Dictamen nº 16/2024

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de enero de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficios registrados los días 26 de septiembre y 9 de noviembre de 2023 (Reg. núm. 2023200306451), sobre resolución de contrato relativo al servicio de consultoría y asistencia técnica para elaboración de la estrategia y guías de diseño de la Infraestructura Verde (IV) de Murcia (exp. 2023_307), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Del expediente remitido se pueden extraer los siguientes antecedentes, previos al inicio del procedimiento de resolución sobre el que se dictamina:

 

1º. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Murcia en sesión celebrada el 4 de diciembre de 2020 se aprobaron los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT)  del  contrato “Servicio de consultoría y asistencia técnica para la elaboración de la estrategia y guías de diseño de la infraestructura verde (IV) del municipio de Murcia”, (en adelante “el contrato”), con un presupuesto máximo de licitación de 103.305,78 €, más el 21% de I.V.A., que ascendía a 21.694,21 €, lo que hacía un total de 124.999,99 €, con un plazo de ejecución de doce meses a contar desde la fecha de su formalización y sin posibilidad de prórroga.

 

2º. Por acuerdo de la Junta de Gobierno, de 22 de abril de 2022, se adjudicó el contrato a la Unión Temporal de Empresas “Arquitae Urbanismo y Arquitectura, S.L.N.E. – Everis Ingeniería, S.L.U.” (en adelante la UTE), en la cantidad de 67.148,75 € más el 21 % de I.V.A., que ascendía a 14.101,24 €, lo que hacía un total de 81.249,99 €. El contrato se formalizó con fecha 24 de mayo de 2022. La UTE se constituyó en escritura pública el 26 de octubre de 2021.

 

3º. Según informe del responsable del contrato, de 28 de febrero de 2023, se habían producido incumplimientos de la UTE al no hacer entrega de la documentación relativa a las fases I a III en los plazos establecidos, desatendiendo el requerimiento efectuado a tal efecto por el Servicio de Huerta del contrato (en adelante el Servicio promotor), por lo que la Junta de Gobierno acordó el 10 de marzo de 2023 el inicio de un procedimiento de imposición de penalidades.

 

4º. Por acuerdo del mismo órgano, de 21 de abril de 2023, se impuso a la UTE una penalidad por una infracción calificada como grave en el PCAP, por importe de 1.342,98 (2% del importe de adjudicación), por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por el responsable del contrato, de acuerdo con las obligaciones contenidas en los pliegos  y oferta presentada, tal y como consta justificado en el Informe del Servicio promotor, de 28 de febrero de 2023, consistiendo, en síntesis, en el incumplimiento por la contratista de la obligación de entrega de la documentación relativa a las Fases I-III del contrato en los plazos establecidos, desatendiendo el requerimiento efectuado a tal efecto.

 

La notificación del citado acuerdo de imposición de penalidades se puso a disposición de la UTE en la sede electrónica del Ayuntamiento, por plazo de 10 días naturales, y no habiendo accedido a su contenido y constando en el expediente diligencia sobre las circunstancias del intento de notificación y el medio, se dio por efectuado el trámite, continuando el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.5 y 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

 

5º. Por acuerdo de Junta de Gobierno, de 30 de junio de 2023, se acordó la liquidación del importe de la penalidad impuesta, poniendo a disposición de la UTE el documento de ingreso expedido a través del Sistema de Información Tributaria (SIT) para efectuar su pago, cuya notificación se efectuó en la sede electrónica del Ayuntamiento, sin perjuicio del inicio de la vía de apremio para su recaudación, en su caso.

 

6º. El 18 de mayo de 2023, por Decreto del Concejal Delegado de Infraestructuras, Contratación y Fomento, se formuló un segundo requerimiento a la UTE para que remitiera los documentos que debía entregar (E5, E6, E7, E9, E10 y E16), imprescindibles para realizar la revisión municipal prevista. A la vez, acordaba, en aplicación del artículo 29.3 LCSP, una ampliación del plazo de ejecución del contrato por plazo de 4 meses, lo que desplazaba la fecha de finalización del contrato al 23 de septiembre de 2023. En el expediente consta la notificación que reproduce el texto del Decreto pero no el Decreto mismo.

 

Se justificaba la ampliación en la conveniencia de posibilitar el cumplimiento del contrato por parte de la adjudicataria, al ponerse de manifiesto que quedaban todavía pendientes de entrega documentos que permitieran la revisión municipal, a realizar en el plazo de dos meses, conforme a lo previsto en los PCAP del contrato. 

 

7º. Por el Arquitecto Municipal responsable del contrato se evacuaron sendos informes, de fecha 2 de junio y 4 de julio de 2023, en los que se propuso la resolución del contrato conforme a lo previsto en la cláusula 20.1 y 20.2 del PCAP, al haberse producido incumplimientos calificados como muy graves, al desatender de forma reiterada las instrucciones del responsable del contrato y, en consecuencia, el incumplimiento de su obligación de entregar los trabajos objeto del mismo.

