5º. Por el contrario, la regulación de la posibilidad de exigencia de depósito por parte de las empresas (artículo 24), debe remitirse a lo que estipulen las partes. Además, el apartado 2 establece que al término del contrato la fianza será reintegrada al cliente, previa las deducciones que procedan, en su caso, debidamente justificadas por el empresario, cuando la precitada Ley 26/1984 considera también cláusula abusiva la supeditación de una condición cuando dependa únicamente de la voluntad del profesional (artículo 10 bis, I, 1, 4º). Por otra parte, carece de sentido también su regulación vía reglamentaria cuando, además, su aplicación depende de la voluntad de los empresarios del sector.
Por tanto, de los preceptos analizados se ciñen a las competencias autonómicas basadas en diversos títulos competenciales (defensa y protección del consumidor, ordenación del sector turístico y comercio interior, según los casos) los artículos 21 (salvo el inciso "no podrá exceder del 50% del precio estipulado...") y 23. En los demás aspectos (el inciso señalado y los artículos 22 y 24 relativos a anulación de reservas y depósito, respectivamente), han de ser remitidos a las relaciones contractuales inter partes, teniendo en cuenta las objeciones realizadas sobre ciertas cláusulas comentadas que podrían ser tachadas de abusivas, y recomendando que el sector empresarial turístico, en colaboración con la Consejería consultante y consumidores, elaboren unas condiciones generales de contratación. En todo caso, es de necesidad completar los requisitos que ha de contener la aceptación de la reserva por parte del titular del establecimiento (artículo 21.2, último párrafo), especificando las condiciones de la anulación, pérdida de reserva y, en su caso, exigencia o no de depósito por pérdida o deterioro de instalaciones.
Además, convendría incluir en el Capítulo III un artículo que refuerce la regulación en la vertiente jurídico pública con las consecuencias de su incumplimiento, siguiendo la doctrina constitucional ya expuesta que considera ajustado a las competencias autonómicas una intervención pública que se oriente a la tutela de los intereses colectivos de los consumidores y que esté al servicio de una transparencia de los precios y de la defensa de la calidad de los servicios, en aras de los intereses colectivos (STC 71/1982). Se trata de acciones específicas que pueden subsumirse en el marco de la policía administrativa, con objetivos protectores del consumidor, o de la disciplina del mercado. En consecuencia se propone incluir un precepto que recoja que el incumplimiento de lo previsto en materia de reservas y precios será sancionado conforme a lo dispuesto en los preceptos correspondientes de la Ley 11/1997 y 4/1996, ya citadas. En todo caso, -y se considera una observación de índole general-, convendría reforzar el incumplimiento de las previsiones del Proyecto de Decreto con un precepto redactado en los siguientes términos: "Los incumplimientos de lo establecido en el Decreto serán sancionados conforme al régimen de infracciones y sanciones previstos en la Ley 11/1997". A este respecto la Consejería consultante ha renunciado a introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones establecidas legalmente, conforme a nuestra doctrina expuesta en el Dictamen número 33/03, de manera que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones ni alterar la naturaleza o límites que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes, conforme al artículo 129.3 LPAC y STC núm. 26/2002, de 11 de febrero.
V. Coordinación de la autorización turística con las licencias municipales.
Se ha suscitado durante el procedimiento (escrito del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos) la inserción de la autorización turística en relación con las licencias municipales. A este respecto, el Proyecto de Decreto contiene dos previsiones:
- La primera, de gran acierto, consiste en la posibilidad de que las empresas soliciten un informe previo con anterioridad a la ejecución de las obras, sobre su adecuación a la normativa vigente, clasificación y categoría que pudiera corresponderles, de modo similar a lo previsto en la normativa urbanística con las denominadas cédulas (artículo 37). Además, se ha establecido en el Proyecto cierto grado de vinculación de dicho informe, que se infiere del artículo 37.2, siempre y cuando las obras que se realicen con posterioridad se correspondan a la documentación presentada. De dicha determinación, sobraría la referencia a la "calificación en su caso" (sería más exactamente clasificación), pues puede inducir a confusión sobre el alcance de este trámite, que no deja de ser meramente indicativo. Convendría establecer un plazo para la emisión de dicho informe, al igual que se establece en las cédulas urbanísticas (artículo 153.4 de la Ley 1/2001, del Suelo de la Región de Murcia).
