Dictamen 13/06

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Año: 2006
Número de dictamen: 13/06
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Educación y Cultura (1999-2000) (2002-2003) (2004-2007) (2019-2022)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª J. R. V., como consecuencia de los daños sufridos por una caída en centro escolar.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La variedad de pronunciamientos sólo viene a confirmar la dificultad para determinar cuáles sean exactamente los límites temporales de la responsabilidad en los centros docentes, lo que obliga a analizar y ponderar las concretas circunstancias que se presentan en cada caso, comprobando si concurren los requisitos legalmente establecidos para declarar o no la existencia de nexo causal.
2.Cuando las víctimas de los daños son ajenas a la prestación del servicio público docente se produce una acusada objetivación del régimen de la responsabilidad patrimonial, que es posible apreciar con facilidad tanto en la jurisprudencia como en la actividad de los diversos órganos consultivos, no constituyendo una excepción este Consejo Jurídico (Dictamen 226/2002, que afirma el derecho a ser indemnizada de una abuela quien, al acudir al colegio a recoger a su nieto, sufre lesiones como consecuencia del choque con una menor en el patio del centro). Dicha objetivación se aprecia cuando ante circunstancias fácticas similares -por ejemplo, choques o balonazos fortuitos-, se alcanzan conclusiones diferentes en orden a la existencia o no de responsabilidad, según que el dañado sea otro alumno o un tercero ajeno al servicio público docente.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2004, D. J. R. V., de 39 años de edad en el momento del incidente, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Consejería de Educación y Cultura, por las lesiones sufridas el 17 de marzo de 2004 en el Colegio Público "Manuel Fernández Caballero", de Murcia. Relata así lo sucedido:
"El pasado 17.03.2004, a las 12:33 horas, me encontraba en el Colegio Público Manuel Fernández Caballero, cuando un niño alumno de este centro acometió en carrera contra mí cuando se hallaba corriendo en compañía de otros menores. El impacto fue violentísimo, pues lo produjo un niño en plena carrera con un peso considerable, ya que cuenta con una edad aproximada de 12 años, contra el costado de mi persona, que me encontraba detenida y en bipedestación, sin posibilidad de prevenir lo que se avenía. De esta forma, perdí el equilibrio, caí al suelo y resulté gravísimamente lesionada.
De las lesiones sufridas fui atendida de urgencias y por primera vez en el Hospital Universitario Morales Meseguer, en el que se me diagnosticó una fractura transcervical del cuello de fémur-cerrada, tras comprobar la existencia de fractura subcapital de fémur, Garden II/III, Pauwels III en exámenes complementarios. Que en la actualidad estoy en tratamiento médico por fractura de cadera, con la prescripción de pleno reposo en cama, en la que me encuentro desde la fecha del siniestro".
En su reclamación designa representación letrada y acompaña una copia del informe médico de alta hospitalaria que, en la copia unida al expediente remitido a este Consejo Jurídico, resulta ilegible.
 SEGUNDO.- Por resolución de la Secretaría General de la Consejería se admite a trámite la reclamación y se nombra instructora del expediente.
El 13 de octubre de 2004, se requiere a la reclamante, conforme al artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), para que aporte cuantos "informes médicos" obren en su poder, así como los documentos acreditativos de la cuantía del daño, cuya valoración no efectúa en la reclamación.
TERCERO.- El 8 de noviembre de 2004, contesta la interesada que "es imposible en estos momentos determinar con certeza cual va a ser el alcance de los días de incapacidad, secuelas y grado de invalidez que va a tener que sufrir ya que depende de una evolución que, insisto, científicamente es imposible de anticipar". En otro momento refiere que aún no ha sido dada de alta, estando pendiente "el alta de su traumatólogo".
Manifiesta también que para realizar la valoración del daño habría que contemplar dos supuestos hipotéticos distintos, uno: "partiendo de la posibilidad optimista" sobre la evolución médica de la damnificada, cuyo damnus cuantifica, por diferentes conceptos que se recogen en el escrito, en un total de 84.840,52 euros; y, otro supuesto, que se titula con la expresión "posibilidad pesimista", en el que se alcanzaría la cantidad total de 127.979,85 euros. Como parámetro para efectuar la cuantificación del daño se acoge expresamente "al baremo de tráfico publicado por Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones".