 

El responsable del contrato ponía de manifiesto, en su informe de 2 de junio de 2023, que el día 16 de mayo, ante la proximidad de la fecha de finalización del plazo de ejecución del contrato (23 de mayo de 2022), y ante la falta de documentación que hacía imposible la revisión municipal, se había requerido a la UTE, que solo había entregado los documentos E2, E3, E4 y E8.2, para que remitiera, antes del 26 de mayo de 2022, los que faltaban: E5, E6, E7, E9, E10 y E16. De no hacerlo, no podían concluirse las fases IV y V, al no permitir la incorporación de las modificaciones que pusiera de manifiesto el responsable del contrato tras ella. De ahí que se hubiera solicitado la ampliación en 4 meses del plazo de ejecución, para permitir a la UTE entregar los documentos que faltaban y a la Administración efectuar tal revisión. De incumplir dicha obligación de entrega de documentos, , se advertía en el requerimiento la posibilidad de calificar tal conducta como infracci? ?n muy grave, por incumplimiento reiterado de las instrucciones del responsable del contrato, en aplicación de la cláusula 20 PCAP, con la apertura de un nuevo procedimiento de imposición de penalidades o de resolución del contrato. Este requerimiento se notificó electrónicamente a la UTE el mismo 16 de mayo de 2023.

 

El informe de 2 de junio de 2023 añadía que, expirado el plazo concedido, se habían entregado los documentos E5, E6 y E7, pero no los entregables E9 (Borrador anteproyectos), E10 (Borrador guías de diseño) y E16 (Propuesta página web).

 

Como consecuencia, proponía la apertura del inicio del procedimiento de resolución del contrato. El informe fue notificado electrónicamente a la UTE el 16 de mayo de 2023

 

8º. El Servicio de Contratación, mediante comunicación interior de 26 de junio de 2023, requirió al Servicio promotor la emisión de su juicio sobre la posibilidad de exigencia de indemnización de daños y perjuicios en aplicación del artículo 213.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), así como de la aplicación de la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.2 de la misma ley, a la vista de que la propuesta de resolución lo era por causa imputable al contratista.

 

En respuesta a dicho requerimiento, el 4 de julio de 2023, el Jefe del Servicio promotor evacuó un informe complementario afirmando que no procedía reclamar indemnización por los daños y perjuicios que excedieran de la garantía definitiva (3.357,44 €), y que, en cuanto a la prohibición de contratar, por aplicación del artículo 71.1.d) LCSP, proponía la imposición de la misma por un período de un año.

 

9º. Tomando como base la petición del Servicio proponente, el 21 de julio de 2023, el Concejal Delegado de Movilidad, Gestión Económica y Contratación, elevó a la Junta de Gobierno su propuesta de aprobación de un acuerdo de inicio del procedimiento de resolución del contrato, por los incumplimientos reiterados de las instrucciones del responsable del contrato, calificados como muy graves en la cláusula 20 PCAP, otorgar trámite de audiencia a la UTE para formulación de alegaciones, especialmente respecto a la propuesta de incautación de la garantía definitiva, e instar al Servicio promotor para que propusiera, si no lo había hecho ya, el inicio de un nuevo procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, cuya adjudicación quedaría condicionada a la terminación del expediente de resolución. Una vez firme la resolución del contrato, se iniciaría, en su caso, el procedimiento para declarar la prohibición de contratar por plazo de un año a las mercantiles i ntegrantes de la UTE.

 

10º. La Junta de Gobierno aprobó la anterior propuesta en su sesión del día 28 de julio de 2023.

 

SEGUNDO.- Notificado el 4 de agosto de 2023 a la UTE el inicio del procedimiento de resolución del contrato, su representante presentó un escrito de alegaciones, de 14 de agosto de 2023, mostrando su oposición.

 

En primer lugar, no admitía la concurrencia de la causa de resolución invocada, al entender que, para que pudiera existir incumplimiento reiterado, era preciso que, con carácter previo a la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento de resolución, se hubiera notificado el incumplimiento grave e impuesto la penalidad, a tenor de la cláusula 20.2 PCAP, lo cual no había ocurrido. Se amparaba en la falta de notificación de los acuerdos de imposición de penalidades a su dirección de correo electrónico comunicada, no bastando su publicación en la sede electrónica del Ayuntamiento. De no entenderlo así, el procedimiento estaría incurso en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) LPAC, por omisión total y absoluta del procedimiento.

 

Asimismo, entendía que durante la vigencia del contrato se habían producido modificaciones ilegales de su objeto, que obligaron a la UTE a ejecutar trabajos no previstos en el PPT, provocando el incumplimiento de los plazos contractuales, fijados en la cláusula 8 del PPT, en 10 meses y 2 más para revisión municipal. El contratista debía realizar las tres primeras fases (I, II y III), sobre las que posteriormente se haría la revisión municipal, y, con posterioridad, se ejecutarían las fases IV y V. Ello suponía que las tres primeras fases serían revisadas una vez ultimadas, no durante su ejecución. No había sido esa la interpretación del Ayuntamiento, que exigió entregas correspondientes a las fases IV y V antes de finalizar las fases I a III, contraviniendo el PCAP y el PPT, que tienen el carácter de lex contractus, ni la propia oferta presentada por la UTE. Los cambios en los trabajos y plazos de entrega se adoptaron por decisión unilateral del responsabl e del contrato que, según la UTE, efectuaba revisiones parciales no previstas en el PPT que la obligaban a reorganizar el plan de trabajo y ralentizar su ejecución.

