Dictamen nº 377/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de diciembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Política Social, Familias e Igualdad), mediante oficio registrado el día 29 de noviembre de 2023 (COMINTER 288903), sobre resolución del contrato del Servicio de Mantenimiento y Conservación de Grúas para movilización de Personas en diversos Centros y servicios del IMAS (exp. 2023_379), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Mediante resolución del Director Gerente del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS), de 3 de febrero de 2023, se aprueba el expediente de contratación para el servicio de mantenimiento y conservación de grúas para la movilización de personas en diversos centros y servicios del IMAS, asimismo se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), y el gasto del presupuesto base de licitación del contrato, por un importe de 46.222 euros (IVA incluido).

 

De conformidad con el PCAP se califica el contrato como de servicios. En la justificación del objeto contractual se indica que “es necesario que se formalice un contrato de mantenimiento de las diferentes grúas de elevación y de bipedestación, de los que es titular el IMAS, suscrito entre dicho Organismo Autónomo y una empresa mantenedora especializada, mediante el cual, dicha empresa se obligue a realizar las comprobaciones y los trabajos que resulten necesarios para garantizar la permanente conservación de las citadas máquinas en las condiciones de funcionamiento y seguridad reglamentarias”.

 

“Las ofertas han de ser formuladas a la totalidad de las grúas existentes en los Centros en la fecha de adjudicación, y a la totalidad de los servicios de mantenimiento incluidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, que son el objeto del contrato”.

 

Se establece una garantía definitiva equivalente al 5% del precio de adjudicación.

 

El contrato se adjudicó mediante procedimiento abierto simplificado ordinario, que utilizó como único criterio de adjudicación el del precio.

 

En la cláusula relativa al pago de los servicios contratados, se establece que “Las facturas irán acompañadas del informe técnico detallado sobre el estado de cada una de las grúas objeto de este pliego. En dicho informe se hará constar cualquier variación que pueda afectar al rendimiento o a la seguridad del aparato” .

 

No precisa el PCAP obligaciones esenciales ni causas de resolución específicas.

 

Se designa como responsable del contrato al Jefe de Sección de Mantenimiento de la Oficina Técnica del IMAS, y, en su ausencia, al Ingeniero Técnico Industrial de la Oficina Técnica.

 

El Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), por su parte, dispone que “La empresa adjudicataria para llevar a cabo el mantenimiento y conservación de las diversas grúas se comprometerá a su realización según normativa especificada anteriormente (reguladora de la contratación administrativa y diversas normas técnicas relativas a los equipos a mantener) y a realizar los siguientes servicios que se consideran incluidos en el precio de dicho contrato:

 - Realización de, como mínimo, una visita de inspección anual.

 - Realización de un certificado de aptitud de estado de cada una de las grúas. La empresa adjudicataria deberá subir copia del certificado a la plataforma FACe, como archivo adjunto a la factura del periodo correspondiente,  siendo  este requisito imprescindible para que la Oficina Técnica del IMAS proceda a la validación de la factura.

 - Atención de averías, incluido desplazamiento‐inspección‐diagnóstico‐presupuesto,  que  se produzcan durante el periodo de vigencia del contrato.  Las averías serán atendidas en un plazo máximo de 24 horas.  El presupuesto relacionado con las averías será presentado al Director del Centro y al Responsable del contrato en el plazo de tres (3) días desde la recepción del aviso por parte de la empresa adjudicataria”.

 

En el apartado 6 y bajo el epígrafe “obligaciones de la empresa adjudicataria”, se establece, entre otras prescripciones, que:

 

“… Cuando por la índole de la avería su reparación exija un plazo superior a 24 horas, la empresa adjudicataria vendrá obligada a notificar de forma inmediata a la Dirección del Centro el plazo de la nueva puesta en servicio del equipo averiado.

 

(…)

 

Cada año se emitirá un informe (para cada grúa), del estado de las mismas (certificado de aptitud) en cada uno de los Centros, y después de cada revisión, con la valoración de la corrección de las anomalías observadas, así mismo, dejará constancia documental en cada uno de los Centros de cada una de las intervenciones que se realicen. Dicho certificado deberá ser entregado al Centro correspondiente y a la Oficina Técnica del IMAS así como una copia del mismo deberá subirse a la plataforma FACe, como archivo adjunto a la factura del periodo correspondiente, siendo este requisito imprescindible para que la Oficina Técnica del IMAS proceda a la validación de la factura”.