En el mismo escrito anuncia la proposición de prueba documental médica "para probar el alcance de las lesiones de mi cliente, sus secuelas y el grado de invalidez" y, al tiempo, solicita que se practiquen un total de diez pruebas (cinco documentales, cuatro testificales y una pericial médica) con la finalidad de acreditar que la interesada "se fracturó la cadera como consecuencia de la acometida del niño en el C.P. Manuel Fernández Caballero, por negligencia de los funcionarios públicos o por inexistencia de vigilantes o cuidadores que garanticen los actos de los escolares, y, en cualquier caso, por mal funcionamiento de un Servicio Público".
Al escrito de alegaciones se acompaña un informe médico pericial de fecha 3 de noviembre de 2004, que recoge en diferentes apartados la patología actual de la reclamante y las conclusiones médico-legales de los daños sufridos y las secuelas, puntuadas de la siguiente forma:
1- Coxalgia 5 puntos
2- Limitación de la movilidad a la rotación interna 3 puntos
3- Material de osteosíntesis 4 puntos
4- Cicatriz de 6 cm. (perjuicio estético leve) 3 puntos
El informe concluye afirmando que: "Existe limitación funcional para desarrollar actividades que requieran bipedestación o deambulación prolongada, siendo esta situación equiparable a la de invalidez permanente total/parcial." Se prescriben revisiones periódicas a la paciente.
CUARTO.- Tras cambiar de instructora, ésta requiere a la Dirección del centro escolar su preceptivo informe sobre los hechos.
El 20 de mayo de 2005 fueron incorporadas al expediente copias de los siguientes documentos que obraban en la Dirección General de Enseñanzas Escolares: a) Informe del accidente escolar, emitido el 26 de marzo de 2004 por quien era Directora del centro en el momento de los hechos; y b) escrito de la misma Directora dirigido a la Inspección Educativa, donde relata: "Me pongo en contacto con usted para comunicarle lo acaecido en el Centro esta mañana. Sobre las 12, 45, unos niños de los que hacen uso del servicio de comedor, y atendidos por su monitora, estaban corriendo por el porche que da acceso al Centro, con tan mala fortuna que uno de ellos ha empujado a una persona que venia a recoger a un alumno, cayendo esta al suelo. Ante el dolor que manifestaba y por temor a no hacer con ella lo correcto se ha llamado a una ambulancia que la ha trasladado al Hospital Morales Meseguer..."
El 20 de mayo de 2005 contesta la Directora a la petición de informe, limitándose a remitir el que en su momento dirigió a la Inspección, aunque añade, como información complementaria, que el alumno implicado en los hechos se encontraba matriculado en 4o de primaria, por lo que su edad era en ese momento de 9/10 años.
QUINTO.- Con ocasión del trámite de audiencia, el letrado de la interesada comparece ante la instructora y propone nuevas pruebas, al tiempo que reitera su petición de que se practiquen algunas de las propuestas en su escrito inicial de solicitud, insistiendo en que tales pruebas son necesarias para determinar tanto el nexo causal como las personas responsables de los hechos.
SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a la empresa con la que la Consejería tiene contratado el servicio de catering del comedor, se incorporan al expediente tanto el contrato que rige la gestión de dicho servicio como los correspondientes pliegos de cláusulas y de prescripciones técnicas.
SÉPTIMO.- El 15 de junio de 2005 la instructora remitió, tanto a la Jefa de Estudios del centro como a la monitora contratada por la empresa de catering, una relación de preguntas con la pretensión de aclarar las circunstancias del accidente.
En contestación a los pliegos de preguntas facilitados por la instructora, la Jefa de Estudios indica que:
"Ese día se había convocado un Claustro en la sala de profesores a las 12,30, que es cuando termina el período lectivo de la mañana y en hora de dedicación exclusiva del profesorado. Todos los maestros al terminar las clases fueron a dicha sala, la Directora y la Jefa de Estudios que estaban en los despachos, al pasar por la puerta de salida hacia la sala de profesores, vieron un revuelo en el patio y acudieron a ver qué sucedía. Por tanto puedo decir que:
-No fui testigo visual de lo ocurrido.
-No hubo profesores que presenciaran el hecho ya que todos estaban esperando el inicio del Claustro en la sala de profesores, en este horario los maestros no tienen intervención directa con los alumnos. Los niños han salido ya del Centro y los que utilizan el servicio de comedor están con los monitores en el patio.
La hora de salida de los alumnos era las 12:30 y una de las normas es que a partir de ese momento los alumnos que no utilizan el servicio de comedor no deben permanecer en el recinto del patio ya que es cuando el monitor se hace responsable del grupo que tiene asignado. El alumno implicado en el hecho se encontraba jugando en el patio ya que él si se quedaba a comedor. Está dentro de lo correcto y lo normal que los niños estén jugando en esa zona. El alumno implicado iba corriendo y mirando hacia atrás ya que otro niño lo perseguía cuando tropezó, sin querer, con la señora.