 

Afirmaba que la UTE había cumplido el requerimiento de 16 de mayo de 2023 pues, antes del siguiente día 26, hizo entrega de los documentos E5, E6, y E7, que pertenecían a las fases I a III, quedando solo por entregar el E9, E10, y E16, pudiendo empezar el proceso de revisión municipal. Si no se inició, se desconocía la causa, pero no se puede imputar incumplimiento alguno a la UTE porque: 1) había cumplido con el requerimiento de 16 de mayo; 2) hasta finales de julio podía efectuarse tal revisión; y 3) hasta finales de septiembre había plazo para entregar el resto de documentación de las fases IV y V.

 

Negaba la concurrencia de ninguna de las causas previstas en el artículo 205 LCSP para modificar el contrato y terminaba solicitando la estimación de las alegaciones y la declaración de nulidad del expediente de imposición de penalidades.

 

Al escrito se acompañaba numerosa documentación (copias de correos electrónicos, capturas de pantalla, requerimiento de 31 de enero de 2023, etc.).

 

TERCERO.- Recibido el escrito de alegaciones, mediante comunicación interior de 16 de agosto de 2023, el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad patrimonial lo trasladó al Servicio promotor para que evacuara su informe.

 

El 14 de agosto habían sido entregados, mediante registro en la sede electrónica del Ayuntamiento, los trabajos realizados entre la entrega de 26 de mayo y el 4 de agosto de 2023 (“Avance de la guía de diseño” y “Avance de la web de la infraestructura verde de Murcia”).

 

Tales documentos fueron remitidos con comunicación interior de 17 de agosto de 2023 al Servicio promotor para que informara sobre ellos, a los efectos del procedimiento de resolución en tramitación, indicando si con ella se daba cumplimiento al requerimiento realizado el 16 de mayo de 2023 y si, en tal caso, se podía dar por realizado el objeto del contrato.

 

CUARTO.- El Servicio promotor evacuó su informe el 21 de agosto de 2023, al que acompañó distinta documentación (documentos número 38 y 39, páginas 450 a 580 del archivo electrónico). El informe daba respuesta a las alegaciones por el orden en que se habían formulado.

 

Afirmaba, en primer término, que se habían producido incumplimientos reiterados de las instrucciones del responsable del contrato, con independencia del juicio que merecía el argumento de que su denuncia se hubiera comunicado en la sede electrónica del Ayuntamiento y no en el correo electrónico facilitado por la UTE. Como prueba de ellos citaba, por ejemplo, la reunión de 1 de junio de 2022 en la que ya se puso de manifiesto el desacuerdo existente en la composición del equipo de ejecución, al no atenerse a lo exigido en el pliego, lo que provocó ya un primer retraso en el inicio de la prestación, demorada hasta el 4 de julio siguiente.

 

Según el informe, el 14 de julio de 2022 se aprobó de forma consensuada el programa de trabajo definitivo, concretando, por un lado, el contenido de las fases I y II, que debían terminar el 13 de octubre de 2022 con la entrega del “Entregable 4. Análisis DAFO”, y que el 9 de enero de 2023 se entregarían dos borradores: “E9. Borrador anteproyectos” y “E10. Borrador guías de diseño”, esto es, antes del plazo previsto para revisión municipal. De ahí que lo que correspondería a las fases IV y V serían las versiones definitivas (E12 y E13).

 

En coherencia con ello, se propuso un reajuste de anualidades con el que mostró su conformidad la UTE en escrito de 14 de diciembre de 2022 (documento número 39, página 555 del archivo electrónico).

 

La falta de entrega en los plazos acordados, denunciada, entre otros, en el estado de ejecución de 17 de octubre de 2022 (documento número 39, página 550 del archivo electrónico), era demostrativa de los incumplimientos denunciados, que estaban en el origen del expediente de imposición de penalidades que concluyó con el acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de abril de 2023.

 

En contestación a la segunda de las alegaciones de la UTE -que se habían aprobado modificaciones contractuales sin seguir el procedimiento legalmente establecido- la negaba porque no habían existido tales, sino actos dictados en ejercicio de las facultades ordinarias del responsable del contrato. Lo que el contratista denominaba “revisiones parciales” eran parte de un proceso continuo en ejecución de la cláusula 15.2 PCAP, y la no aprobación de los pagos, de la cláusula 15.6, según la cual los pagos se harían contra entrega y aceptación de los trabajos, condición que no se había cumplido. En cuanto a que la UTE se vio obligada a hacer prestaciones no previstas, lo negaba, pues fueron instrucciones dictadas a la luz del 15.2 PCAP para concretar aspectos insuficientemente determinados en el PPT y en la oferta del contratista, sin que, por su parte, se opusiera e invocara el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), para resolver incidencias en la ejecución.

