Dictamen nº 15/2024
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de enero de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficio registrado el día 18 de septiembre de 2023 (Reg. 202300297806), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, en representación de D.ª Y, por daños sufridos en accidente en vía pública (exp. 2023_295), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2017, D.ª Y presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Cartagena, por los daños padecidos a consecuencia de una caída sufrida en Cala Reona, playa ubicada en el término municipal de Cartagena, al cruzar una pasarela de madera.
Según relata la interesada, el 10 de septiembre de 2017, sobre las 19 horas, sufrió una caída al cruzar la pasarela de madera que va desde el aparcamiento hasta el chiringuito de Cala Reona. Alega que la caída se debió a la existencia de unas cuerdas que delimitan la pasarela, que se encontraban a unos 10 cm. de altura sobre aquélla y que no se veían, pues eran del mismo color de la arena y no estaban señalizadas, lo que considera que constituía un riesgo para los peatones por la posibilidad de chocar con ellas, que correspondía evitar al Ayuntamiento en cumplimiento de su obligación de vigilar y mantener en adecuado estado las vías peatonales.
A consecuencia de la caída hubo de ser trasladada al Hospital General Universitario “Santa Lucía”, de Cartagena, donde fue operada al día siguiente por fractura de tibia y peroné del tobillo derecho.
No evalúa el daño, lo que difiere al momento en que reciba el alta médica por sus lesiones.
Aporta junto a la reclamación diversa documentación médica.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, se informa a la interesada de los extremos prescritos por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), al tiempo que se le requiere para que aporte diversa documentación e información adicionales, en particular una fotografía del lugar del accidente, plano de situación y especificación del lugar exacto del siniestro, así como la valoración económica del daño.
Dicho requerimiento fue cumplimentado por la interesada el 15 de febrero de 2018. Afirma no disponer de fotografías del lugar del accidente y del elemento causante, pues ocurrió mientras estaba de vacaciones y ella reside en Almonte (Huelva). Da unas coordenadas geográficas del lugar del accidente y manifiesta que junto a ella se encontraban, además de su marido, varias parejas más que presenciaron el accidente. Aporta copia de los DNI de dos personas que propone como testigos. Señala, asimismo, que sigue en tratamiento de rehabilitación y que aún no ha recibido el alta, por lo que aún no puede valorar económicamente el daño.
Aporta diversa documentación acreditativa de las curas y consultas en Traumatología seguidas tras el accidente. Consta un informe médico en el que se indica que el 9 de octubre de 2017 se retiró la inmovilización y que continuó con tratamiento fisioterápico con evolución favorable, hasta la última revisión habida el 22 de enero de 2018.
También se adjunta una factura, evacuada a nombre de la actora, correspondiente a 14 traslados en taxi al Hospital “Costa de la Luz” en Huelva (no se especifica la localidad de origen de dichos trayectos), en los meses de octubre y noviembre de 2017, por importe total de 1.077,85 euros.
TERCERO.- El 20 de marzo de 2018 se notifica a la interesada que el procedimiento de responsabilidad patrimonial queda en suspenso hasta el alta médica, al efecto de que, una vez producida aquélla lo comunique a la Administración con la valoración económica del daño reclamado.
CUARTO.- Trasladada la reclamación a la aseguradora del Ayuntamiento (“SegurCaixa Adeslas”) y a solicitud de ésta, la instrucción recaba de la Policía Local de Cartagena información acerca del siniestro, a lo que se contesta el 23 de julio de 2018, que no existen antecedentes en los archivos policiales sobre dicho incidente.
QUINTO.- Solicitado, el 26 de junio de 2018, informe a la Unidad de Infraestructuras sobre los hechos relatados en la reclamación, y reiterada dicha solicitud el 5 de septiembre siguiente ante el silencio de la indicada unidad administrativa, no consta que haya llegado a evacuarse.
Sí obra en el expediente informe de la Unidad Administrativa de Infraestructuras, Servicios y Litoral, de 21 de febrero de 2022, según el cual, por Decreto de la Alcaldía de 27 de julio de 2017, se adjudicó la ITC-1, (instalación temporal de playa Lote 1), en los terrenos comprendidos entre los hitos del Dominio Público Marítimo Terrestre 3 y 4, Cala Reona, a la mercantil “SIGMA ITTICA, S.L.”. Informa, asimismo, sobre la identidad de su representante y de la existencia de una póliza de seguros que cubre la responsabilidad civil de dicha instalación.
SEXTO.- Consta que por la instrucción se citó a los testigos propuestos por la reclamante para la práctica de la prueba el 26 de julio de 2018. No consta que se llevara a efecto de forma presencial, sino que se remitieron sendas declaraciones escritas de contenido idéntico.
Los testigos, que no conocían a la víctima del accidente antes de su acaecimiento, coinciden en señalar que estaban muy cerca de la actora cuando se cayó y que vieron cómo “se trabó con las cuerdas que tenía la pasarela a unos 15 o 20 cm del suelo”. Confirman la fecha y hora de los hechos y que la pasarela se encontraba sobre la arena, que las cuerdas eran del mismo color de la arena y que no estaban señalizadas.
SÉPTIMO.- El 28 de septiembre de 2018 se confiere el preceptivo trámite de audiencia a la actora que, el 11 de octubre, presenta un “preinforme estimativo de secuelas sin valor de informe pericial”, con base en el cual se solicita una indemnización de 122.872,24 euros.