 

En el PPT se contiene una relación, por centros, de las grúas existentes, cuyo mantenimiento constituye el objeto del contrato. Son un total de 205 equipos.

 

SEGUNDO.- El 16 de marzo de 2023, se adjudica el contrato a “AGENOR MANTENIMIENTOS, S.A.” (en adelante, el contratista), por un importe de 38.695,75 euros (IVA incluido).

 

El 22 de marzo se formaliza el contrato y se inicia su ejecución, que habría de extenderse hasta el 31 de marzo de 2025.

 

TERCERO.- Con fecha 3 de octubre de 2023, la Oficina Técnica del IMAS evacua informe en el que consigna que la contratista ya fue adjudicataria de otro contrato, con idéntico objeto, que se ejecutó entre el 29 de diciembre de 2020 y el 31 de diciembre de 2022. La Sección de Mantenimiento del IMAS advirtió, ya en diciembre de 2022, acerca de un incumplimiento de la obligación principal del contrato, por desatención u omisión de los trabajos de mantenimiento sobre algunos de los equipos.

 

En relación con el contrato en vigor, sobre cuya propuesta de resolución versa este Dictamen, el informe se expresa como sigue:

 

“En la prestación del servicio, la empresa adjudicataria ha enviado a la Oficina Técnica los certificados de aptitud correspondientes a las grúas objeto del contrato, tal como estipula el aptdo. 4 del PPT.

 

Sin embargo, puesta en contacto la Oficina Técnica con las direcciones de los centros, nos transmiten que varias de las grúas, sobre las que se han emitido certificado de aptitud en la que todos los puntos de inspección se reflejan como “bien”, presentan deficiencias. Algunos ejemplos son: cables de alimentación que no hacen el contacto adecuado, baterías en mal estado, elementos de fijación y sujeción deteriorados, mandos averiados, etc.

 

En cuanto al punto 3º del aptdo. 4, atención de averías, el PPT indica que “las averías serán atendidas en un plazo máximo de 24 horas. El presupuesto relacionado con las averías, será presentado al Director del Centro y al Responsable del contrato en el plazo de tres (3) días desde la recepción del aviso por parte de la empresa adjudicataria”. La empresa adjudicataria ha incumplido tanto los plazos de atención de averías, como los plazos de presentación de presupuestos.

 

Como ejemplo de este extremo, el CPD El Palmar dispone de dos grúas que pasaron la revisión el 13/07/2023. Tras dicha inspección, en la que los certificados de aptitud señalan que todos los puntos de inspección están “bien”, los técnicos de AGENOR MANTENIMIENTOS S.A. se llevaron dos centralitas que no se encontraban en buen estado de funcionamiento. El 26/09/2023 y tras serle requerido en varias ocasiones por la dirección del centro, la empresa adjudicataria presentó presupuesto para la sustitución de las centralitas. Desde esa fecha se encuentra la dirección del centro intentando ponerse en contacto con el responsable de la empresa adjudicataria para dar el visto bueno al presupuesto, sin recibir respuesta. Como consecuencia de esta incidencia en el CPD El Palmar existen dos grúas que se encuentran fuera de funcionamiento desde el pasado 13/07/2023 hasta hoy.

 

En el CSPM Alcantarilla, el 22/05/2023 la empresa adjudicataria realiza inspección de las grúas del centro. Tras dicha inspección, en la que los certificados de aptitud señalan que todos los puntos de inspección están “bien”, la dirección del centro informa a la Oficina Técnica que la grúa presenta varios problemas. La dirección del centro requiere repetidamente a la empresa una nueva inspección, que efectivamente realizan el 26/09/2023 tras varios avisos. En dicha inspección, con presencia de la dirección, se comprueba que no funciona la batería, el cable de conexión con el mando y la grúa hacen un falso contacto por lo que arranca y se para sin previo aviso. Tras la marcha del técnico, se intenta usar la grúa y esta se queda bloqueada e inutilizada. El 27/09/2023 la dirección del centro informa a la empresa de la incidencia y le comunican que enviarán un técnico al día siguiente. El técnico gira visita al centro el 29/09/2023, desmonta y se lleva el panel frontal de la grúa para proceder a su reparación informando a la dirección que lo repondrían el 2/10/2023. La grúa se encuentra fuera de uso desde el 26/092023 y, a día de hoy, la empresa adjudicataria no ha informado de la fecha de resolución de la avería.