 

QUINTO.- El Servicio promotor evacuó un informe complementario el 31 de agosto de 2023, reconociendo que el programa de trabajo aportado por el contratista, el 17 de junio de 2022, dio lugar a la adaptación de algunos documentos, pues, según el PPT, los documentos “E12. Guías de diseño” y “E13. Anteproyectos” correspondientes a la fase IV, debían recoger gran parte de los trabajos realizados en los 10 meses anteriores. De ahí que, desde el inicio, se acordó de manera consensuada la incorporación, de manera previa a la revisión municipal, de unos borradores de ambos, recogiendo las líneas generales de lo realizado hasta el momento, lo que beneficiaba a la UTE al evitar el excesivo riesgo que supondría dejarlo todo pendiente de una única revisión final sobre el total realizado, al darle un margen para incorporar las correcciones que fueren precisas. Por eso se acordó incluir los borradores de guía de diseño y anteproyectos como entregables E9 y E10, supliendo la omisión del PPT. Hacerlo no suponía contradecir el PPT, porque a la fase IV le correspondería la versión definitiva de tales documentos, los cuales no se habían requerido en ningún caso al contratista. Además, de tales concreciones tenía pleno conocimiento la UTE, al haberse acordado en las reuniones de trabajo de junio y julio de 2022, estando plasmadas en la versión definitiva del programa de trabajo remitida por correo electrónico el 14 de julio de 2022 (documento número 39, página 457 del archivo electrónico).

 

SEXTO.- El Director de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento emitió su informe el 5 de septiembre de 2023, en el que, con cita de un informe de 25 de agosto de 2023 proponiendo la resolución en base a las razones del Servicio promotor (informe que no obra en el expediente), confirmaba la validez de las notificaciones realizas a la UTE, en relación con el expediente de imposición de penalidades, a través de la exposición en la sede electrónica, tal como había afirmado previamente el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial, y añadía la concurrencia de otras dos razones como la falta de impugnación del acuerdo de imposición de las penalidades, que debía entenderse válido y eficaz mientras no se anulase, y que para apreciar el incumplimiento reiterado no era precisa la previa imposición de penalidades por un incumplimiento anterior, bastando con la desatención de los requerimientos reiterados que se le habían dirigido a la UTE.

 

Junto con ello, consideraba que habían quedado acreditados en el expediente los incumplimientos en que se basa la propuesta y, de otro lado, que no era cierta la afirmación de que el Ayuntamiento hubiera exigido a la UTE la entrega de documentos que correspondían a las fases IV y V en un momento anterior al procedente, porque también se acreditaba que el programa de trabajo a que respondían sus peticiones había sido consensuado con la contratista, sin que éste hubiera manifestado su oposición en ningún momento anterior a las alegaciones, debiendo entenderse que interpretarlo así iría contra sus propios actos.

 

Lo que era innegable es  que el contrato debía ejecutarse en 12 meses, con finalización el 24 de mayo de 2023, y el propio contratista había reconocido que no fue hasta el 26 de mayo de 2023 cuando aportó los documentos E5, E6, y E7 (que indudablemente correspondían a las fases I a III), sin perjuicio de que a esa fecha seguía sin entregar el E9, E10 y E16, lo cual imposibilitaba  la revisión municipal.

 

No era contradictorio con lo anterior que se hubiera concedido una ampliación del plazo y que, antes de finalizar la misma, se solicitara la resolución del contrato, porque a la vista estaba que la UTE no había hecho entrega de todos los documentos incluso a la hora de evacuar su informe.

 

Por todo ello, terminaba informando favorablemente la propuesta de resolución por los argumentos expuestos, sin pronunciarse sobre la prohibición de contratar al ser objeto de un futuro expediente, en su caso.

 

SÉPTIMO.- El 6 de septiembre de 2023, el Jefe del Servicio de Contratación, Suministro y Responsabilidad Patrimonial emitió un informe en el que terminaba proponiendo la resolución del contrato por culpa del contratista, el requerimiento a la UTE para que ingresara 3.357,84 €, importe de la garantía definitiva, y que, una vez firme la resolución, se iniciara, en su caso, el procedimiento para la declaración de prohibición de contratar a las dos empresas integrantes de la UTE por plazo de un año.

 

OCTAVO.- El 6 de septiembre de 2023, el Concejal Delegado de Movilidad, Gestión Económica y Contratación elevó  a la Junta de Gobierno una propuesta, aprobada en su sesión del siguiente día 8, por la que se acordó solicitar el informe preceptivo de este Consejo Jurídico, suspendiendo el plazo de resolución del procedimiento iniciado por acuerdo de la Junta de Gobierno, de 28 de julio de 2023, desde la petición del mismo hasta su recepción, debiendo comunicarse ambos a la UTE.

 

El 18 de septiembre se había elaborado un extracto de Secretaría a remitir junto con la consulta al Consejo Jurídico.

 

El siguiente día 19, el señor Alcalde suscribió la petición de dictamen a la que se acompañaba copia del expediente, un índice y el extracto de Secretaría.

 

El Técnico de Administración General remitió su comunicación de 20 de septiembre de 2023 a la UTE, con copia del acuerdo de la Junta de Gobierno del anterior día 8, indicando asimismo  que se había solicitado el Dictamen del Consejo Jurídico, siendo notificadas ambas comunicaciones el siguiente día 25. La petición de Dictamen tuvo entrada al día siguiente en este Órgano consultivo.