OCTAVO.- El 15 de abril de 2019 y a solicitud de la instrucción, un Arquitecto Técnico Municipal evacua el siguiente informe:
“…1. La pasarela de madera (ver fotografías anexas) que conduce del aparcamiento al chiringuito no es viario público. Se trata de una plataforma de acceso que el adjudicatario de la instalación temporal de playa contempla en su proyecto, tal y como se muestra en los planos adjuntos 01 y 03. En los mismos no queda reflejado barandilla de madera o cuerda alguna.
2. En 2017, fecha del fatídico suceso, este departamento no tiene la competencia en lo referente a las instalaciones temporales de playa.
3. En fecha 18 de julio de 2018 el Inspector de Servicios del área de Gobierno de Servicios Públicos, Participación ciudadana y Festejos, realiza visita de inspección a la instalación temporal referida requiriéndole al titular que subsane las deficiencias observadas. Entre ellas se encuentra el hecho de que “no dispone de Certificado por Técnico competente de que la instalación ejecutada se ajusta al Proyecto Técnico presentado (medidas de seguridad y condiciones técnicas y estéticas)”, documentación de carácter preceptivo y exigida con anterioridad a la apertura del establecimiento. Además de ello, la ocupación excede de la autorizada y existen mesas, sillas, maceteros y otros elementos en la arena que deben ser retirados.
4. En fecha 4 de septiembre de 2018 la Arquitecto Técnico del área de Gobierno de Servicios Públicos, Participación Ciudadana y Festejos, realiza otra visita de inspección a la instalación temporal referida requiriéndole al titular que subsane las deficiencias observadas. Entre ellas, se encuentra nuevamente el hecho de “no dispone de Certificado por Técnico competente de que la instalación ejecutada se ajusta al Proyecto Técnico presentado (medidas de seguridad y condiciones técnicas y estéticas)”. Ante esta circunstancia se requiere que el titular presente en un plazo no superior a tres días hábiles a contar desde la recepción de esta notificación, la documentación referida, no recibiendo respuesta alguna.
5. Cabe indicar que todo adjudicatario de una instalación temporal de playa debe estar suscrito a un seguro de responsabilidad vigente, con cobertura de los posibles riesgos que pudieran derivarse de su instalación”.
NOVENO.- Con fecha 14 de mayo de 2019 presenta la actora escrito de alegaciones, para señalar que de los informes obrantes en el expediente se deduce que la pasarela presentaba deficiencias, siendo responsable el Ayuntamiento a título de responsabilidad in vigilando, pues corresponde a la Administración controlar que las instalaciones que se ejecutan en suelo público se ajustan a las condiciones de la licencia o autorización concedida y al proyecto técnico presentado por el adjudicatario y aprobado por los técnicos. Y todo ello sin perjuicio de repetir el Ayuntamiento frente al adjudicatario en caso de que considere que el accidente se debió al incumplimiento por aquél de las obligaciones que se le imponían en la autorización.
DÉCIMO.- El 5 de junio de 2019, la aseguradora del Ayuntamiento presenta escrito de alegaciones solicitando la desestimación de la reclamación al entender que no se ha probado de manera suficiente la realidad de los hechos (no se recabó la asistencia de las autoridades en el momento del accidente para dejar constancia de lo ocurrido) y que, de haber sucedido aquéllos como los relata la reclamante, habría sido su conducta imprudente la causante del daño, lo que rompería el vínculo causal con el funcionamiento del servicio público. A ello se une el hecho de que el lugar del accidente no es una vía pública, sino un elemento instalado por el adjudicatario de la autorización como plataforma de acceso, según se contempla en el proyecto técnico.
UNDÉCIMO.- Con fecha 25 de noviembre de 2021 se persona en el procedimiento una procuradora en representación de la actora, con la solicitud de que en el futuro se entiendan con ella las actuaciones subsiguientes del procedimiento. Aporta, a efectos de acreditación de dicha representación, una copia de escritura de poder.
DUODÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia al representante de la empresa titular de la autorización demanial para la instalación temporal de servicios de temporada, presenta escrito el 19 de mayo de 2022, para solicitar que se le dé vista del expediente.
El 27 de mayo y ante el silencio del Ayuntamiento, presenta alegaciones para señalar que es la primera noticia que tienen del incidente sufrido por la actora y que, en cualquier caso, su responsabilidad estaría prescrita por haber transcurrido más de cinco años desde el accidente.
DECIMOTERCERO.- Tras obtener vista del expediente, el representante de la mercantil interesada presenta nuevo escrito de alegaciones para exponer que el procedimiento de responsabilidad patrimonial está caducado, al haber transcurrido más de seis meses sin haberse dictado resolución, por lo que una eventual resolución del procedimiento ya caducado, distinta de la mera declaración de tal circunstancia, sería nula de pleno derecho.
Del mismo modo, alega indefensión, toda vez que no se le ha dado traslado de la reclamación hasta varios años después de haberse interpuesto la reclamación frente al Ayuntamiento, lo que le ha impedido participar en los actos de instrucción en los que tenía derecho a estar presente y proponer prueba.