 

Se citan estas dos incidencias a modo de ejemplo, pues ha habido otras en el CSPM Molina de Segura, CSPM Las Torres de Cotillas, CSPM Roldán y CSPM San Javier.

 

A la vista de que la empresa contratista ha incumplido la obligación principal del contrato, se propone la resolución del mismo al amparo del art. 211 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.  

 

CUARTO.- El 9 de octubre de 2023, el órgano de contratación (Directora Gerente del IMAS), con fundamento en el informe de la Oficina Técnica del indicado organismo, acuerda iniciar el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento de la obligación principal del contrato, ex artículo 211.1, f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

 

QUINTO.- Conferido, el 10 de octubre de 2023, el preceptivo trámite de audiencia al contratista, éste presenta alegaciones el 20 de octubre para oponerse a la resolución del contrato.

 

En dicho escrito de alegaciones, manifiesta el contratista haber realizado todos los mantenimientos preventivos en la fecha programada conforme al plan de mantenimiento anual presentado y firmado por la Oficina Técnica del IMAS, con su correspondiente emisión de informe o certificado de aptitud de cada equipo. Entiende, igualmente, que el informe del contratista “no detectó deficiencias, por lo que las deficiencias detectadas de las que informan las direcciones de los centros deben de haberse producido en un período posterior a la citada revisión”.

 

Se indica también que, el 14 de julio de 2023, el contratista remitió a la Oficina técnica del IMAS los certificados de aptitud correspondientes a las grúas objeto del contrato, por lo que, si con posterioridad los centros detectaron deficiencias en los equipos inspeccionados “hubiera sido justo que el responsable del contrato se hubiera puesto en contacto con AGENOR para advertirle de los fallos e incidencias reportados y darle la oportunidad de comprobar o aclarar, en su caso, la veracidad de los defectos reportados. Comunicación de incidencias que, salvo error por nuestra parte, no tuvo lugar en ningún momento”.

 

En relación con las deficiencias que el informe de la Oficina Técnica pone como ejemplo “cables de alimentación que no hacen el contacto adecuado, baterías en mal estado, elementos de fijación y sujeción deteriorados, mandos averiados, etc.”, el contratista ofrece diversas explicaciones sobre las razones que pueden dar lugar a un funcionamiento inadecuado de los equipos tras la revisión de mantenimiento.

 

Sobre el incumplimiento de los plazos de presentación de presupuestos que se ejemplifica por la Oficina Técnica con lo ocurrido en el CPD El Palmar, con dos centralitas que fueron retiradas por los técnicos del contratista, señala éste que “Las dos centralitas de control del CPD El Palmar que AGENOR se llevó para su reparación no forman parte de ninguna grúa revisada en el último mantenimiento, ni su mal funcionamiento está relacionado con ninguna avería de la que se hubiera dado parte a AGENOR. En concreto, se trata de unas centralitas de grúas retiradas en años anteriores, de las cuales AGENOR no disponía de ningún dato. Dadas sus deficiencias de funcionamiento AGENOR se las llevó para averiguar si había reparación posible, pero no teniendo finalmente reparación El CPD de El Palmar solicita a AGENOR presupuesto de dos centralitas nuevas para dos motores, que no tienen relación con las centralitas que se llevó AGENOR para su reparación ya que estas son solo para un motor”.

 

En relación con el incumplimiento de los plazos de atención de averías en el CSPM de Alcantarilla, el contratista da una versión de los hechos diferente a la recogida en el informe de la Oficina Técnica y que justifica la tardanza de más de 24 horas en responder a la avería en el hecho de que la directora del centro les indicó que se iba a adquirir una grúa nueva, por lo que consideraba que no debía invertirse dinero en la reparación de la vieja, y que, aun cuando se intentó la reparación de la placa de control, hubo problemas con algunos componentes electrónicos que imposibilitaron que la grúa se pusiera en funcionamiento hasta el 5 de octubre de 2023.

 

En relación con las incidencias meramente citadas y no detalladas por la Oficina Técnica en centros de Molina de Segura, Las Torres de Cotillas, Roldán y San Javier, alega el contratista que “están en proceso de resolución o han sido ya resueltas con éxito, a excepción de la incidencia que el informe menciona del CSPM San Javier dado que no consta la comunicación de existencia de incidencia alguna”.

 

Afirma, asimismo, que implantó y dio acceso a los directores de los centros a un programa de gestión de mantenimiento (GMAO-GIM) que permite un control de las incidencias y de su trazabilidad, y que, si se hiciera un correcto uso del mismo, todas las incidencias “quedarían registradas y serían comunicadas efectivamente”.