- La segunda hace referencia a la autorización de apertura y clasificación de los apartamentos turísticos con anterioridad al ejercicio de la actividad (artículo 38). En este punto cabría preguntarse si dicha autorización sectorial turística es previa a las licencias municipales o, por el contrario, es una autorización independiente no incardinada en el procedimiento de otorgamiento de licencias municipales. La configuración en uno u otro sentido conduce o no a la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencia municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.4, segundo párrafo, de la Ley 1/2001. A juicio del Consejo Jurídico, en concordancia con otros preceptos del Proyecto (artículo 6, que prescribe que los establecimientos turísticos regulados en la presente disposición habrán de estar construidos conforme a la normativa técnica de obligado cumplimiento, con carácter previo al trámite de clasificación y autorización), debería especificarse en el Proyecto si la autorización de apertura y clasificación debe ser previa a la licencia de actividad -exigible para cualquier actividad mercantil que se pretenda desarrollar en el interior de edificaciones-, o de primera ocupación -que se exigirá para el uso de las edificaciones una vez terminada su construcción-, o, por el contrario, es independiente de las precitadas licencias municipales. En el supuesto de que se opte por esta última posibilidad, que parece desprenderse del artículo 10 de la Ley 11/1997 (corresponde a la Dirección General competente otorgar la correspondiente autorización, y proceder a su clasificación, independientemente de la intervención administrativa de otros organismos en el ámbito de sus respectivas competencias), conviene especificar, en aras de la coordinación interadministrativa, que debe acompañarse a la solicitud de apertura (artículo 38.2 del Proyecto) copia compulsada de la licencia de actividad o de primera ocupación, según los casos, como así se recoge en el artículo 35 del Proyecto de Decreto para los alojamientos vacacionales, y en otras normas autonómicas similares (por ejemplo, artículo 77 del Decreto 11/2003, de 10 de octubre, de La Rioja, ya citado), evitando que se otorgue la autorización sectorial si las obras o la actividad no se ajustan a la normativa urbanística, en contra de lo dispuesto en el artículo 6.1 del Proyecto ("habrán de estar construidos con sujeción a la normativa técnica de obligado cumplimiento, como condición previa").
- VI. Técnica Normativa.
Debería recogerse de forma expresa en una Disposición Adicional que, a partir de la entrada en vigor del futuro Decreto, dejarán de ser aplicables en el ámbito del mismo las Órdenes de 17 de enero de 1967 y 15 de septiembre de 1978, cuya vigencia fue expresamente declarada por la Disposición Final Única de la Ley 11/1997.
SEXTA.- Otras observaciones particulares al contenido del Proyecto de Decreto.
- Exposición de Motivos.
Además de lo indicado en la Consideración Tercera sobre los restantes títulos competenciales que han de ser expresamente reseñados en la Exposición de Motivos, como los relativos a la defensa del consumidor y usuario (artículo 11.7 EARM), así como al comercio interior (artículo 10.34 EARM), ha de incluirse la referencia a la consulta al Consejo Asesor Regional de Consumo, al igual que se menciona al Consejo Asesor Regional de Turismo en el penúltimo párrafo.
- Artículo 2. Concepto.
Por razones sistemáticas debería incluirse la noción de alojamientos vacacionales en este precepto.
- Artículo 4. Clasificación.
La remisión que contiene el apartado 2 al artículo 36 es incorrecta, debiendo sustituirse por el artículo 42 que contiene la revisión de categoría.