Por otra parte, señala que la instalación de la que es titular consiste en un chiringuito temporal desmontable que se instaló por primera vez en Cala Reona en 2016. En 2017 concurrió la mercantil a la licitación convocada por el Ayuntamiento y resultó adjudicataria para la temporada de verano del 2017 (de junio a octubre), con posibilidad de prórroga durante tres años más.
Sostiene la mercantil interesada que la actora no ha llegado a identificar con precisión el lugar en el que se cayó y que las coordenadas indicadas a requerimiento de la Administración se corresponden con un punto en el medio del mar. En cualquier caso, la instalación contaba con todos los permisos necesarios para su funcionamiento en el momento de los hechos, en septiembre de 2017, sin que sea procedente trasladar a este momento las deficiencias advertidas en las inspecciones habidas en 2018, pues éstas sólo se referían a la instalación de ese año. Insiste el alegante en que la instalación era desmontable y se desmantelaba en noviembre de cada año para volver a instalarse en junio de la temporada siguiente. Y durante el año 2017 no se constató deficiencia alguna por parte de la Administración ni se requirió de subsanación a la titular de la autorización.
Apunta la mercantil interesada que la causa de la caída estaría en la actuación imprudente de la propia lesionada, que decidió atravesar de forma transversal la pasarela en lugar de utilizarla de forma acorde con su finalidad que era la de dotar de un paso accesible al chiringuito y los aseos de éste desde el aparcamiento habilitado en la parte superior de la playa, salvando sobre la arena el desnivel existente. Afirma que, en los cuatro años que estuvo instalado el chiringuito no hubo ningún otro accidente similar.
Reitera, asimismo, su alegación de prescripción del derecho a reclamar, al haber transcurrido más de un año desde que se pudo reclamar a la empresa interesada sin haber llegado a ejercitar dicha acción.
Finaliza su escrito de alegaciones con propuesta de prueba pericial del arquitecto autor de la memoria valorada que se presentó en su día en el procedimiento de licitación de la autorización demanial, para que explique la proyección, instalación y finalidad de la pasarela. Interesa, asimismo, que se recabe informe del departamento competente en relación con los usos autorizados en cada zona de la playa.
Aporta una copia de la memoria valorada de instalación del chiringuito.
DECIMOCUARTO.- En fecha desconocida (la mala calidad de la copia del expediente remitido a este Consejo Jurídico impide leer con seguridad la fecha del registro de entrada), por la representante de la actora se solicita una copia del informe aportado al expediente por la perito de la compañía de seguros. Dicho informe, de existir en el expediente, no ha sido remitido al Consejo Jurídico.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 7 de octubre de 2022, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instrucción del procedimiento que no concurren todos los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, en particular el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño reclamado.
Considera, además, que en cualquier caso, la responsabilidad por los daños padecidos por la interesada recaería sobre el adjudicatario de la autorización con fundamento en la regla contenida en la legislación de contratos del sector público, conforme a la cual, con carácter general, cuando la Administración titular de un servicio concurre en su prestación con un contratista, y se producen daños a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, la responsabilidad recae sobre el contratista, salvo que los daños sean consecuencia de un vicio del proyecto o deriven de una orden directa de la Administración.
No obstante, la propuesta de resolución considera que, según se aprecia en las fotografías obrantes en el expediente, la pasarela de madera en cuestión estaba en perfectas condiciones para transitar por ella, sin presentar defectos o irregularidades que pudieran causar tropiezos o caídas. La causa del accidente fue que la interesada se trabó con las cuerdas al intentar saltarlas, actuación que sólo a ella es imputable, pues se colocó a sí misma en una situación de riesgo, al hacer un uso impropio de la pasarela de acceso al chiringuito, al intentar abandonarla por un lugar no habilitado para ello.
DECIMOSEXTO.- Trasladada la propuesta de resolución a los interesados, todos ellos formulan alegaciones, conforme al siguiente detalle:
- La actora presenta propuesta de terminación convencional con una pretensión indemnizatoria del 50 % de la cantidad inicialmente reclamada.
Rechaza la desestimación que la propuesta de resolución fundamenta en la actuación de la propia lesionada y reitera sus alegaciones de falta de control por parte del Ayuntamiento de las obligaciones del contratista, que instala las cuerdas sin sujeción al proyecto técnico y de forma irregular.
Vuelve a adjuntar documentación clínica sobre el proceso médico de la lesión en el tobillo.
- La aseguradora del Ayuntamiento se ratifica en sus anteriores alegaciones y reitera su solicitud de desestimación de la reclamación.
- La mercantil autorizada para la instalación de temporada insiste en sus alegaciones previas, que no han recibido respuesta en la propuesta de resolución, así como en las pruebas propuestas en su día, que no han sido practicadas ni expresamente rechazadas por la instrucción. Indica, asimismo, la falta de congruencia de la propuesta de resolución que, tras considerar que procede desestimar la reclamación, al considerar que la caída se debió a la actitud de la propia lesionada, afirma luego que, en caso de declararse la responsabilidad ésta recaería en la empresa adjudicataria de la autorización demanial.
Cuando, con posterioridad, la Administración le remite la propuesta de terminación convencional formulada por la actora, la mercantil la rechaza.
DECIMOSÉPTIMO.- El 15 de noviembre de 2022, la mercantil interesada reitera su propuesta de prueba testifical-pericial del arquitecto autor de la memoria que se presentó a la licitación de la autorización, con solicitud expresa de que la prueba se practique por escrito.