La señora iba caminando hacia la puerta de entrada al edificio, cuando tropezaron y, posiblemente, no se daría cuenta y no lo podría esquivar. No conozco a la señora, porque no era madre de ningún alumno, parece ser que estaba contratada por los padres para recoger a un alumno de 5o de Primaria. A las 12:45 no debe ya haber nadie en esa zona del patio excepto los niños que se quedan a comedor, con sus monitores.
En el momento que sucedió había una vigilancia adecuada y en una zona que los alumnos en sus momentos de esparcimiento utilizan para sus juegos. No conozco ningún otro incidente de este tipo en el Centro. El niño tiene un comportamiento normal y su carácter habitual no es agresivo ni desordenado más bien es un alumno tranquilo, educado y respetuoso. Este niño es de constitución normal para su edad".
La monitora, por su parte, informa lo siguiente:
"El incidente se produjo sobre las 12:45h., después de la salida habitual de los niños, en el patio, en la zona del porche que da la sombra. Es un lugar de paso desde la puerta de entrada del patio a la puerta de entrada al colegio; tratándose de un porche en forma de pasillo, y con bancos a los lados, lugar de paso a las horas de entrada y salida de los niños.
En el momento del tropiezo de la señora con el niño fui testigo porque estaba en mi punto de vigilancia y control de los niños, fue un tropiezo accidental, el niño es un menor de 10 años, con un comportamiento normal y responsable como el resto.
A la señora en cuestión no la había visto nunca, el niño salía deprisa, hacia el punto de encuentro en el patio, cuando ocurrió el incidente.
Todo estaba dentro de lo habitual y lo correcto, ese accidente podía haber pasado en cualquier lugar público vigilado, ya que fue un tropiezo...(en el momento del accidente) era responsable del grupo de mayores, de 12 o 15 niños. Los niños de este grupo juegan en las áreas exteriores del edificio, menos con el balón que lo hacen en la pista...."
OCTAVO.- En cumplimiento del trámite de audiencia concedido, el representante legal de la empresa concesionaria del servicio comparece y manifiesta que el "incidente fue totalmente fortuito lo que no da lugar a exigencia de responsabilidad alguna a S., SA", añadiendo que la reclamante se encontraba en un "lugar de paso de los niños, no de estancia de personas ajenas al colegio". Añade información sobre la compañía aseguradora y la póliza de responsabilidad civil por los riesgos en el servicio de catering contratados, manifestando que ha sido advertida del caso.
La Compañía Aseguradora de la empresa, por su parte, remite escrito a la instructora, en el que manifiesta que "analizada toda la información de la que disponemos, entendemos que tanto por parte de nuestro asegurado, como por parte del Colegio "Manuel Fernández Caballero", sus actuaciones fueron en todo momento correctas, no existiendo responsabilidad alguna en el incidente ocurrido el pasado 17 de marzo de 2004.
Tanto de las declaraciones de la monitora de nuestro Asegurado como de la jefa de estudios, se desprende que la zona en la que ocurrió el accidente es una zona utilizada por los alumnos de manera habitual para sus juegos. Asimismo, se indica que la Sra. J. R. V. se encontraba en una zona en la que no debía estar, ya que el accidente ocurrió a las 12:45, cuando en esa zona según declaración de la jefe de estudios, es una zona que a partir de las 12:30 es cerrada al público, puesto que es el horario en el que salen los niños del colegio y ya sólo deben quedar en el interior del mismo aquellos niños que se quedan al servicio de comedor".
NOVENO.- Conferido nuevo trámite de audiencia a la interesada, su representante solicita la práctica de más pruebas testificales, en orden a aclarar los hechos, al tiempo que solicita se requiera al centro escolar que precise mediante informe diversos extremos necesarios para poder practicar los interrogatorios solicitados.
Con fecha 7 de noviembre de 2005, en oficio dirigido a la Jefa de Estudios, la instructora acordó dar curso a la práctica de prueba testifical solicitada por la reclamante, por lo que le remitió un nuevo bloque de preguntas sobre aspectos puntuales, que serán contestadas por la Directora.
Del resultado de dichas actuaciones se dio traslado a la interesada para que, en el plazo de diez días formulara alegaciones, lo que no hizo.