- Artículo 6. Requisitos mínimos del inmueble.
Este artículo señala que los establecimientos turísticos regulados en la presente disposición habrán de ser construidos con sujeción a la normativa técnica de obligado cumplimiento vigente, como condición previa al trámite de clasificación y autorización.
Nada hay que objetar al primer inciso del párrafo primero; sí, por el contrario, a la excepción que se establece a continuación, que suscita las siguientes cuestiones:
1ª. ¿Por qué la excepción se circunscribe a los conjuntos?
2ª. En todo caso, la normativa aplicable es la del momento de otorgamiento de la licencia urbanística, pues la entonces cédula de habitabilidad (hoy sustituida en la Ley 1/2001 por la licencia de primera ocupación), verifica si la obra realizada se ajusta a la licencia urbanística concedida, así como que reúne las condiciones técnicas de seguridad, salubridad y accesibilidad.
Por ello podría redactarse la excepción del modo siguiente:
"Los establecimientos turísticos regulados en la presente disposición habrán de estar construidos con sujeción a la normativa técnica de obligado cumplimiento vigente en el momento del otorgamiento de la licencia municipal, lo que se acreditará a través de la cédula de habitabilidad, o licencia de primera ocupación, o licencia de actividad, como condición previa al trámite de clasificación y autorización".
Por otra parte, tampoco puede acotar el Proyecto de Decreto en qué supuestos puede ser de aplicación la normativa de accesibilidad y habitabilidad. Así parece desprenderse del segundo párrafo que hace referencia a que "los establecimientos de nueva construcción deben cumplir la normativa vigente sobre accesibilidad y habitabilidad", pues dicha regulación suscita los siguientes interrogantes: ¿Qué se entiende por nueva construcción? Se reitera aquí lo señalado con anterioridad, en tanto en cuanto será de aplicación la normativa que se encuentre vigente en el momento del otorgamiento de la licencia municipal (artículo 217.1 y 2 de la Ley 1/2001). Por otra parte, las normas sobre accesibilidad suelen contener reglas para modular su propia entrada en vigor; por ejemplo, la Disposición Transitoria Primera de la Ley regional 5/1995, de 7 de abril, por la que se regulan las condiciones de habitabilidad en edificios y promoción de la accesibilidad general; en ese mismo sentido, la Orden de 15 de octubre de 1991, sobre accesibilidad en espacios públicos y edificación, y el Decreto 39/1987, de 4 de junio, por el que se establece la supresión de barreras arquitectónicas, declarados vigentes por la Ley 5/1995 en lo que no se opongan a la misma.
Por ello, el segundo párrafo podría quedar redactado del modo siguiente:
"Asimismo se debe cumplir la normativa específica sobre accesibilidad y habitabilidad, y cualesquiera otra que les sea de aplicación", pues no debemos olvidar la importancia de que se cumpla la normativa de prevención de incendios que, a juicio del Consejo Jurídico, requeriría una mención expresa.
- Artículo 8. Responsable del establecimiento.
En este concreto aspecto el Proyecto de Decreto ha sido modificado desde su redacción original, que preveía que las empresas explotadoras debían designar necesariamente un Director de establecimiento en los bloques o conjuntos de apartamentos clasificados en las categorías de lujo y primera que consten de 30 o más unidades, y en los de segunda y tercera categoría que cuenten con un mínimo de 50. Se seguía en este concreto aspecto lo previsto en la normativa estatal que ahora se desplaza (artículo 5 del Real Decreto 2877/1982 y 37 de la Orden de 17 de enero de 1967), y en la Orden de 11 de agosto de 1972, por la que se regula el Estatuto de los Directores de Establecimiento, de aplicación supletoria en el ámbito de la Región, puesto que en este concreto aspecto la Comunidad Autónoma no ha normado.