De dicha solicitud se da traslado a la actora para que formule pliego de preguntas a formular al testigo-perito. No consta que se haya realizado dicho requerimiento a la mercantil proponente de la prueba, a pesar de que, en escrito de 21 de marzo de 2023, ésta solicita expresamente al Ayuntamiento que “se acuerde la práctica de oportuna testifical pericial por escrito, recabando las preguntas a la parte proponente”.
La prueba se practica sometiendo al testigo únicamente las preguntas de la actora, con el siguiente resultado:
“Pregunta 1. ¿Es cierto que no se contemplaba en el proyecto presentado en el Ayuntamiento la colocación de cuerdas que delimitaran el paso?
Respuesta: Es cierto. No se contemplaba colocación de cuerdas.
P2. ¿En el caso de que sí lo contemplara el proyecto, de qué forma lo establecía y qué medidas de seguridad debían ser instaladas?
R: Al no estar contemplado en el proyecto, considero que no clarifica en nada contestar a esta cuestión”.
DECIMOCTAVO.- Consta en el expediente, asimismo, que la instructora dirige oficio a la mercantil interesada para contestar a las alegaciones formuladas en el primer trámite de audiencia, cuya omisión de respuesta expresa en la propuesta de resolución había sido puesta de manifiesto por dicha interesada. La fecha de este documento es ilegible, dada la mala calidad de la copia remitida al Consejo Jurídico.
DECIMONOVENO.- En fecha ilegible, se formula propuesta de resolución para su sometimiento a este Órgano Consultivo. La propuesta es desestimatoria de la reclamación, con idénticos fundamentos a los ya expresados en la primera propuesta de resolución (Antecedente decimoquinto de este Dictamen).
En tal estado de tramitación y una vez incorporado un índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante oficio recibido el 18 de septiembre de 2023.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El dictamen se solicita con carácter preceptivo a la luz de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en concordancia con el artículo 81.2 LPAC, toda vez que la cuantía de la reclamación dirigida frente al Ayuntamiento es superior a 50.000 euros.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.
I. Cuando de daños físicos o psíquicos a las personas se trata, la legitimación para reclamar por ellos corresponde, de forma primaria, a quien los sufre en su persona, lo que determina que la legitimada en el supuesto sometido a consulta sea la víctima del accidente, a quien resulta obligado reconocer la condición de interesada conforme a lo establecido en el artículo 4.1 LPAC.
Para determinar la legitimación pasiva cuando la imputación del daño reclamado se efectúa al estado de conservación o mantenimiento de instalaciones temporales ubicadas en las playas, es necesario efectuar algunas consideraciones previas, dadas las distintas Administraciones con competencias en la materia, prescindiendo en la exposición que se realiza a continuación de las competencias autonómicas en la medida en que no se han visto concernidas por los hechos en los que se basa la reclamación.
En efecto, el accidente se produjo en una zona de dominio público marítimo terrestre (DPMT) sobre la que se proyectan competencias de diversas administraciones. En primer lugar, el Estado es el titular dominical de la zona marítimo terrestre, de las playas y del mar territorial, conforme al art. 132.2. de la Constitución, aunque esta titularidad no constituye un criterio de atribución competencial, como ya señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 149/1991, de 4 de julio, ni excluye la competencia de otras Administraciones. La atribución competencial al Estado la hace la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas (LC), en cuya virtud le corresponde el otorgamiento de autorizaciones de ocupación de la zona de dominio público marítimo terrestre y la vigilancia de las condiciones bajo las que haya sido otorgada, ex artículo 110 b) y c), y en concreto, para la explotación de servicios de temporada en playas, conforme al artículo 53.
Dispone el artículo 53.1 LC que “las autorizaciones cuyo objeto sea la explotación de servicios de temporada en las playas, que sólo requieran instalaciones desmontables, serán otorgadas a los Ayuntamientos que lo soliciten, en la forma que se determine reglamentariamente y con sujeción a las condiciones que se establezcan en las normas generales y específicas correspondientes.
En caso de que los Ayuntamientos opten por explotar los servicios de temporada a través de terceros, aquéllos garantizarán que en los correspondientes procedimientos de otorgamiento se respeten los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva”.
En consecuencia, una vez solicitada y obtenida por el Ayuntamiento la autorización por parte del titular del demanio para explotar los servicios de temporada en las playas (a lo que viene habilitado por el artículo 115, c, LC), y si el Ayuntamiento decide, como es lo habitual, que la explotación de dichos servicios se realice por terceros, es dicha Administración local la que viene compelida a convocar un procedimiento de carácter concurrencial (habrá de ser un concurso ex art. 75.1 LC, según interpreta la STS de 29 de septiembre de 2004, rec. 799/2001) para la adjudicación de las correspondientes autorizaciones a las empresas interesadas en explotar tales servicios, como hizo el Ayuntamiento de Cartagena en su día, para la temporada correspondiente al 2017, con posibilidad de prórroga hasta un total de cuatro temporadas (hasta la 2020, conforme a lo establecido en el artículo 113.3 del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre).
Al convocar dicha licitación, el Ayuntamiento también establece las condiciones en las que habrán de prestarse los servicios a que se refiere la autorización, conforme al artículo 73 LC, según el cual la Administración competente aprobará pliegos de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones. En particular y por lo que atañe al supuesto ahora sometido a consulta, también fija el Ayuntamiento los requisitos y características que habrán de reunir las instalaciones que se ejecuten como soporte del servicio de temporada.