DÉCIMO.- Con fecha 11 de enero de 2006, la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada, con fundamento en la inexistencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público docente en que se inserta la actividad del centro en que se produjo el accidente y los daños alegados por la actora.
En tal estado de tramitación y tras incorporar los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría, V.E. remitió el expediente al Consejo Jurídico en petición de Dictamen, mediante escrito recibido el pasado 18 de enero de 2006.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Requisitos previos: legitimación y plazo para el ejercicio de la acción. Procedimiento.
Si bien es cierto que el artículo 12.2 RRP señala que el dictamen del órgano consultivo competente se ha de pronunciar sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, también lo es que, para un correcto pronunciamiento sobre dichos extremos, el Consejo Jurídico ha de valorar el resto de presupuestos que inciden sobre dicha institución, incluido el examen del procedimiento seguido en orden a determinar su corrección y las consecuencias que sobre aquél pudieran tener los defectos formales en los que se hubiera podido incurrir.
Entre estos requisitos debe examinarse, en primer lugar, si la reclamación de responsabilidad patrimonial ha sido interpuesta dentro del plazo de un año de producido el hecho, según establece el artículo 142.5 LPAC, constatándose que, ocurrido el suceso el 17 de marzo de 2004, la solicitud de indemnización, presentada el día 1 de septiembre del mismo año, fue deducida en el plazo legalmente previsto.
La reclamación ha sido interpuesta por la persona que sufrió el daño, contando por tanto con legitimación activa para ello en su condición de interesada (artículos 31.1, letra a y 139.1 LPAC).
En lo que respecta a la legitimación pasiva, corresponde a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, siendo la Consejería de Educación y Cultura la competente para resolver el presente procedimiento, al tratarse de unos presuntos daños imputados al funcionamiento del servicio público regional de educación, en el que se integra el Colegio Público donde se produjeron los hechos.
Por lo demás el procedimiento se ha atenido, en términos generales, a lo establecido en el RRP, sin perjuicio de destacar los siguientes defectos formales apreciados en el trámite de prueba:
1. De las pruebas propuestas y no practicadas.
No consta que se hayan practicado todas las pruebas propuestas por la interesada, ni que se haya dictado resolución motivada por la instructora rechazándolas por ser manifiestamente improcedentes o innecesarias (artículo 80.3 LPAC y 9 RRP).
Como ya advierte el Consejo Jurídico en Dictamen 165/2003, el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento no es omnímodo. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su doctrina relativa al artículo 24.2 de la Constitución Española (que establece, entre otros, el derecho de todos a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa") y que el mismo Órgano ha hecho extensiva a cualquier tipo de proceso, al ser inseparable del derecho mismo a la defensa. En sentencia 71/2003, de 9 de abril, con cita de la 168/2002, de 30 de septiembre, el Tribunal Constitucional afirma que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, siendo un "derecho fundamental que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (...) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi". Exige además esta doctrina, para considerar vulnerado el referido derecho, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa". El mismo Alto Tribunal, en Auto 14/1999, de 25 de enero, con ocasión de un recurso de amparo por vulneración del aludido derecho en un procedimiento judicial, declara que "sólo podrá revisar esta actividad jurisdiccional en aquellos supuestos en que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda justificación, o la motivación que se ofrezca pueda tildarse de manifiestamente arbitraria o irrazonable", por lo que, sensu contrario, no cabrá apreciar indefensión con relevancia constitucional "cuando la inadmisión de la prueba se ha producido debidamente" o cuando "aun concurriendo en la inadmisión de la prueba alguna irregularidad procesal, no existe o no se demuestra en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas".
Esta construcción sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes se encuentra enraizada en el derecho a la defensa y, por tanto, es claramente extensible a los procedimientos contradictorios como el administrativo en general y el de exigencia de responsabilidad patrimonial en particular. Así lo ha entendido el legislador en el artículo 80.3 LPAC, al posibilitar al instructor rechazar pruebas propuestas por los interesados, pero, por su trascendencia para el ejercicio de su derecho por el ciudadano, rodea tal decisión de garantías. Tal carácter cabe predicar de la exigencia de una resolución expresa, garantía aparentemente formal pero que presenta evidentes repercusiones de carácter material, pues ha de ser motivada. Y dicha motivación ha de atender, precisamente, al carácter improcedente o innecesario de la prueba propuesta, bien porque no guarde relación con el objeto del procedimiento -prueba improcedente o, en terminología del artículo 283.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), impertinente-, o bien porque no resulte idónea para la aclaración de los hechos -prueba innecesaria o inútil (artículo 283.2 LEC)-. Además, la improcedencia o no necesidad de la prueba, según el artículo 80.3 LPAC, habrá de ser manifiesta, esto es, que se presente de forma clara y patente. Adviértase, además, que en el supuesto sometido a consulta, ni siquiera se procede a efectuar una formal apertura del período de prueba.