Durante la tramitación, y como resultado de las reuniones celebradas con el sector empresarial turístico, se sustituyó por la figura del responsable del establecimiento, que deberá reunir los requisitos de titulación y formación que en cada caso determine la empresa explotadora, correspondiéndole velar por el buen funcionamiento de los mismos y la prestación (falta el artículo en el texto) de todos los servicios, así como por el cumplimiento de las normas turísticas vigentes.
A la regulación propuesta se realizan las siguientes observaciones:
- Se pretende sustituir la figura del Director del establecimiento por la del responsable, cuando este último no ostenta responsabilidad administrativa a tenor de lo previsto en el artículo 58 de la Ley 11/1997, que considera sujetos responsables a las personas físicas o jurídicas titulares de autorización administrativa para la prestación de servicios, o a las personas físicas titulares de habilitación profesional para el ejercicio de actividades de información turística. Incluso dicha Ley sanciona a las personas físicas, que, sin disponer de habilitación profesional obligatoria, presten servicios turísticos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley (apartado c) del artículo 58).
- De acuerdo con la normativa estatal de aplicación supletoria, los Directores de establecimientos ostentan la condición de representantes de la empresa, condición que no se desprende del responsable que se crea ex novo.
- Se coincide con la Dirección de los Servicios Jurídicos en que la determinación de la habilitación profesional no puede corresponder a la empresa, sino a la Administración que debe establecer los criterios.
- Un aspecto tan ligado a las enseñanzas turísticas debería haber contado con la opinión de las Escuelas de Turismo al cambio introducido ulteriormente al Proyecto de Decreto.
En consecuencia, este Consejo Jurídico sugiere a la Consejería consultante que mantenga, por un lado, las previsiones de la normativa estatal aplicada supletoriamente en relación con los supuestos en que se exigen Directores, y se designe la figura del responsable para los restantes, que estaría al frente de la Oficina de atención al público prevista en el artículo 7.
- Artículo 9. Capacidad del alojamiento.
En la modalidad de bloque se prevé que, por cada cuarenta unidades de alojamiento, una al menos deberá estar adaptada a minusválidos (apartado 2). Sin embargo, no aparecen justificadas en el expediente las razones por las que se han restringido las previsiones iniciales (borrador correspondiente al 3-09-2003) que también exigían dicha previsión en la modalidad de conjunto, concretamente, por cada treinta apartamentos uno, al menos, debía estar adaptado a minusválidos. Ni tampoco arroja luz la justificación aportada por el centro directivo proponente sobre los requisitos técnicos establecidos en el Proyecto, puesto que no hace referencia a este requisito. A este respecto no debemos olvidar que constituye un mandato para los poderes públicos, como principio rector de la política social y económica, la atención a los minusválidos y el amparo para el disfrute de sus derechos (artículo 49 CE), y que la Administración regional está obligada a promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sea efectiva y real, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (artículo 9.2 CE). A lo anterior se suma la condición de instalaciones abiertas al público de los apartamentos turísticos (artículo 9 de la Ley 11/1997), y que la no accesibilidad de los servicios constituye una forma de discriminación indirecta, como recoge la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, sobre igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que se basa en los principios de accesibilidad universal, diseño para todos y transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, entendiendo como vulneración del derecho de igualdad de oportunidades (artículo 4) los incumplimientos de exigencias de accesibilidad, y considerando que se produce discriminación indirecta cuando una disposición reglamentaria, aparentemente neutra, pueda ocasionar una desventaja particular a una persona respecto a otra por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no responda a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios (artículo 6 de la Ley precitada). Así se ha entendido por algunas normas autonómicas (artículo 83 del Decreto 111/2003, de la Rioja, ya citado) que establece un porcentaje (10%) de apartamentos adaptados para minusválidos cuando sean explotados más de 10.
En consecuencia, el Proyecto debe establecer también la reserva correspondiente a minusválidos en la otra modalidad de apartamentos turísticos.