 

Con un nuevo oficio del señor Alcalde, de 25 de septiembre de 2023 se remitió al Consejo Jurídico copia de las notificaciones anteriores.

 

NOVENO.- Mediante  escrito de 27 de octubre de 2023, registrado en el Ayuntamiento ese mismo día, el representante de la UTE solicitó copia de los informes evacuados en el expediente remitido al Consejo Jurídico, comunicando los hechos posteriores a su remisión al mismo,  consistentes en la entrega y facturación de los documentos correspondientes a las fases IV y V, por importe de 53.624,99 €, en fecha  21 de septiembre de 2023, con lo que entendía que se había ejecutado el contrato en su totalidad.

 

Con otro escrito de esa misma fecha, solicitaba su personación en el expediente en trámite en el Consejo Jurídico y que, en su caso, se le diera audiencia en el momento procedimental oportuno, informando a este órgano de los hechos posteriores al envío del expediente por el Ayuntamiento en demanda de su dictamen (presentación de los documentos de las fases IV y V y de las facturas correspondientes).

 

DÉCIMO.- Recibida la solicitud, el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial la trasladó el 2 de noviembre siguiente al Servicio promotor en demanda de informe.

 

Ese mismo día se dirigió una comunicación a la UTE sobre el acceso en la sede electrónica del Ayuntamiento y el modo de hacerlo a los informes y a todo el expediente remitido al Consejo Jurídico, que reclamaba la UTE. La comunicación fue notificada el día 6 de noviembre de 2023.

 

UNDÉCIMO.- El Servicio promotor emitió su informe el 6 de noviembre de 2023, reconociendo que efectivamente se había hecho entrega de la documentación que calificaba como correspondiente a las fases IV y V, así como de la factura por el importe asociado a ellos, sin que ello significara  que la UTE hubiera cumplido en su totalidad las obligaciones derivadas del contrato porque:

 

1.               La ampliación concedida del plazo del contrato lo era para posibilitar, tanto el cumplimiento de sus obligaciones por la UTE, como la revisión municipal procedente, careciendo de sentido sin la entrega de los documentos de las fases I a III, objeto del requerimiento de 16 de mayo de 2023.
2.               Rebasado ese plazo sin la entrega de los documentos necesarios, el 28 de julio de 2023 se inició el procedimiento de resolución del contrato, en cuya tramitación se hizo entrega, el 4 de agosto de 2023, de los documentos E9, E10 y E16, esto es, de manera extemporánea, lo cual impidió la revisión municipal.
3.               La consecuencia es que la documentación correspondiente a las fases IV y V carecía de validez, al faltar la revisión municipal y no incorporar las observaciones de los técnicos municipales.

 

La conclusión era que los sucesivos retrasos por parte de la UTE imposibilitaron la revisión municipal prevista en los pliegos, determinando la invalidez de la documentación presentada extemporáneamente relativa a las fases IV y V, por lo que no procedería  aprobar el pago de la factura expedida

 

DUODÉCIMO.- El 7 de noviembre de 2023 se elaboró un nuevo extracto de Secretaría remitido al Consejo Jurídico, recibido el 9 de noviembre de 2023, con los datos de un nuevo fichero que daba acceso a la documentación complementaria. Se acompañaba del oficio del señor Alcalde comunicando el envío de la documentación complementaria presentada por la UTE y del informe del Servicio promotor.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, al tratarse de una propuesta de resolución de un contrato administrativo formulada por un Ayuntamiento de la Región de Murcia en la que consta la oposición del contratista.

 

Con la referida oposición del contratista concurre el supuesto establecido en el artículo 190.3, a) LCSP, precepto adjetivo aplicable al procedimiento que nos ocupa, por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes, vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo, o el nº 253/2018, de 1 de octubre). La preceptividad del Dictamen se deriva, asimismo, del artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Régimen jurídico, plazo y procedimiento.

 

1. El contrato objeto del presente dictamen se somete a las previsiones de la LCSP y a su normativa de desarrollo, dada la fecha de inicio del expediente de contratación, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria primera LCSP.

 

2. El plazo máximo para resolver y notificar el presente procedimiento es de tres meses, dada la fecha de su inicio, posterior a la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 68/2021, de 18 de marzo, publicada en el BOE de 23 de abril de 2021, como ya dijimos en nuestro Dictamen 245/2021.

 

Tal plazo es de caducidad, y se debe computar desde el inicio del procedimiento, en nuestro caso desde el 28 de julio de 2023. De no haberse hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 22.1 LPAC, dicho plazo habría concluido el 28 de octubre de 2023,  pero, al acordarse tal suspensión (que debe considerarse efectiva desde que el órgano solicitante registra de salida su solicitud de Dictamen, en este caso, el día 20 de septiembre de 2023, como hemos expresado en otros Dictámenes), a la fecha de recepción del Dictamen, deben añadirse los 36 días naturales (al computarse los tres meses de fecha a fecha) que restaban, salvo que antes de dicha recepción transcurrieran más de tres meses desde la solicitud, en cuyo caso el plazo máximo de resolución se reanudaría transcurridos dichos tres meses. Así pues, el procedimiento no está caducado.