La ausencia de una resolución expresa de rechazo de la prueba propuesta, así como la omisión, siquiera fuera en la propuesta de resolución, de cualquier motivación para negar la práctica de las pruebas solicitadas por la interesada en su escrito de alegaciones, convierte tal rechazo en arbitrario, al tiempo que sume a aquélla en indefensión, pues no sólo le priva de conocer las razones o argumentos que fundamentan tal decisión para poder combatirla, sino que, además, le impide traer al procedimiento determinados elementos de juicio que pueden ser relevantes para su resolución.
No obstante, dadas las conclusiones a que llega este Dictamen acerca de la existencia de responsabilidad patrimonial, no se considera necesario retrotraer las actuaciones en orden a dar cumplimiento a las normas que regulan la prueba.
2. Sobre la práctica de la prueba testifical.
Como reiteradamente ha venido señalando el Consejo Jurídico (Memorias correspondientes a los años 1999 y 2000), cuando se admita como prueba la declaración testifical debe practicarse bajo la inmediación del instructor y conforme al principio de oralidad, siguiendo las reglas establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que remite el artículo 80 LPAC. Debería haberse comunicado a la interesada el momento de practicar la prueba testifical en orden a permitirle asistir a su desarrollo (artículo 81.1 y 2 LPAC).
TERCERA.- Concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
Para determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas han de concurrir los siguientes requisitos, previstos en los artículos 139 y 141.1 LPAC:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Acreditada la realidad del daño conforme a los diversos informes de obrantes en el expediente (de la Directora y de la Jefa de Estudios del Centro, así como el de la monitora de comedor) y al informe de valoración del daño personal, y acreditado que éste se produjo como consecuencia del impacto de un alumno sobre la interesada, queda por determinar si aquél es imputable a la Administración regional y, por ende, si existe la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados.
Habiendo finalizado las clases a las 12:30, los hechos ocurrieron fuera de la jornada escolar y más concretamente en ese período de tiempo intermedio situado entre el momento de finalización de las clases y aquél en el que los padres recogen a sus hijos. Es frecuente que, tanto antes del comienzo de las clases como al término de éstas, los centros escolares permanezcan abiertos y que en su recinto se concentren los niños a la espera de incorporarse a las aulas en el primer caso, y a ser recogidos por sus mayores o pasar al comedor en el segundo. La cuestión que se plantea es si en estos "tiempos intermedios" la responsabilidad sigue correspondiendo al centro docente.
Como ya quedó dicho en el Dictamen del Consejo Jurídico 226/2002, la jurisprudencia recaída sobre esta cuestión ha sido oscilante. Así, el Tribunal Supremo ha afirmado, entre otras varias, en la sentencia de su Sala 1.ª de fecha 3 de diciembre de 1991, que el momento en el que el centro escolar acaba su obligación de guarda, "no ha de interpretarse de manera rígida, pues impondría, con carácter general a los padres la obligación de recoger a los menores inmediatamente de acabadas las clases, cosa por completo absurda, sino con la suficiente flexibilidad que cada caso demande". Añade que "si es habitual en el centro que los alumnos se queden en el patio de recreo un corto espacio de tiempo después de terminada la jornada lectiva, antes de ser recogidos o trasladarse a su domicilio, es obligado deducir que los padres cuentan con que hasta entonces están en el centro y vigilados por su personal...distinto hubiera sido si el centro tuviera establecido como norma el cierre inmediato de sus instalaciones acabada la jornada, pues entonces si estaban los padres obligados a prever el hecho".
A sensu contrario, el Alto Tribunal, en su sentencia de 4 de junio de 1999, dictada en el proceso seguido como consecuencia de los daños que sufre una niña cuando se encontraba jugando en el recinto exterior del colegio a la espera del comienzo de las clases, dice, desestimando la demanda, que la responsabilidad de los centros docentes se halla condicionada temporalmente al comienzo y al fin de la jornada escolar. Añade que no había quedado acreditado que los hechos se produjeran cuando el personal del centro había asumido ya las funciones de vigilancia de los alumnos a ellos encomendados.