 

Concluye el contratista manifestando su oposición a la resolución el contrato, al considerar que no ha incumplido la obligación principal del mismo, habiendo contraargumentado y justificado las acusaciones de negligencia y descuido de sus obligaciones contractuales.

 

SEXTO.- El 14 de noviembre de 2023, la Oficina Técnica del IMAS evacua informe de contestación a las alegaciones del contratista.

 

En él se ponen de manifiesto nuevos incumplimientos del contrato, con el siguiente detalle:

 

- En el CSPM Roldán, la dirección del centro, en fecha 3/10/2023, afirma que AGENOR MANTENIMIENTOS S.A. no ha realizado el mantenimiento preventivo de la grúa de la que dispone el centro, a pesar de que se les ha avisado en reiteradas ocasiones para efectuarlo. Indicar además, que la empresa adjudicataria sí que ha emitido el certificado de aptitud de la grúa WINNCARE ELEV-UP E-150 del CSPM Roldán con fecha 3/05/2023. Por tanto, dicho certificado se ha redactado sin efectuar la correspondiente inspección previa de la grúa.

 

- En contra de lo que AGENOR MANTENIMIENTOS S.A. afirma en su escrito de alegaciones sobre que “ha realizado todos los mantenimientos preventivos en la fecha programada conforme al plan de mantenimiento anual presentado y firmado por la Oficina Técnica del IMAS”, en el CPD Churra, CPD El Palmar, CPD Julio López Ambit, REMC Luis Valenciano, RPM Obispo Azagra y RPM Virgen del Valle, los mantenimientos preventivos estaban programados entre el 1/05/2023 y el 1/06/2023 y realmente fueron realizados el 10/07/2023 y el 14/07/2023. Por tanto, en contra de lo que AGENOR MANTENIMIENTOS S.A. afirma en su escrito de alegaciones, los mantenimientos preventivos no se han realizado en la fecha programada conforme al plan de mantenimiento anual, sino que, en algunos casos, se han efectuado con prácticamente 2 meses de retraso.

 

- El contratista no ha remitido los certificados de aptitud de la totalidad de las grúas objeto del contrato. Así, “restan por enviar a la Oficina Técnica, en total, 29 certificados de aptitud correspondientes a 29 grúas sobre las que se desconoce si AGENOR MANTENIMIENTOS S.A. ha realizado el mantenimiento preventivo”.

 

- Se reafirma que el contratista ha incumplido los plazos de presentación de presupuestos y de atención de averías, establecidos en el PPT, en incidencias surgidas en el CSPM Molina de Segura, CSPM Las Torres de Cotillas, CPD El Palmar, CSPM Roldán, CSPM Alcantarilla, CSPM San Javier y CSPM Puerto de Mazarrón. “Todos estos incumplimientos fueron comunicados por las direcciones de los centros a la Oficina Técnica del IMAS por correo electrónico, existiendo copia de los mismos que pueden ser aportadas en caso de discrepancias con la empresa adjudicataria”.

 

Finaliza el informe con una referencia a los incumplimientos de la empresa en el anterior contrato que, con idéntico objeto, suscribió con el IMAS. Dichos incumplimientos, sin embargo, no dieron lugar a la resolución anticipada del contrato dado que, cuando se pusieron de manifiesto tales deficiencias en la ejecución del contrato, éste se encontraba presto a finalizar.

 

SÉPTIMO.- El 23 de noviembre de 2023, el Servicio Económico-Contable y de Contratación formula propuesta de resolución del contrato por incumplimiento de su obligación principal, así como de incautación de la garantía. Del mismo modo, propone que se indemnice al IMAS por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. 

 

OCTAVO.- Con fecha 27 de noviembre, la propuesta de resolución es informada en sentido favorable por el Servicio Jurídico del IMAS.

 

En tal estado de tramitación, y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos y un extracto de secretaría, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior del pasado 29 de noviembre de 2023. 

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento.

 

I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes, el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, en ambos aspectos es aplicable la LCSP y el RGLCAP.

 

II. La vigencia de la nueva LCSP al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 9 de octubre de 2023, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.