 

3. En cuanto al procedimiento seguido, se han observado esencialmente los trámites exigidos. No obstante, debe llamarse la atención por la técnica utilizada para configurar el expediente. Se reproducen íntegramente los documentos que se trasladan de un órgano a otro, o a la empresa, mediante su inserción completa de su texto en el cuerpo que a que se hace referencia. De este modo se complica el conocimiento de la actuación en la que se incluye cada documento, si bien es cierto que, en los casos en los que el documento original no se aporta entre la documentación remitida, permite conocer su contenido. Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el Decreto de 18 de mayo de 2023 del Concejal Delegado de Infraestructuras, Contratación y Fomento al que nos referimos en el número 6º del Antecedente Primero. Pero, a pesar de ello, entiende el Consejo que se debe evitar esa forma  confusa e incompleta de instruir.

 

TERCERA.- Sobre la concurrencia o no de causas de resolución del contrato.

 

1. Respecto del contrato de servicios dispone el artículo 311 LCSP que “El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado. En otro caso, esta función le corresponderá a los servicios dependientes del órgano de contratación”.

 

La controversia que se plantea en el caso dictaminado se debe a la discrepancia existente entre el Ayuntamiento y la UTE sobre el debido cumplimiento de las prestaciones contratadas, hasta el punto de que, mientras el primero sostiene que el objeto del contrato ha quedado incumplido, la UTE entiende que ello no es así, sino todo lo contrario, que ha agotado el compromiso que adquirió mediante la entrega de la documentación a que le obligaba el clausulado, compromiso cumplido a pesar de las modificaciones que, ilegalmente, acordó el órgano de contratación.

 

La solución a esta divergencia exige comprobar el alcance de las prestaciones contratadas y el modo de hacerlo a que se obligó la UTE al formalizar el contrato. Aspectos que se han de deducir de la documentación integrante del expediente de contratación, concretamente de sus pliegos, tanto del de prescripciones técnicas como del de cláusulas administrativas particulares. Ellos, junto con el propio documento contractual, son la lex contractus, norma de contraste para apreciar la cuestión suscitada.

 

2. El objeto del contrato, según la cláusula 2 PPT, es “[…] la definición y diseño de una red e infraestructura verde para el Municipio de Murcia, que integre y conecte los parques y zonas verdes urbanas con los paisajes y espacios de valor natural del municipio, existentes y potenciales, planificada y diseñada para proporcionar funciones estratégicas para la ciudad y también para las necesidades de los barrios y pedanías. Dicha infraestructura verde también conectará la ciudad y pedanías con los elementos culturales y de paisaje del entorno, el Río Segura y la Huerta, con el fin de proporcionar beneficios económicos, sociales y culturales para el Municipio de Murcia”.

 

Para la consecución de su objetivo, en la cláusula 4 PPT se enumeran los trabajos a realizar; en la número 7 se asigna a los técnicos de la Concejalía de Desarrollo Sostenible y Huerta la dirección técnica de los trabajos, siendo el coordinador del proyecto el subdirector de coordinación II de dicha Concejalía; y en la cláusula 8 se regula la ejecución del contrato y las fases de los trabajos.

 

De acuerdo con esta última, el desarrollo de los trabajos ocuparía 10 meses con el desglose y las cinco fases que indicaba un cuadro anexo, y el plazo para desarrollo de la revisión municipal sería de dos meses, adicionales al anterior, si bien se añade que “los tiempos fijados en las fases de trabajo se consideran estimativos, pudiendo acumularse o ser corregidos sin alterar el plazo total”.

 

En el cuadro descriptivo de las fases de trabajo se explicitan su denominación, la documentación a entregar en cada una y el plazo de entrega. Tales previsiones se vieron alteradas de forma unilateral, según la empresa, y de forma consensuada, según la Administración.

 

A) De que el contratista prestó su conformidad a tal alteración es prueba el hilo de correos electrónicos que se inician el día 10 de julio de 2022 y concluyen el siguiente día 14, en el que la conversación entre los técnicos municipales y el representante de la empresa versa sobre el envío y recepción del programa de trabajo, calendario y cronograma definitivo (documento número 39 del archivo electrónico). Esos correos demuestran, no solo que la empresa conocía el “Entregable 1. Plan de trabajo”, sino que fue ella misma la que lo elaboró al confeccionar el cuadro excel que remitió al Ayuntamiento y que se convirtió en el Programa de Trabajo definitivo, el cual redistribuía las entregas previstas inicialmente en el PPT adaptando las fechas de entrega a la realidad. A su vista queda demostrado que lo acordado fue: 1) que el período que abarcarían las fases I y II finalizara el 13 de octubre de 2022 con la entrega del “Entregable 4. Análisis DAFO”; y 2) que se entregarían el 9 de enero de 2023 dos borradores “E9. Borrador de anteproyectos” y “E 10. Borrador guías de diseño”. Es decir, deberían remitirse con carácter previo al plazo previsto para la revisión municipal, no estando incluidos en las fases IV y V, a las que corresponderían las versiones definitivas de tales documentos, identificados en el Plan de Trabajo como E12 y E13.