Por otro lado, el Consejo de Estado, con carácter general rechaza que la diligencia exigible a los servidores públicos de los colegios incluya un cuidado total sobre las personas que se encuentren en el servicio y sobre las conductas, del tipo que sean, que se desarrollen en él (Dictamen 289/94), habiendo precisado otros órganos consultivos autonómicos que los accidentes escolares producidos en actividades espontáneas de los alumnos, fuera de los horarios lectivos, a la salida del horario escolar, no pueden imputarse a la Administración, al no existir nexo causal (entre otros, Dictamen 4/1999 del Consell Consultiu de les Illes Balears). Más específicamente se ha pronunciado el Consejo de Estado, en un supuesto en el que un niño al salir de clase, siendo las trece horas, recibe un empujón de un compañero estando dentro del recinto escolar, pero como consecuencia del empellón, las gafas cayeron a la calle que está separada del recinto por una valla de poca altura, donde fueron aplastadas por un vehículo que pasaba en ese momento, afirmando el órgano consultivo que las circunstancias que concurrían en el accidente permitían apreciar la ausencia de un título de imputación adecuado y suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración "ya que el daño -la rotura de las gafas- se produjo fuera del horario de clase, cuando ya no estaban bajo la vigilancia de los profesores" (Dictamen 2.587/2001, de 11 de octubre).
Esta variedad de pronunciamientos sólo viene a confirmar la dificultad para determinar cuáles sean exactamente los límites temporales de la responsabilidad en los centros docentes, lo que obliga a analizar y ponderar las concretas circunstancias que se presentan en cada caso, comprobando si concurren los requisitos legalmente establecidos para declarar o no la existencia de nexo causal. Pues bien, en el supuesto objeto de dictamen el accidente ocurrió a las 12:45, es decir en un momento muy cercano al final del horario lectivo (12:30 horas), lapso de tiempo en el que, según la doctrina del Tribunal Supremo señalada anteriormente, se puede entender, en una interpretación flexible del concepto de jornada escolar, que el centro tiene la guarda de los menores.
Finalmente, siguiendo la construcción jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual para que el daño soportado por el ciudadano sea antijurídico basta que el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público "haya rebasado los límites impuestos por los stándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social, no existiendo entonces deber del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable" (entre otras, Sentencia de 28 de octubre de 1998), cabe afirmar que la damnificada fue víctima de un daño que emana del funcionamiento normal o anormal de aquél, cuya gravedad pone de manifiesto que el riesgo soportado excedió de los parámetros socialmente aceptables y de los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles.
Resulta necesario advertir que, cuando las víctimas de los daños son ajenas a la prestación del servicio público docente, se produce una acusada objetivación del régimen de la responsabilidad patrimonial, que es posible apreciar con facilidad tanto en la jurisprudencia como en la actividad de los diversos órganos consultivos, no constituyendo una excepción este Consejo Jurídico (Dictamen 226/2002, que afirma el derecho a ser indemnizada de una abuela quien, al acudir al colegio a recoger a su nieto, sufre lesiones como consecuencia del choque con una menor en el patio del centro). Dicha objetivación se aprecia cuando ante circunstancias fácticas similares -por ejemplo, choques o balonazos fortuitos-, se alcanzan conclusiones diferentes en orden a la existencia o no de responsabilidad, según que el dañado sea otro alumno o un tercero ajeno al servicio público docente.
En la base de esta tendencia quizás se encuentre la influencia de la doctrina francesa, cuando sostiene que las ventajas que reporta al usuario (entiéndase aquí el alumno) el funcionamiento del servicio excluyen la responsabilidad, que sólo se aplicaría en los casos en que la víctima tiene la consideración de tercero. O quizás se deba a la exigencia de un estándar de cuidado o vigilancia sobre los alumnos superior al tradicionalmente considerado del "bonus pater familiae", en aquellos casos en que la actuación de éstos puede afectar a terceros ajenos al ámbito docente, de tal forma que, ante el dato objetivo de la producción del daño, se declara la existencia de responsabilidad. No se olvide que la exigencia de medidas de vigilancia debe estar adecuadamente fijada en atención al hecho de que los niños por su corta edad son propensos al descontrol y a una cierta agresividad, aunque no sea intencional, pero de la que no se puede hacer responsable al menor sino a la Administración.