En consecuencia, el Ayuntamiento ostenta legitimación pasiva en el supuesto objeto de la consulta, en la medida en que se le imputa una responsabilidad in vigilando, por desatención de sus obligaciones de control sobre las instalaciones de los servicios de temporada, para que aquellas se ajusten a las condiciones de la autorización concedida.
Y no obsta a dicha conclusión la existencia de un tercero, el adjudicatario de la autorización de explotación de servicios de temporada, pues con independencia de la forma de gestión de dichos servicios que decida el Ayuntamiento, ello no incide, excluyéndolas, en las competencias municipales sobre aquéllos. De ahí que, si se estimara la existencia de responsabilidad, el Ayuntamiento habría de reconocer su responsabilidad directa al amparo del artículo 106 de la Constitución (en garantía así del resarcimiento del particular), y ello sin perjuicio de declarar la responsabilidad del adjudicatario de la autorización para la prestación de servicios de temporada, si la lesión hubiera de imputarse finalmente al mismo en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 37.1 LC, en cuya virtud, el titular del derecho a la ocupación del demanio “será responsable de los daños y perjuicios que puedan ocasionar las obras y actividades al dominio público y al p rivado, salvo en el caso en que aquellos tengan su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al titular y que sea de ineludible cumplimiento por éste”.
Ha de precisarse, asimismo, que tratándose de autorizaciones de aprovechamiento del demanio público marítimo-terrestre, los criterios del artículo 37 LC resultarían de aplicación preferente a los contenidos en la normativa de contratos del sector público y que, a la fecha de adjudicación de la autorización a la mercantil, venían establecidos en el entonces vigente artículo 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en cuya virtud, todos los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato corresponden al contratista, salvo cuando hayan tenido su origen en una orden directa e inmediata de la Administración o sean consecuencia de los vicios de un proyecto elaborado por la propia Administración en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
La aplicación preferente de la legislación de costas respecto a la de la contratación pública en este supuesto deriva de lo previsto en esta última. Y es que, si bien la autorización demanial se ha adjudicado a la mercantil que explota los servicios de temporada conforme a los principios que rigen la contratación pública y siguiendo las reglas de licitación previstas en la normativa propia de dicho ámbito, lo cierto es que el objeto del negocio jurídico en cuestión no es en rigor la prestación o gestión indirecta de un servicio público municipal (no es, por tanto, un contrato de concesión de servicios públicos), ni el particular presta ninguna otra clase de servicio o suministro al Ayuntamiento (no es, por tanto, un contrato de servicios o de suministro). Se trata, antes al contrario, de un negocio jurídico puramente patrimonial, por el que se atribuye a un particular un derecho de uso con aprovechamiento especial o privativo con carácter temporal y con instalaci ones desmontables sobre bienes demaniales (artículos 85.2 y 86.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas). Es decir, el objeto del contrato es la atribución de lo que se ha dado en llamar un derecho real administrativo, mediante la figura jurídica de la autorización demanial, que, junto a la concesión demanial y determinados contratos de explotación de bienes patrimoniales, el artículo 9.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), excluye del ámbito de aplicación de esta ley, estableciendo que “se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente ley”.
II. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPAC, toda vez que se ha ejercitado el 23 de noviembre de 2017, antes del transcurso de un año desde el accidente, de 10 de septiembre de ese mismo año, causante de las lesiones por las que se reclama. Y ello sin necesidad de entrar a considerar la fecha, muy posterior, de estabilización o curación de las lesiones alegadas, a la que el indicado precepto legal vincula el dies a quo del plazo prescriptivo.
III. El procedimiento se ha ajustado, en términos generales, al establecido en la LPAC para este tipo de reclamaciones, si bien es preciso realizar las siguientes observaciones:
1. Se ha conferido un trámite de audiencia a los interesados tras elaborar la instructora del procedimiento la propuesta de resolución. Cabe recordar que, a diferencia del procedimiento sancionador, en el que resulta preceptiva la notificación a los interesados de la propuesta de resolución, ex artículos 88.7 y 89.2 LPAC, en los expedientes de responsabilidad patrimonial la propuesta de resolución culmina la fase de instrucción, tras la audiencia a los interesados, conforme a lo establecido en el artículo 82.1 LPAC y ha de formularse en el momento inmediatamente anterior a la solicitud del dictamen del Órgano Consultivo. De modo que no era necesaria dicha audiencia, una vez se había concedido previamente a la primera propuesta de resolución.
2. En cuanto a la participación en el procedimiento de la mercantil autorizada para la prestación de los servicios de temporada, se le facilitó de forma tardía. En efecto, el artículo 82.5 LPAC dispone que en los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere el artículo 32.9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), esto es, los derivados de daños producidos a terceros con ocasión de la ejecución de contratos administrativos, será necesario dar audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento a efectos de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios. Así, en el supuesto sometido a consulta, cuando se le confiere audiencia al contratista-adjudicatario de la autorización demanial, ya se había practicado la prueba testifical de quienes presenciaron el accidente, en franca contrav ención de lo establecido en el artículo 78 LPAC, en cuya virtud debió comunicarle la instrucción, con antelación suficiente, la práctica de la prueba. En la medida en que, a solicitud de la actora, la prueba se realizó por escrito, al menos debió permitirse al contratista aportar a la instrucción el interrogatorio de preguntas a formular a los testigos, lo que no pudo hacer, dado que no tuvo conocimiento del procedimiento hasta años más tarde.