 

Sin embargo, la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021) produce como efecto la no aplicabilidad de este plazo a los expedientes tramitados por esta Comunidad Autónoma, como hemos señalado en distintos Dictámenes (por todos el Dictamen 105/2023) y, en consecuencia, dado el poco tiempo transcurrido desde la publicación de la comentada STC y ante la ausencia de jurisprudencia sobre la supletoriedad del derecho estatal en esta materia, y en aras del principio de seguridad jurídica, sería aplicable al presente supuesto la consolidada doctrina de este Consejo Jurídico de que, ante la ausencia de plazo de resolución en estos procedimientos, y dado que la propia LCSP establece la subsidiariedad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) a los procedimientos regulados en aquélla (Disposición final cuarta), debemos entender que el plazo de resolución del procedimiento sea el de tres meses que establece su artículo 21.3.

 

Iniciado el presente expediente por resolución de 9 de octubre de 2023, y aun no habiendo hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 22.1.d) LPAC, el procedimiento objeto de Dictamen se encontraría en plazo para resolver.

 

III. En cuanto a la instrucción realizada, se observa que se ha dado cumplimiento a los trámites legalmente exigibles (artículos 191.1 y 195.1 LCSP y 109 RGLCAP, apartados 1 y 2), por lo que se entiende que ha sido correcta, salvo la precisión que se hace en la Consideración tercera, in fine, acerca de la audiencia del contratista. Así, consta la audiencia del contratista, el informe del Servicio Jurídico del organismo contratante, y se ha solicitado este dictamen preceptivo. No cabe audiencia del avalista, toda vez que consta en el expediente que la garantía definitiva, por importe de 1.599 euros, se constituyó mediante ingreso directo en la Caja de Depósitos.  

 

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

 

I. El artículo 190 LCSP, párrafo primero, atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa extinción contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato.

 

Las causas de resolución de los contratos administrativos se establecen, con carácter general, y sin perjuicio de las que de forma específica se prevén en otros artículos de la referida Ley para cada tipo de contrato administrativo, en el artículo 211 LCSP.

 

II. En su aplicación al caso, y en atención a las causas de resolución invocadas por el Órgano consultante, ha de atenderse a la establecida en el apartado 1, f) de dicho precepto, que previene como causa de resolución el incumplimiento de la obligación principal del contrato o de las restantes obligaciones que revistan carácter esencial y se hayan calificado así en los pliegos.

 

En el supuesto sometido a consulta, el contrato que se pretende extinguir de forma anticipada es un contrato de servicios que, además de las causas generales establecidas en el referido artículo 211 LCSP, tiene fijadas causas específicas de resolución en el artículo 313 de dicha Ley , como son el desistimiento, o la suspensión en la iniciación o en la ejecución del contrato  decididas por o imputables a la Administración; causas éstas que no  resultan aplicables al caso que nos ocupa.

 

En cuanto al PCAP, la cláusula 19 del mismo, referida a la “resolución del contrato", se limita a efectuar una remisión a las causas de resolución establecidas en la LCSP.

 

III. Los incumplimientos que el responsable del contrato imputa a la contratista son los siguientes:

 

1. Los certificados de aptitud de los equipos remitidos a la Oficina Técnica del IMAS señalan que todos los puntos de inspección están bien, pero los centros afirman que algunas de las grúas certificadas presentan deficiencias, lo que apuntaría a una inadecuada o descuidada realización de las labores inspectoras.

 

De conformidad con el PPT, “cada año se emitirá un informe (para cada grúa), del estado de las mismas (certificado de aptitud) en cada uno de los Centros, y después de cada revisión, con la valoración de la corrección de las anomalías observadas, así mismo, dejará constancia documental en cada uno de los Centros de cada una de las intervenciones que se realicen. Dicho certificado deberá ser entregado al Centro correspondiente y a la Oficina Técnica del IMAS así como una copia del mismo deberá subirse a la plataforma FACe, como archivo adjunto a la factura del periodo correspondiente, siendo este requisito imprescindible para que la Oficina Técnica del IMAS proceda a la validación de la factura”.

 

El contratista afirma en sus alegaciones que la inspección se ha realizado de conformidad con los protocolos y procedimientos establecidos, y que las deficiencias reportadas por los centros han debido de manifestarse con posterioridad a la inspección. En cualquier caso, las aludidas incidencias no le han sido comunicadas, por lo que no ha podido comprobar la veracidad de los fallos o defectos reportados.