- Artículos 10 a 18, sobre restantes requisitos mínimos de las unidades alojativas, clasificación y servicios mínimos.
Se ha remitido por la Consejería consultante un informe justificativo de los requisitos técnicos establecidos y sus diferencias con respecto a la Orden de 1967, a petición de este Consejo Jurídico que solicitó que se completara la memoria en tal sentido, ya que la motivación, por la que se hace explícita las razones de ordenación, es garantía de la propia legalidad (STS, Sala 3ª, de 13 de noviembre de 2002 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2005). No es cometido de este Consejo Jurídico cuestionar los requisitos técnicos establecidos en el Proyecto, pues ello compete al órgano proponente (Dictamen núm. 8/1998), sin embargo, se realizan dos observaciones:
- Se ha suprimido, sin que figure la justificación, el aire acondicionado en los apartamentos de segunda categoría cuando en el texto primitivo sí figuraban, y en el escrito de la Dirección General de Infraestructuras Turísticas se señala en relación con la contestación a una de las alegaciones: "respecto al aire acondicionado, se pretende eliminarlo de los de segunda categoría. Se entiende que debe mantenerse en esta categoría dada la temperatura que suele registrarse en verano" (folio 110).
- Tampoco se entiende por qué se ha suprimido la recogida de basuras en el artículo 17.1 del Proyecto, cuando ninguna alegación se refiere a esta posibilidad y supone rebajar el nivel de prestación de la Orden de 1967 y, más importante aún, va en contra de lo dispuesto en el artículo 21.3 de la Ley 11/1997, sobre tratamiento y evacuación de basuras, por lo que se considera que dicha supresión pueda deberse a un error de trascripción.
En otro orden de ideas, la remisión que se efectúa en el apartado 2 del artículo 16.2 del Proyecto puede ser incorrecta, pues la superficie de los dormitorios figura en el artículo 15.2 del Proyecto de Decreto.
- Artículo 19. Precios. Comunicación.
Este artículo, reproduciendo en parte lo previsto en el artículo 43 de la Ley 11/1997, establece, por un lado, la libertad de su fijación y modificación por parte del titular del establecimiento, con la única obligación de notificar a la Administración Turística las tarifas máximas vigentes para su diligenciado. En el párrafo 2 se establece que cuando el titular del establecimiento considere necesario introducir modificaciones en los precios deberá comunicarlos para que una vez diligenciados entren en vigor. No se adecua el alcance de la intervención de la Administración (diligenciado) con la expresión "entrada en vigor", como si la intervención de la Administración consistiera en la aprobación de los mismos, cuando en realidad la Ley regional lo que establece es una condición para su aplicación, considerándose este último término más apropiado. Esta observación, además, se adecua a lo dispuesto en el artículo 2 de la Orden de 23 de diciembre de 1993, que establece que dicha notificación tiene como único fin dotar de la mayor transparencia posible a la contratación de dichos servicios por parte de los consumidores y usuarios.
- Artículo 25. Distintivos y Publicidad.
Se desconoce el número de Anexos que se acompañan al Proyecto, pues no se ha o han adjuntado; en cualquier caso parece desprenderse la existencia de más de uno (placas identificativa y normalizada), por lo que, en tal caso, procedería enumerarlos.
- Artículo 27. Seguro de Responsabilidad Civil.
Contrasta la parquedad de la regulación de dicho seguro con la prevista en el Proyecto de Decreto de alojamientos rurales, que define expresamente la cobertura a la que se extiende, al igual que se contenía en el primer Borrador del presente Proyecto, sin que se expliciten las razones para tan distinta regulación. A mayor abundamiento, en la contestación a las alegaciones presentadas por la Escuela de Turismo de Murcia, el informe del asesor facultativo de la Secretaría General había indicado que se procedería a señalar una cantidad mínima a asegurar recogiendo la sugerencia de este organismo.
Debe suprimirse el número 1 que encabeza el artículo.