Son ejemplos claros de esta responsabilidad realmente objetiva, donde lo crucial es la producción del daño y el origen de éste en la actuación de los escolares, la sentencia de 25 de mayo de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), que declara la responsabilidad patrimonial de la Administración educativa en el supuesto de una madre que, al llevar a su hijo a clase y mientras atraviesa el patio del centro, recibe un balonazo fortuito que le ocasiona diversas lesiones, o la de 2 de junio de 1998, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que igualmente condena a la Administración a abonar a la reclamante una indemnización por los daños sufridos como consecuencia del balonazo recibido cuando se encontraba en el interior de un centro escolar. Otros supuestos paradigmáticos de esta línea jurisprudencial, que por conocida resulta excusable su cita concreta, son aquellos en los que los daños son producidos por acciones de los escolares sobre vehículos aparcados en las inmediaciones del centro al que asisten los niños.
Del mismo modo, el Consejo de Estado, en Dictamen 3117/1997, estima procedente indemnizar a una abuela que sufre un golpe de balón en un colegio, cuando acompañaba a su nieta de corta edad.
En todos estos casos el acento se pone sobre la antijuridicidad del daño, en la medida en que los terceros ajenos al servicio no vienen obligados a soportar los daños derivados de aquél, salvo que con su actuación se hubieran puesto en disposición de sufrirlos.
Al respecto, y volviendo al supuesto sometido a consulta, se afirma en los informes de la Jefa de Estudios que, en el momento del accidente, en el patio no debía permanecer nadie que no fueran los alumnos que esperaban para asistir al comedor o sus monitores. Sin embargo, nada consta en el expediente acerca de que tales normas hubieran sido puestas en conocimiento de los padres o cuidadores de los niños o que hubiera algún cartel que avisara de la restricción de accesos al centro en dichas horas, ni mucho menos existía un recinto para que los padres o cuidadores pudieran recibir a los niños al final de la jornada escolar, separado de la zona de juegos. En consecuencia, en tanto que la interesada ingresó al colegio por lugar habilitado para ello y se mantuvo en una zona de paso donde fue alcanzada por el niño, cabe afirmar que su estancia en el interior del recinto pone de manifiesto una infracción del deber de vigilancia en el control de los accesos al colegio que incumbe a la Administración y que permitió que se desencadenara la situación de riesgo que finalmente derivó en los daños sufridos. Ello, al tiempo, exonera a la concesionaria del contrato de comedor y a los monitores o cuidadores, dependientes del orden establecido por la Administración.
Por lo expuesto, al no existir prueba alguna de que el accidente pudiera ser imputable a la víctima, no cabe considerar que tenía el deber jurídico de soportar los daños producidos, los cuales, en aplicación de lo establecido en los artículos 139.1 y 141.1 LPAC, han de ser considerados como lesión indemnizable.
CUARTA.- Cuantía de la indemnización.
Admitida la efectividad de la lesión y su conexión causal con el servicio público docente de la Administración regional, procede, como señala el artículo 12.2 RRP, analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización. Para ello es preciso examinar cada uno de los conceptos en los que la reclamante desglosa la indemnización solicitada. Como cuestión previa debemos abordar la procedencia de aplicar en la cuantificación de las lesiones corporales (tal como propone la interesada), las reglas de baremación contenidas en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, cuestión sobre la que este Consejo considera que no existe obstáculo que impida aceptar los patrones de evaluación mencionados, siempre que se empleen con el carácter orientativo que en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha establecido la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril 2000).
Sentada la anterior premisa y ante la ausencia de actividad instructora que permita conocer el parecer de la Consejería consultante, el Consejo Jurídico, teniendo siempre como norte el principio de indemnidad que debe regir la labor de cuantificación del daño, de forma que la compensación que se ofrezca a la damnificada consiga la reparación de los causados en sus justos términos, sin excesos ni defectos, considera que han de utilizarse para su determinación los siguientes criterios que se detallan a continuación:
A) Sobre las denominadas "previsiones de evolución".
Afirma la reclamante que en el momento de efectuar la reclamación resulta imposible precisar cuál va a ser el alcance de los días de incapacidad, secuelas y grado de invalidez, pues depende de la evolución personal de la paciente, que es imposible anticipar. Por ello plantea dos posibilidades o escenarios, uno optimista, para el caso de que no se desarrolle en la cadera afectada por la caída una necrosis avascular de cabeza femoral, y otro pesimista, para el supuesto de que la referida complicación tuviera lugar.
Debe advertirse en este punto que el daño indemnizable es el efectivo, sin que pueda ser objeto de resarcimiento aquel meramente posible o futuro, que carece de la nota de certeza exigible para su indemnización. Por tanto, cabe descartar el denominado escenario pesimista, sin perjuicio del derecho de la interesada a reclamar por el daño que tal complicación puede suponer en el instante en que aquélla se haga realidad, si es que llega ese momento, pero no antes.