 

Ha de señalarse que el informe de la Oficina Técnica del IMAS en el que se sustenta la propuesta de resolución no ofrece información, con el detalle, concreción e individualización que serían necesarios, acerca de las fechas de realización de la inspección de cada equipo, ni de aparición de cada una de las deficiencias en las grúas, ni de la fecha de comunicación de los fallos al responsable del contrato ni a la contratista. Efectúa una imputación de carácter genérico, complementada con una relación meramente ejemplificativa de deficiencias advertidas (“cables de alimentación que no hacen el contacto adecuado, baterías en mal estado, elementos de fijación y sujeción deteriorados, mandos averiados, etc.”).

 

Solamente da noticia algo más precisa de dos incidencias, las relativas al CPD de El Palmar y al CPSM de Alcantarilla.

 

En el caso del centro de El Palmar, se afirma que las dos grúas de que dispone pasaron la revisión el 13 de julio de 2023, con resultado positivo. No obstante, los técnicos del contratista se llevaron dos centralitas que no funcionaban bien. Precisa el contratista en su escrito de alegaciones que ambas centralitas no pertenecían a las grúas revisadas, sino a equipos antiguos que no eran objeto del contrato de mantenimiento. A pesar de ello, se llevaron los componentes para determinar si era posible su reparación, lo que finalmente no se pudo llevar a cabo. Parece evidente que, si las centralitas de control pertenecían a grúas antiguas y no incluidas en el objeto del contrato, la existencia de componentes defectuosos pertenecientes a dichos equipos, ninguna relación tiene con la revisión efectuada por el contratista y el certificado de aptitud evacuado, que se efectuó sobre otras grúas, éstas sí incluidas en el contrato. Estas justificaciones del contratista no han sid o objeto de contestación por la Oficina Técnica del IMAS.

 

En el supuesto de Alcantarilla, la inspección de las grúas del centro se realiza el 22 de mayo de 2023. El informe de la Oficina Técnica del IMAS señala, textualmente, que “tras dicha inspección, en la que los certificados de aptitud señalan que todos los puntos de inspección están “bien”, la dirección del centro informa a la Oficina Técnica que la grúa presenta varios problemas. La dirección del centro requiere repetidamente a la empresa una nueva inspección, que efectivamente realizan el 26/09/2023 tras varios avisos. En dicha inspección, con presencia de la dirección, se comprueba que no funciona la batería, el cable de conexión con el mando y la grúa hacen un falso contacto por lo que arranca y se para sin previo aviso”.

 

Como ya se indicó previamente, no hay información en el expediente acerca de cuándo se pusieron de manifiesto las deficiencias en las grúas tras la inspección, ni las fechas en las que el centro solicitó a la empresa una nueva revisión de los equipos, por lo que difícilmente puede imputarse a una revisión defectuosa la aparición posterior de deficiencias o fallos de funcionamiento, relación lógica ésta que sólo podría establecerse, aun de forma presuntiva, si tales deficiencias se manifestaran de forma inmediata en el tiempo tras la superación de la inspección.

 

Esta falta de precisión y rigor en la información impide considerar fundamentada de forma suficiente una eventual imputación de incumplimiento del contrato, sobre la base de entender que las inspecciones realizadas no se llevaron a cabo de forma adecuada, cuando, tras la superación de la revisión, aparecieron fallos o deficiencias en el funcionamiento.

 

2. Incumplimiento de plazos de atención de averías y de presentación de presupuestos relacionados con las averías.

 

El PPT, en relación con estos extremos, establece lo siguiente:

 

“- Atención de averías, incluido desplazamiento‐inspección‐diagnóstico‐presupuesto,  que  se produzcan durante el periodo de vigencia del contrato.  Las averías serán atendidas en un plazo máximo de 24 horas.  El presupuesto relacionado con las averías será presentado al Director del Centro y al Responsable del contrato en el plazo de tres (3) días desde la recepción del aviso por parte de la empresa adjudicataria”.

 

“… Cuando por la índole de la avería su reparación exija un plazo superior a 24 horas, la empresa adjudicataria vendrá obligada a notificar de forma inmediata a la Dirección del Centro el plazo de la nueva puesta en servicio del equipo averiado”.

 

Una vez más, el informe del responsable del contrato señala de forma genérica que “La empresa adjudicataria ha incumplido tanto los plazos de atención de averías, como los plazos de presentación de presupuestos” y se limita a mostrar dos ejemplos de dicho incumplimiento, los ya aludidos casos de los centros de El Palmar y Alcantarilla.