- Artículo 29. Estancia y ocupación.
No se justifica en el expediente, ni desde el punto de vista de la ordenación del sector, ni desde la protección del consumidor o usuario (expresamente se dice lo contrario en el folio 111, entendiéndose excesivo), que se haya adelantado la salida del usuario en el día señalado como fecha límite (de las 12 horas a las 10 horas). Por otra parte, tampoco tiene justificación esta diferenciación con las previsiones del Proyecto de Decreto de alojamientos rurales, que establece asimismo las 12 como hora límite de finalización (artículos 27.4 y 31.3 del Proyecto de Decreto sobre Alojamientos rurales). Por ello, debería reestablecerse las 12 horas como hora límite de la estancia, en defecto de pacto entre las partes.
- Artículo 30. Obligaciones a los usuarios.
Este artículo (debe sustituirse "a" por "de" en su título) contiene una serie de obligaciones de los clientes durante sus estancias en los apartamentos turísticos.
Contrastadas las obligaciones que se recogen en el Proyecto con las previsiones de la Ley 11/1997 (artículo 46), se desprende la falta de habilitación específica para regular estas nuevas obligaciones teniendo en cuenta las limitaciones de la potestad reglamentaria (Consideración Quinta, III), y que, en realidad, constituyen obligaciones que forman parte de las condiciones contractuales entre el titular de la empresa y el usuario turístico (prohibición de subarrendar, etc.), o forman parte del reglamento de uso o régimen interior de los establecimientos turísticos (no introducir sustancias inflamables, etc.), a los que el usuario está obligado por mor del artículo 46 de la Ley regional:
"El usuario turístico tendrá las obligaciones de:
1. Cumplir las condiciones pactadas en los términos de su contratación con el titular de las empresas y establecimientos turísticos (...).
3. Respetar los reglamentos de uso o régimen interior de los establecimientos turísticos, siempre que éstos no sean contrarios a la presente Ley o a las disposiciones que la desarrollen, y se encuentren debidamente aprobados y diligenciados por la Administración.
4. Los demás deberes establecidos en esta Ley y en el resto de la legislación que le sea aplicable".
Por tanto, la Administración regional puede establecer en este precepto que los usuarios turísticos están obligados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley regional, a respetar los reglamentos de régimen interior de los establecimientos turísticos, que serán aprobados y diligenciados por la Consejería competente por razón de la materia, pero no ostenta competencias para regular nuevas obligaciones que forman parte de las cláusulas contractuales entre el titular del establecimiento y el usuario turístico, por incidir en materia civil o mercantil, a lo que se suma las propias limitaciones del reglamento para introducir nuevas obligaciones. Por tanto, el precepto debe ser modificado en el sentido expuesto.
- Artículo 32. Derechos y obligaciones de las empresas turísticas.
Sobre el reenvío que el precepto hace a los artículos 21, 22 y 23, nos remitimos a lo señalado en la Consideración Quinta, sobre las Observaciones Generales, IV.
- Artículo 33. Régimen de funcionamiento.
Se establece que a los alojamientos vacacionales les será de aplicación lo dispuesto en el capítulo IV del Decreto. Sin embargo, debería especificarse si el distintivo va a ser o no el mismo (artículo 25), pues según el artículo 35 se expedirá una autorización sin otorgamiento de categoría alguna.
- Artículo 34. Servicios mínimos.
Debería considerarse la conveniencia de establecer la recogida de basuras o, en su caso, la disposición de contenedor, a modo similar de las previsiones sobre alojamientos rurales.
- Artículo 35. Autorización de apertura.
Debería sustituirse la referencia a la "Administración Turística competente" por la del centro directivo competente por razón de la materia. De forma concordante en otros artículos del Proyecto de Decreto (según sea el titular de la competencia) debería hacerse referencia a la Consejería o el centro directivo competente.
- Artículo 42. Revisión de categoría.