Situados por tanto en el escenario "optimista", que responde a las lesiones actuales y, por tanto, efectivas, que presenta la interesada, la indemnización habrá de atender a los siguientes conceptos y criterios:
1) Indemnización por secuelas.
Aun resultando ilegible el informe médico de alta del Hospital Morales Meseguer, al menos en la copia remitida a este Consejo Jurídico, la interesada aporta un informe de valoración del daño corporal que, no habiendo siendo discutido por la instructora, puede ser considerado como referencia para determinar el estado de las lesiones.
En cuanto a las secuelas, valoradas conforme al sistema de puntos al que se somete expresamente la interesada para la cuantificación de la indemnización, según el referido informe de parte serían las siguientes:
-Coxalgia.........................................................5 puntos
-Limitación de la movilidad a la rotación interna..........3 puntos
-Material de osteosíntesis......................................4 puntos
-Cicatriz de seis cm. (perjuicio estético leve)...............3 puntos
Atendido el momento en que se produce el siniestro, el 17 de marzo de 2004, resulta de aplicación el baremo contenido en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados. La valoración en puntos de cada secuela se sitúa en los valores medios del rango posible para cada una de ellas, pudiendo ser considerada como moderada y prudente.
De conformidad con la Resolución de 9 de marzo de 2004, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2004, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, el importe de cada punto, atendido el total de 15 establecidos por el informe médico de valoración, asciende a 867,217024 euros, para una indemnización total por este concepto de 13.008,25 euros.
El factor de corrección alegado por la interesada, del 10 %, tiene carácter abierto en su aplicación y consta como límite máximo, cuando no se hubieran acreditado ingresos de la víctima y ésta se encuentre en edad laboral. En atención a dicho carácter facultativo, se considera procedente la aplicación de un factor corrector del 5% sobre el importe de las secuelas.
2. La incapacidad temporal.
De conformidad con la valoración económica efectuada por la interesada en su escrito de alegaciones (folio 14 del expediente) y de los datos extraídos del informe médico de parte, resultan los siguientes hechos:
a) La interesada estuvo hospitalizada durante cuatro días (del 17 al 20 de marzo de 2004), de lo que deriva una indemnización de 225,54 euros (56,384386 euros por día de hospitalización).
b) El 15 de junio de 2004 la interesada comienza tratamiento rehabilitador, afirmando que ya pudo moverse sin ayuda de terceras personas. Ello permite considerar que, desde el alta hospitalaria hasta esa fecha, los días serían impeditivos, determinando una indemnización de 3.848,34 euros (45,813548 euros por 84 días -desde el 21 de marzo hasta el 14 de junio de 2004-).
c) No constando fecha de alta médica, y dado que en la cuantificación del daño que elabora la propia interesada, sitúa como último día indemnizable por incapacidad temporal el del final de la rehabilitación a la que fue sometida, el cálculo de los días no impeditivos no debe llegar más allá de dicha fecha (20 de septiembre de 2004), correspondiendo en tal concepto un total de 2.393,17 euros (24,671873 euros por 97 días).
No obstante lo expuesto, y aunque las fechas indicadas son compatibles con la gravedad de las lesiones sufridas por la interesada, con carácter previo al abono de la indemnización correspondiente por este concepto de incapacidad temporal, debería acreditar la realidad de tales fechas.
3. La invalidez permanente.
No resulta suficientemente acreditada la realidad de esta situación de incapacidad por el informe médico, siendo necesaria la aportación de la correspondiente resolución administrativa de reconocimiento de invalidez para poder ser considerada, lo que no consta que se haya producido. En consecuencia, ninguna indemnización procede conceder por este concepto.
En definitiva, la suma total de la indemnización a abonar a la interesada sería la siguiente:
- Por secuelas.......................13.008,25 euros
- Factor de corrección (5%)..........650,41 euros
- Por la incapacidad temporal......6.467,05 euros
TOTAL......20.125,71 euros
Dicha cantidad habrá de actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.
Finalmente, y como quiera que la resolución, de ser aprobada de acuerdo con este Dictamen, implicaría la generación de un gasto para la Administración, con carácter previo deberán cumplimentarse las actuaciones que la normativa vigente exige en tales casos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución, al ser imputables al funcionamiento de los servicios públicos de la Administración regional los daños sufridos por la interesada.
SEGUNDA.- La indemnización a percibir por la reclamante puede calcularse con los criterios que se señalan en la Consideración Cuarta.
No obstante, V.E. resolverá.
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