 

a) En relación con el primero de los centros, relata el informe que, tras llevarse el contratista las dos centralitas, “el 26/09/2023 y tras serle requerido en varias ocasiones por la dirección del centro, la empresa adjudicataria presentó presupuesto para la sustitución de las centralitas. Desde esa fecha se encuentra la dirección del centro intentando ponerse en contacto con el responsable de la empresa adjudicataria para dar el visto bueno al presupuesto, sin recibir respuesta. Como consecuencia de esta incidencia en el CPD El Palmar existen dos grúas que se encuentran fuera de funcionamiento desde el pasado 13/07/2023 hasta hoy” (el informe es de fecha 5 de octubre de 2023).

 

Sin embargo, y como ya se ha expuesto, los componentes retirados por los técnicos del contratista no pertenecían, según éste -y sin que por la Oficina Técnica del IMAS se haya rebatido dicha afirmación-, a equipos incluidos en el objeto del contrato,  en cuyo caso, de ser ello así, las actuaciones u omisiones relativas a los mismos no  podrían considerarse como demostrativas de incumplimientos de un contrato al que resultan ajenos.

 

b) En relación con el centro de Alcantarilla, el informe del responsable del contrato manifiesta que, tras la inspección realizada el 22 de mayo de 2023, “la dirección del centro requiere repetidamente a la empresa una nueva inspección, que efectivamente realizan el 26/09/2023 tras varios avisos. En dicha inspección, con presencia de la dirección, se comprueba que no funciona la batería, el cable de conexión con el mando y la grúa hacen un falso contacto por lo que arranca y se para sin previo aviso. Tras la marcha del técnico, se intenta usar la grúa y esta se queda bloqueada e inutilizada. El 27/09/2023 la dirección del centro informa a la empresa de la incidencia y le comunican que enviarán un técnico al día siguiente. El técnico gira visita al centro el 29/09/2023, desmonta y se lleva el panel frontal de la grúa para proceder a su reparación informando a la dirección que lo repondrían el 2/10/2023. La grúa se encuentra fuera de uso desde el 26/09/2023 y a día de hoy, la empresa adjudicataria no ha informado de la fecha de resolución de la avería”.

 

Sin perjuicio de que se desconoce en qué fechas se realizaron los avisos del centro al contratista previos a la visita del 26 de septiembre de 2023, la empresa de mantenimiento alega que ese día se realiza revisión de la grúa y se detectan tres anomalías (ruedas sucias, fallo intermitente del mando y fallos en la batería). Las ruedas sucias se deben a una falta del mantenimiento que debe hacer el propio usuario, mediante la limpieza de los rodamientos y está excluido del mantenimiento que es objeto del contrato. Los fallos en la batería de los que informaba el personal del centro no pudieron ser comprobados en las pruebas realizadas el día 26 de septiembre. En cuanto al mando, se fija cita el 29 de septiembre para su retirada.

 

No obstante, el 28 de septiembre se informa desde el centro que la grúa no funciona, por lo que el día 29 se desplazan al centro dos técnicos, que diagnostican una avería en la placa de control, que se retira para su reparación o sustitución. El 1 de octubre, la directora del centro comunica a la empresa por teléfono que se va a comprar una grúa nueva, por lo que no desea invertir dinero en la reparación de la grúa vieja, a pesar de lo cual, y para evitar dejar sin grúa al centro y mientras llega la nueva, se intenta reparar la placa, pero, por un problema en los componentes electrónicos de la misma, no es posible repararla hasta el 5 de octubre.

 

En este supuesto se advierte que, si bien la avería comunicada el 27 (según el informe de la Oficina Técnica del IMAS) o el 28 de septiembre (según el contratista) no fue atendida en el plazo de 24 horas, se debió, al menos en parte, a la comunicación por la dirección del centro, de que no se deseaba invertir dinero en la reparación de la grúa, pues se iba a comprar una nueva. En cuanto al problema con los competentes que alega el contratista, se desconoce la índole del problema y a quién podría resultar imputable.

 

En cualquier caso, de considerarse esta circunstancia como un incumplimiento imputable al contratista, sería meramente puntual respecto de una sola grúa, en un contrato cuyo objeto es el mantenimiento de todos los equipos similares del IMAS y que, de conformidad con el Anexo I PPT, ascienden a 205 unidades.