Se considera, a efectos de que el titular de la explotación conozca a priori los documentos exigidos, que se debería concretar cuáles son los pertinentes de entre los previstos en el artículo 38, para el caso de las modificaciones en relación con la categoría de los apartamentos.
- Disposición Transitoria.
Establece que todos los apartamentos turísticos en funcionamiento deberán, en el plazo de dos años, regularizar su situación y adecuarse a los requisitos y prescripciones que se establecen en el Decreto, con unas excepciones, alguna de las cuales comentaremos seguidamente.
En primer lugar, llama la atención que no se extienda dicha obligación a los alojamientos vacacionales.
En segundo lugar, en cuanto a la excepción del cumplimiento de lo previsto en el Proyecto sobre las dimensiones o la estructura del edificio, no queda clara la definición de lo que se considera "en trámite de construcción", por cuanto se remite al artículo 34 que no hace referencia al proyecto básico (se entiende que la remisión es al artículo 37); el término "en construcción" debe ponerse en relación con la legislación urbanística y, concretamente, con la iniciación de la edificación conforme a la licencia de obras (urbanística según el artículo 214, a de la Ley 1/2001), que presupone la patrimonialización por parte del propietario del derecho a edificar. Por tanto, debería suprimirse el párrafo tercero.
- Disposición Final.
Se contiene en el primer apartado la habilitación al titular de la Consejería para su desarrollo y ejecución.
En relación con dicho apartado se realizan las siguientes observaciones:
1ª. Es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico el rechazo que merecen las habilitaciones genéricas a los titulares de las Consejerías para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución del Decreto. Ya la interpretación conjunta de los artículos 32.1 EARM, y 21.4 y 61.3 de la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Región de Murcia, determinaba que el otorgamiento de potestad reglamentaria a los Consejeros había de realizarse por norma con rango legal, aunque también se admitió por este Órgano Consultivo (Dictamen 22/1999, entre otros) la posibilidad de que por medio de Decreto se realicen habilitaciones reglamentarias a los Consejeros, debiendo reunir en tal caso dicha atribución las características de expresa, concreta y específica.
2ª. La entrada en vigor de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, ha alterado sustancialmente el marco normativo de la potestad reglamentaria, pues ahora los artículos 38 y 52.1 del nuevo texto legal reconocen a los titulares de cada Departamento una potestad reglamentaria propia en las materias de ámbito interno del mismo, y otra derivada por atribución expresa de esa potestad, o expresado en las palabras de la misma Ley, "los Consejeros podrán hacer uso de esa potestad cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal" (artículo 52.1) o, según el artículo 38, "cuando, por disposición de rango legal les esté expresamente atribuida". Así pues, la previsión expresa del rango normativo necesario para poder efectuar la atribución de potestad reglamentaria veda al Consejo de Gobierno la posibilidad, reconocida hasta ahora, de efectuar una habilitación reglamentaria a los titulares de los Departamentos, pues por prescripción de la Ley 6/2004, aquélla sólo podrá efectuarla una Ley o norma de rango legal, no un Decreto.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley de Turismo atribuye a la Consejería del ramo "la ordenación y regulación del sector turístico regional, previa habilitación específica del Consejo de Gobierno", por lo que se cumple con el requisito ahora exigido del rango legal de la norma habilitante, si bien la atribución queda diferida en su eficacia y condicionada a un previo acto del órgano que originariamente ostenta la potestad reglamentaria, el Consejo de Gobierno (artículo 32.1 EARM).