 

Como quiera que llegado al fin del plazo previsto para las fases I y II la empresa no había cumplido con sus compromisos, el 17 de octubre de 2022 el Servicio promotor evacuó su informe sobre el estado de ejecución, dejando constancia de este hecho, comunicándolo a la empresa. Tal situación, de un lado, impedía conformar las facturas presentadas para pago y, de otro, provocaba una alteración en la ejecución del presupuesto que sugería la necesidad de tramitar un reajuste de anualidades. Dicho informe está en la base del escrito de 2 de diciembre de 2022 del director del trabajo al Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial, para que promoviese el reajuste presupuestario y comunicando la imposibilidad de abono de la cantidad prevista para 2022 (páginas 472 y 473 del fichero electrónico). El reajuste se aprobó por Decreto del Concejal Delegado de Infraestructuras, Contratación y Fomento de 20 de abril de 2023 y a él había prestado su conformi dad la empresa mediante escrito de 14 de diciembre de 2022 (página 500 del fichero electrónico).

 

Lo dicho hasta ahora sirve de base a una primera conclusión: el ritmo de ejecución de los trabajos no se ajustó al inicialmente previsto en el PPT, obligando a modificarlo, lo que se hizo con pleno conocimiento y colaboración de la empresa. Esos cambios encontraban apoyo en la cláusula 8 del PPT que, como vimos, se pronunciaba respecto de él, indicando “los tiempos fijados en las fases de trabajo se consideran estimativos, pudiendo acumularse o ser corregidos sin alterar el plazo total”.

 

B) El incumplimiento de los plazos marcados dio pie a la imposición de penalidades por acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de abril de 2023. Dice la empresa que no tuvo conocimiento de tal actuación, y lo hace al amparo de un supuesto error en la notificación, al no practicarse al correo electrónico que ella había facilitado por exigirlo así el PCAP.

 

Efectivamente, la notificación se efectuó a través de la sede electrónica del Ayuntamiento. Consta en el expediente que la empresa no accedió a la misma. Pero tal omisión no impide que se la considere rechazada por aplicación del artículo 43.2 LPAC y con los efectos del artículo 41.5 de la misma ley, que dispone “Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento”.

 

Eso es lo que ocurrió y, en términos similares, así estaba previsto en la cláusula 2.5 PCAP, según la  cual las notificaciones derivadas del procedimiento se harían por medios electrónicos, entendiéndose practicadas en el momento en que se produjera el acceso a su contenido y rechazadas cuando hubieran transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición sin acceder a ella. Ahora bien, al referirse a la dirección de correo electrónico que debía facilitar la empresa, los términos cambian. Ya no habla de “notificaciones”, sino de “comunicaciones”. Su tenor literal es el siguiente: “Las comunicaciones se realizarán asimismo por medios electrónicos, en la misma dirección de correo electrónico designada por el licitador con ocasión de la presentación de su oferta a través del Portal de Licitación Electrónica de este Ayuntamiento para el envío de los avisos o alertas correspondientes a la puesta a disposición de notificaciones”.

 

Encontrarse en  párrafos distintos, y con el inciso “asimismo”, es demostrativo de la distinción entre las notificaciones y las comunicaciones, si bien ambas debían efectuarse por medios electrónicos. Ahora bien, la dirección de correo electrónico había de emplearse para enviar el aviso a la empresa de que tenía una notificación pendiente, no para practicar la notificación misma.

 

Junto con lo dicho, observamos que hay documentos en el expediente que demuestran que la empresa sí tuvo conocimiento de la imposición de penalidades. Nos referimos al requerimiento dirigido a la empresa el 16 de mayo de 2023 (página 503 del fichero electrónico) para que presentara la documentación pendiente, en el que expresamente se cita el acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de abril de 2023 de imposición de penalidades.

 

De otro lado, en relación con esta cuestión, de los propios actos de la interesada se deduce su anuencia a la afirmación de que incumplió los plazos establecidos. Así se deriva  de su conducta cuando, vencido el 31 de enero de 2023 el plazo de entrega de los trabajos previos a la revisión municipal, se le requirió para hacerla y, como reconoce en su escrito de 4 de agosto de 2023,  “Tras la entrega realizada por este contratista el pasado 26/mayo/2023 correspondiente a las fases II y III y durante el periodo de revisión municipal de los trabajos, este contratista ha continuado avanzando en la ejecución normal del contrato. En concreto, en la actualidad se están abordando los contenidos relativos a las fases IV “Propuesta de Estrategia Definitiva” y V “Divulgación”, ambos temporalmente posteriores a la fase de informe municipal de los Trabajos que se entendía en curso”. En dicho escrito reconoce que, en esa fecha, se estaba elaborando las guías de diseño y la web municipal”. Esos documentos no fueron entregados al Ayuntamiento hasta el día 21 de septiembre de 2023, no siendo aceptados por el responsable del contrato por su extemporaneidad y porque no recogían las observaciones derivadas de la revisión municipal.

 

La continuación de la ejecución del contrato, más allá de la fecha de expiración del plazo inicialmente fijado, fue posible gracias a la ampliación acordada en aplicación del artículo 29.3 LCSP. La misma es prueba de la intención conservadora de la relación contractual del Ayuntamiento, pero no se trataba de prorrogar el contrato, posibilidad prevista en el número 2 de ese mismo artículo, a modo de modificación, sino sólo de sólo de la ampliación de su elemento temporal. El contrato permanecía igual, sin cambios, siendo su objeto el mismo, pero la ampliación del  plazo era la forma de conceder al empresario la posibilidad de atender su compromiso en un tiempo mayor al inicialmente concedido, lo cual ya de por sí, es una prueba del quebrantamiento de lo pactado.