Del mismo modo, en relación con la prueba testifical propuesta por el contratista, no se ha recabado de éste el interrogatorio de preguntas a realizar al arquitecto autor de la memoria valorada, aun cuando el interesado solicitó que así se hiciera una vez fuera admitida la práctica de la prueba. Sin embargo, por la instrucción sólo se requirió dicho interrogatorio a la actora, dándose la paradoja de que la prueba se practicó sometiendo al testigo-perito únicamente a las preguntas de la actora y sin participación del proponente de la prueba.
No obstante, dada la conclusión desestimatoria de la reclamación que se alcanza en este Dictamen, se considera que no procede retrotraer el procedimiento para posibilitar el interrogatorio de los testigos y del testigo-perito por parte de la mercantil interesada.
3. La contestación que efectúa la instrucción a las alegaciones del adjudicatario de la autorización demanial debió incorporarse a la propuesta de resolución, con independencia de que aquélla considerara oportuno contestarlas de forma separada en un documento ad hoc dirigido al interesado. Cabe recordar que, de conformidad con el artículo 88.1 LPAC, la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Tales exigencias de contenido son extensibles a la propuesta de resolución, en tanto que documento preparatorio de aquélla. En cualquier caso, la resolución que ponga fin al procedimiento deberá incorporar la contestación a las alegaciones de la mercantil.
4. El expediente remitido al Consejo Jurídico junto a la consulta adolece de mala calidad en las copias, lo que convierte en ilegibles las fechas de registro de entrada de muchos documentos. Dicho expediente se encuentra, además, desordenado, pues no sigue criterios lógicos de ordenación como el cronológico o el sistemático, lo que dificulta sobremanera su utilización.
5. Cabe recordar a la Corporación Local consultante que el artículo 46.2, letra a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, dispone que la consulta se acompañará de “los antecedentes de todo orden que puedan influir en el dictamen”. Entiende el Consejo Jurídico que entre tales antecedentes relevantes se encuentran la autorización concedida por la Demarcación de Costas del Estado al Ayuntamiento y la concedida, a su vez, por este último a la empresa autorizada para la prestación de los servicios de temporada sobre el demanio público, cuyos condicionados (habitualmente establecidos en forma de pliegos) podrían ayudar a precisar las obligaciones que corresponden a Administración y adjudicatario en cuanto al uso del demanio, a la prestación misma de los servicios a desarrollar sobre aquél y a la atribución de responsabilidad por los daños que puedan causarse a terceros en el ejercicio de la autorización. Tales actos administrativos y pliegos no se han adjuntado a la consulta.
Tampoco se ha unido al expediente remitido al Consejo Jurídico el informe pericial elaborado por la aseguradora del adjudicatario de la autorización demanial, del que se tiene constancia únicamente por la solicitud de acceder al mismo efectuada por la interesada y al que alude con identificación concreta, con nombre y apellido, del profesional que lo habría evacuado. De existir dicho informe, debería haber sido incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico.
Del mismo modo se ha omitido el preceptivo extracto de secretaría que el referido artículo reglamentario, ahora en su letra b), obliga a acompañar a las consultas que se formulen a este Órgano Consultivo.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. Nexo causal y antijuridicidad: inexistencia.
I. En el ámbito de las Administraciones Locales, el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), dispone que “las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa”, texto que reitera el art. 223 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/86, de 28 de noviembre. Ya hemos enumerado en la Consideración segunda de este Dictamen las normas en materia de costas que otorgan competencia a los Ayuntamientos para la explotación de los servicios de temporada, en particular el artículo 115, c) LC, en cuya virtud, “Las competencias municipales, en los t? ?rminos previstos por la legislación que dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos: …c) Explotar, en su caso, los servicios de temporada que puedan establecerse en las playas por cualquiera de las formas de gestión directa o indirecta previstas en la legislación de Régimen Local”.
La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa tiene su fundamento primario en el artículo 106.2 de la Constitución: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. A partir de lo anterior, los elementos constitutivos de esta institución estaban contenidos en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), habiendo sido precisados por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado. Hoy vienen establecidos en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, y, en los aspectos formales, se regulan ciertas especialidades de los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y 92 LPACAP.
En síntesis, para que proceda estimar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública deben concurrir los siguientes requisitos:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran interrumpir el nexo causal.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la Ley.
De donde se desprende que, cuando la Administración Pública, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, ocasiona un daño a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, éstos tienen el derecho a que aquélla les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor. Además, el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente con relación a una persona o grupo de personas, siempre que éstas no tengan el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. De esta manera, la responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta configurada como una responsabilidad fuertemente objetivada y directa.
Ahora bien, a este respecto, el Consejo Jurídico, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes, ha de destacar que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico instaura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999).
A pesar de que el tenor literal del artículo 32.1 LRJSP se refiere exclusivamente al “funcionamiento” de los servicios públicos, la doctrina y la jurisprudencia vienen admitiendo que a tal supuesto debe añadirse el de las lesiones causadas por el “no funcionamiento” de los servicios públicos, esto es, por omisión administrativa, cuando el dañado tuviera el derecho a que la Administración actuase positivamente para, en la medida de lo posible, prevenir y evitar el daño.