Así pues, el apartado 1 de la Disposición Final del Proyecto vendría amparada por dicho artículo 3, lo que exige una nueva consideración acerca del carácter genérico de la atribución reglamentaria efectuada, contraria al requisito de especificidad expresamente exigido por la norma habilitante. El Consejo Jurídico, en interpretación del artículo 49, d) de la derogada Ley 1/1988, que posibilitaba el ejercicio de la potestad reglamentaria por los Consejeros "cuando les esté específicamente atribuida", ya en sus primeros Dictámenes (el 18/1998, entre otros) se pronunció acerca del significado del adverbio "específicamente", el cual "reclama fijación precisa que así lo distinga y apartarse de generalizaciones, en cuanto la atribución específica es la excepción de la regla general que confiere originariamente al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria". Aquella doctrina es plenamente trasladable a la interpretación del artículo 3 de la Ley de Turismo, para exigir que la atribución de potestad reglamentaria se realice de forma concreta y precisa, señalando al Consejero competente en materia de Turismo los singulares aspectos a desarrollar, evitando una desnaturalización o abandono por parte del Consejo de Gobierno de las potestades normativas que le son propias. Desde el momento en que la Disposición Final del Proyecto se limita a facultar al Consejero para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución del futuro Decreto, incumple las exigencias de precisión y especificidad ya señaladas. En consecuencia, por la Consejería consultante debe efectuarse un análisis de qué aspectos concretos de la futura norma será necesario desarrollar mediante Orden de la Consejería, para así plasmarlos en una habilitación reglamentaria acorde con la norma legal que la ampara.
- Correcciones gramaticales.
La Consejería debería revisar el Proyecto a efectos de evitar las incorrecciones gramaticales.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma ostenta competencias para aprobar el Proyecto de Decreto por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y los Alojamientos Vacacionales, en desarrollo de la Ley regional 11/1997. No obstante, deben consignarse en la Exposición de Motivos, además de las competencias autonómicas en materia de promoción, fomento y ordenación del turismo, los otros títulos competenciales que sustentan el Proyecto de Decreto: la defensa del consumidor y usuario, y comercio interior.
SEGUNDA.- Se consideran de carácter esencial:
- La observación sobre el ámbito de aplicación, debiendo recogerse expresamente que están excluidos los arrendamientos de fincas urbanas por temporada previstos en la Ley 24/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
- En cuanto a la definición de las empresas explotadoras debe recogerse el término "profesional" y la necesidad de su inscripción en el Registro, de acuerdo con las previsiones de la Ley 11/1997.
- En cuanto a las relaciones entre las empresas explotadoras y los usuarios, los artículos 21 (concretamente el inciso "no podrá exceder del 50% del precio estipulado...), y 22 y 24, relativos a anulación de reservas y depósito, respectivamente, han de ser suprimidos y remitidos a las relaciones contractuales inter partes, recomendando que se incorporen a unas condiciones generales de contratación en los términos que se recogen en la Consideración Quinta, IV. Consecuentemente han de completarse los requisitos que ha de contener la aceptación de la reserva por parte del titular del establecimiento (artículo 21.2, último párrafo) especificando las condiciones de la anulación, pérdida de reserva y, en su caso, exigencia o no de depósito por pérdida o deterioro de instalaciones.
- Añadir un precepto que recoja que a los incumplimientos a lo establecido en el Decreto les será de aplicación el régimen de infracciones y sanciones administrativas previstas en la Ley 11/1997.
- La observación realizada sobre la coordinación entre las licencias municipales y la autorización turística.
- Han de corregirse las remisiones incorrectas de los artículos 4 y 10, así como la de la Disposición Transitoria.
- La observación sobre la reserva de apartamentos a minusválidos.
- La observación sobre la supresión de la recogida de basuras en el artículo 17.1.
- Las observaciones sobre las obligaciones de los usuarios recogidas en el artículo 30.
- La observación atinente a la habilitación genérica contenida en la Disposición Final.
TERCERA.- El Proyecto examinado ofrece una regulación excesivamente reglamentista, recogiendo aspectos que debieran dejarse a la libre voluntad de las partes.
CUARTA.- Las demás observaciones contenidas en el presente Dictamen contribuyen a la mejora de la disposición analizada.
No obstante, V.E. resolverá.
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