 

Cabe recordar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial y consultiva, el incumplimiento que puede amparar una resolución contractual por la causa contemplada en el artículo 211.1, letra f) LCSP, es aquel que impide al contrato alcanzar su fin, que reviste un carácter esencial o nuclear y desvela una voluntad rebelde del contratista a cumplir con las obligaciones que le impone el contrato, lo que descarta que un mero incumplimiento puntual respecto del conjunto del objeto del contrato pueda justificar, de ordinario, su resolución, la cual, de acordarse, podría resultar contraria al principio de proporcionalidad.

 

Como indica la STS de 21 de junio de 2004 (recurso 4589/1999), “el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Primera del mismo Tribunal, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato. O, dicho en otros términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no realización de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fi n del contrato”.

 

3. En el informe de la Oficina Técnica del IMAS, de 14 de noviembre de 2023, por el que se da contestación a las alegaciones del contratista, se detallan nuevos incumplimientos que ampararían la resolución contractual, conforme al siguiente detalle:

 

- Expedición del certificado de aptitud de una grúa sin haber efectuado la inspección previa del referido equipo.

 

- Retrasos en el mantenimiento preventivo de las grúas pertenecientes a seis centros, cuya realización efectiva tuvo lugar casi dos meses después de la fecha prevista en el plan de mantenimiento anual.

 

- Omisión de envío a la Oficina Técnica del IMAS, de 29 certificados de aptitud correspondientes a 29 grúas, sobre las que el órgano responsable del contrato afirma desconocer si el contratista ha realizado el mantenimiento preventivo.

 

Sin entrar ahora en la relevancia de estos pretendidos incumplimientos en orden a considerar concurrente la causa de resolución del artículo 211.1, letra f) LCSP, ha de advertirse que, en contra de lo establecido en los artículos 191.1 LCSP y 109.1, letra a) RGCAP, no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico que tales imputaciones hayan sido puestas en conocimiento del contratista, para que pueda manifestar lo que convenga a sus intereses.

 

Como ha destacado la doctrina, nada impide que con posterioridad al trámite de audiencia se lleven a cabo por la Administración actuaciones de contenido instructorio, que incluso pueden resultar convenientes o necesarias cuando, como aquí ha sucedido, la interesada pone de manifiesto en sus alegaciones finales datos cuya veracidad aconseja una ulterior verificación. Ahora bien, estas actuaciones instructorias posteriores al trámite de audiencia, cuando introducen nuevos elementos de juicio en el expediente, comportan la necesidad de ofrecer a los interesados la oportunidad de tomar conocimiento de esos nuevos elementos, así como de formular, a la vista de los mismos, las alegaciones que consideren oportunas, conforme exige el principio de contradicción que, en cuanto exponente del derecho de defensa que proclama el artículo 24 de la Constitución, resulta aplicable también al ámbito del procedimiento administrativo.

 

Repárese en que el informe de la Oficina Técnica del IMAS de 14 de noviembre de 2023 no se limita, como antes señalamos, a reproducir los argumentos que en la fase de instrucción del expediente, y como fundamento de la procedencia de la resolución del contrato, se habían puesto de manifiesto a la contratista, sino que, en una suerte de nueva audiencia al IMAS frente a las alegaciones formuladas por aquélla, incorpora nuevos argumentos en justificación de la pretendida resolución contractual, lo que podría generar una situación de indefensión constitucionalmente vedada.

 

En consecuencia, no procede acordar la resolución del contrato sin antes conferir un nuevo trámite de audiencia a la contratista.

 

Procede, en suma, dictaminar en sentido desfavorable la propuesta de resolución sometida a Dictamen, en orden a retrotraer el procedimiento y conferir trámite de audiencia a la contratista respecto a las nuevas imputaciones que, en relación con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, se efectúan en el indicado informe de la Oficina Técnica del IMAS.

 

Dado que el plazo para resolver el presente procedimiento finaliza el próximo 9 de enero de 2024, se debe recordar la posibilidad de acordar, al amparo de lo establecido en el artículo 21.2.d) LPAC, la suspensión de su cómputo cuando, una vez cumplimentada la indicada audiencia de la contratista, se solicite de nuevo el Dictamen de este Consejo Jurídico. 

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina en sentido desfavorable la propuesta de resolución del contrato de servicios de mantenimiento y conservación de grúas para la movilización de personas en diversos centros y servicios del IMAS, toda vez que procede retrotraer actuaciones y completar la instrucción del procedimiento para conferir un nuevo trámite de audiencia a la contratista, de conformidad con lo indicado en la Consideración tercera, in fine, de este Dictamen.

 

No obstante, V.E. resolverá.