La naturaleza objetiva o por el resultado de la responsabilidad administrativa excluye la necesidad de acreditar el dolo o culpa en la actuación de los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño; por ello “debe concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable” (STSJ Cataluña, núm. 1137/2004, de 11 de noviembre).
En el presente caso, se plantea si los daños por los que se solicita indemnización son imputables, en una adecuada relación de causalidad, es decir, entendida en términos jurídicos y no meramente fácticos, al anormal funcionamiento de los servicios públicos encargados de velar porque las instalaciones que sirven de soporte a la prestación de servicios de temporada, conforme a la autorización demanial otorgada por el Ayuntamiento, se encuentren en las debidas condiciones de seguridad.
Las referidas instalaciones no son edificios administrativos ni los elementos que facilitan el acceso a aquéllas, como las pasarelas, pueden considerarse parte del sistema viario público de competencia municipal, es decir, no son calles o aceras. No obstante, en la medida en que la finalidad tanto de las pasarelas de las instalaciones de servicios de temporada como la del viario público es posibilitar la deambulación de personas y se encuentran sometidas a un control, con diverso grado de intensidad, por la Administración Pública, revisten similitudes que permiten acudir, de forma analógica, a los criterios de responsabilidad que la jurisprudencia y la doctrina consultiva han venido aquilatando en materia de vías públicas. Como recuerda la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (Dictamen 76/2005), “en ese ámbito de la actividad municipal respecto de las aceras y calzadas, cuya finalidad es precisamente facilitar el tránsito de personas y vehículos, cabe distinguir , como viene haciendo la jurisprudencia, las caídas ocasionadas por traspiés con elementos consustanciales a las vías urbanas, como semáforos, señales de tráfico, bordillos y demás mobiliario urbano, en las que, con carácter general, no se aprecia la concurrencia del requisito del nexo causal con el funcionamiento del servicio público, de aquellas otras caídas provocadas por otra clase de elementos, tales como baldosas o losetas en estado deficiente de conservación, agujeros y socavones producidos por esa misma deficiencia o por la realización de obras públicas no señalizadas adecuadamente, las cuales pueden, siempre atendiendo a las circunstancias del caso, comportar el reconocimiento de una actuación omisiva de la Administración determinante de responsabilidad”.
II. Partiendo de lo anterior, en el supuesto sometido a consulta cabe comenzar destacando que de las actuaciones obrantes en el expediente se llega a la conclusión de que la reclamante sufrió una caída cuando intentó cruzar una pasarela instalada como itinerario accesible del chiringuito establecido en una playa de entorno natural no urbano, cuyo titular contaba con la autorización demanial otorgada por el Ayuntamiento de Cartagena, para la prestación de servicios de temporada. Cabe considerar probado, asimismo, que el mecanismo causal de la caída fue que la reclamante se trabó con unas cuerdas que delimitaban lateralmente la pasarela, a escasa altura sobre la base de la misma, lo que la hizo caer al suelo, sufriendo las lesiones que se detallan en los informes médicos obrantes en el expediente.
No ha quedado claro, sin embargo, si la caída se produjo cuando la interesada se encontraba deambulando por la pasarela e intentó abandonarla por un lateral o si, por el contrario, aquélla tuvo lugar al intentar incorporarse la reclamante a la pasarela desde la arena. Tampoco el concreto tramo del itinerario en el que se cayó. Sea como fuere, lo que sí puede considerarse probado es que la actora intentó atravesar la pasarela en sentido transversal y no longitudinal. Al hacerlo se enredó con las cuerdas que existían a ambos lados de la misma.
De conformidad con las fotografías obrantes en el expediente, tales cuerdas se encontraban a escasa altura sobre la plataforma de la pasarela y unían unos postes verticales que, enterrados en la arena y separados a intervalos regulares, delimitaban los laterales de la estructura de paso. La altura de estos postes verticales sobre la plataforma de la pasarela rondaría los 30-40 cm. Las cuerdas estaban ubicadas a unos 10 cm por debajo de la parte superior de los postes. Dada la altura a la que se encontraban las cuerdas, cabe considerar que no reunían características de barandilla o elemento de barrera o seguridad, sino que su función sería meramente ornamental y de delimitación longitudinal de la pasarela, separando la zona de deambulación o tránsito que constituía el itinerario de acceso al chiringuito desde el parking, de la arena circundante y sobre la que se situaba la pasarela, a su vez ligeramente elevada sobre el terreno natural (en torno a unos 10 cm, aunque varia ble en atención a las irregularidades del suelo de la playa y al tramo de pasarela).
La caída se produjo al no advertir la actora la presencia de tales cuerdas, alegando que su instalación no estaba prevista en el proyecto técnico y que era antirreglamentaria, que eran del mismo color de la pasarela y que no estaban señalizadas.
La interesada considera que la omisión en el proyecto técnico presentado por el adjudicatario de la existencia de las cuerdas es antirreglamentaria, si bien no se detiene en identificar la norma que obliga a detallar en un proyecto de una instalación meramente temporal elementos accesorios como el aludido, el cual, como hemos señalado, no parecía tener una función de seguridad o barrera, sino meramente delimitador de la plataforma de la pasarela y ornamental. Ha de ponerse de relieve, por otra parte, que aun cuando en el expediente se alude a “proyecto” como la documentación técnica presentada por el adjudicatario de la autorización demanial, lo cierto es que lo que se exigía en el procedimiento de licitación y así se aportó en este caso fue una mera memoria valorada y planos. Este documento suele ser descriptivo de los elementos que componen la instalación, materiales, acabados, dimensiones, accesibilidad e itinerario accesible, mobiliario y equipamiento , relación de instalaciones, acometidas y equipos, si bien su nivel de detalle y exigencia difiere del propio de un proyecto técnico.
En cualquier caso, tampoco se ha probado por la actora que la disposición de las cuerdas fuera contraria a norma técnica alguna, como el Código Técnico de la Edificación, o a eventuales normas de calidad a aplicar a este tipo de instalaciones, que alumbrarían sobre una eventual quiebra del estándar de seguridad de la pasarela.
Por otra parte, que las cuerdas tuvieran un color similar a la arena y al resto de la pasarela, podía responder a la finalidad de minimizar el impacto visual de la instalación, su integración paisajística con el entorno y la mimetización con la zona natural en la que se instaló el chiringuito, como preveía la memoria valorada respecto a la estética general de la instalación, sin que parezca necesaria su señalización. Y es que, según se aprecia en las fotografías, tomadas desde la pasarela y en sentido longitudinal a la misma, ofreciendo la perspectiva que tendría un usuario que transitara por ella, la existencia de las cuerdas era fácilmente perceptible de aplicarse el estándar medio de atención que es necesario para la deambulación, máxime en un entorno natural y no urbano. Esa percepción sería aún más fácil si lo que hizo la interesada fue acceder a la pasarela de forma transversal desde la arena, pues la diferencia de cota existente entre ésta y la plataforma de madera, aunque pequeña, determinaría que el ángulo de visión fuera todavía más favorable para advertir la existencia del cordaje. A tal efecto, ha de recordarse que el accidente tiene lugar a plena luz del día (las 19 horas del 10 de septiembre), sin que se deriven del expediente circunstancias ambientales que pudieran alterar la percepción del elemento al que se imputa el accidente. Del mismo modo, es de destacar que no consta que durante los cuatro años que estuvo instalado el local se produjera ningún otro incidente similar.
Ya dijimos supra que, aun con las diferencias existentes entre el viario público y la pasarela de acceso al chiringuito, los criterios jurisprudenciales que se han venido aquilatando en el ámbito de las caídas en aceras y calles pueden ser trasladados en lo esencial al supuesto sometido a consulta. A tal efecto, cabe recordar que, sin perjuicio del necesario casuismo imperante en esta materia, cuando las irregularidades o desperfectos que se imputan al estado de conservación de las vías públicas son de pequeña entidad y fácilmente perceptibles o salvables con un mínimo de atención por parte del usuario, no procede declarar la responsabilidad de la Administración titular de la vía. Es clásica en la doctrina de este Órgano Consultivo la cita de la STSJ Navarra, de 29 de julio de 2002, según la cual “...el referido obstáculo no se considera por lo tanto relevante para entender existente la requerida relación de causalidad, pues no se considera idónea l a pequeña protuberancia existente para provocar la caída que se produjo, atendiendo a factores de adecuación para la producción del resultado lesivo que tuvo lugar. Ha de entenderse, por el contrario que el resultado que se produjo se habría evitado utilizando un mínimo de atención por parte de la actora, ya que utilizando el mínimo de diligencia que es exigible para deambular por la vía pública, es perfectamente evitable el tropiezo que se produjo. De esta forma, ha de entenderse que el resultado que tuvo lugar es preponderantemente atribuible a la propia víctima, por desatención o por otras circunstancias análogas. En otro caso se llegaría a la exigencia de un estándar de eficacia de los servicios municipales de conservación de vías públicas, que excede a los que comúnmente se reputan obligatorios en la actualidad”. Así también la STSJ Valencia, núm. 851/2012, de 2 octubre y la STSJ Murcia, núm. 748/2011, de 22 de julio.
Y es que, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007 “es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida (SSTS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 de julio de 2003), en aplicación de la conocida regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia, lo que sucede normalmente), que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, debiendo soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso”.
En consecuencia, siendo la existencia de las cuerdas que delimitaban la pasarela un obstáculo perfectamente visible con una mínima atención en la deambulación, si la usuaria decide cruzar en sentido transversal el itinerario fijado, ya sea para abandonar la pasarela o para incorporarse a ella, debe adecuar las precauciones que dicha maniobra exige a sus propias condiciones personales, a las circunstancias del obstáculo y a las del entorno para efectuarla con seguridad, sin que sea dable descargar en la Administración la falta de atención o pericia que demostró al trabarse con las cuerdas. Corolario de lo expuesto es que procede desestimar la reclamación, dado que no se advierte la concurrencia de nexo causal entre la caída sufrida por la actora y el funcionamiento de los servicios públicos municipales ni la antijuridicidad del daño, viniendo obligada la interesada a soportar el daño derivado de su propia falta de atención en la deambulación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no apreciarse la concurrencia de todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular, el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos municipales y el daño reclamado ni su antijuridicidad.
No obstante, V.E. resolverá.