 

Como consecuencia de lo anterior, ha  quedado acreditado en el expediente el incumplimiento contractual de la empresa en cuanto a la entrega de los trabajos objeto del mismo en los plazos establecidos.

 

C) Sostiene también la empresa en sus alegaciones que no existió el supuesto de hecho contemplado  en el PCAP como causa de resolución del contrato, porque no hubo incumplimiento reiterado de las instrucciones de la dirección. Dice en su escrito de alegaciones (documento número 26, página 164 del fichero electrónico)“ […] resulta evidente  que para que pueda darse un incumplimiento muy grave por reiteración es preciso que, con carácter previo a la notificación del acuerdo de resolución del expediente, se haya iniciado y notificado un incumplimiento grave y se haya impuesto la consecuente penalidad de conformidad con la cláusula 20.2 PCAP, cosa que no ha ocurrido en el expediente que nos ocupa […].

 

Tal cláusula, en su párrafo primero, comienza señalando el carácter potestativo de la imposición de penalidades. Dice así: “En caso de incumplimiento, cumplimiento defectuoso o demora en la ejecución de la prestación objeto del contrato, el órgano de contratación […] podrá imponer al contratista las correspondientes penalidades con arreglo a lo previsto en los arts. 192 y 193 de la LCSP”. Es decir, no siempre, y ante cualquier incumplimiento, se ha de imponer penalidad al incumplidor. Se deja a la decisión del órgano de contratación acordarla o no, en función de la posibilidad de cumplimiento que aprecie en cada caso. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de la Sección cuarta de la Sala de lo contencioso-administrativo, de 18 de mayo de 2005, RJ 2005\6368) “En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, (las penalidades) desempeñan una función coercitiva para esti mular el cumplimiento de la obligación principal, es decir, el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad”.

 

Las penalidades no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación, a modo de clausula penal del artículo 1152 del Código civil.

 

Son, pues, una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones que asumió, contando con que el cumplimiento sea posible, para lo que, a tenor del artículo 98 RGLCAP, ha de hacerse un análisis del plazo que necesita para terminar o ponerse al día en los plazos, concediendo aquel que se estime necesario. Si el órgano de contratación considera que es posible lograr su objetivo último sin recurrir a ellas, no las impondrá. Ahora bien, lo que no cabe es interpretar que, si no ha habido imposición de penalidad, es porque no ha habido incumplimiento.

 

Así argumenta la empresa, no pudiendo aceptarse dicha alegación a la luz de las pruebas obrantes en el expediente, bastando citar los dos requerimientos notificados a la empresa el 31 de enero y el 16 de mayo de 2023 a que nos hemos referido en el Antecedente primero.

 

3. Nos queda por analizar la afirmación de la empresa sobre las distintas modificaciones que, a su juicio sufrió el objeto del contrato causadas por decisiones del responsable del contrato que, según ella, la desviaron del plan de ejecución que tenía, obligándola a realizar prestaciones distintas y no incluidas en la definición inicial del objeto del mismo.

 

Por su parte, los informes del responsable del contrato contradicen tal afirmación. En el de 21 de agosto de 2023 refiere que las “revisiones parciales, no previstas en el PPT” según la empresa, no fueron más que manifestaciones del ejercicio de las facultades ordinarias que le correspondían. En apoyo de ello citaba la cláusula 15.5 PCAP, según la cual “De conformidad con lo establecido en el art. 62 de la LCSP, la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato se designará en el acuerdo de aprobación de Pliegos. Con independencia de ello, por el órgano de contratación se designará un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución, adoptar las decisiones y dictar las  decisiones necesarias para asegurar su correcta realización y mantener la relación ordinaria con la empresa adjudicataria a través del coordinador designado por la misma”. Y es que, a lo largo de la ejecución del cont rato, se habían dado situaciones en las que la indefinición de las prestaciones objeto del contrato, tanto en el PPT como en la propia oferta seleccionada, obligaron a concretarlas según se avanzaba, sin que en ningún momento la empresa hubiera mostrado su disconformidad, en cuyo caso se hubiera tenido que tramitar el procedimiento previsto en el artículo 97 RGLCAP.

 

La necesidad de concreción de determinados aspectos de la prestación objeto del contrato, y que ello se hiciera mediante el ejercicio del poder de dirección que ostentaba el responsable, fue admitida por la propia empresa. En la página 26 de su escrito de alegaciones (documento número 26, página 187 del fichero electrónico) se puede leer: “Y es que no puede obviarse que el PPT no define de forma completa el alcance de los anteproyectos, por lo que la concreción de los aspectos concretos de los mismos, es decir, de su contenido, debía realizarla el responsable del contrato ya que, de otra forma, era imposible que mi representada pudiera llevar a cabo un trabajo pues no podía realizar aquello que no sabía que tenía que realizar”. Sin embargo, considera que incurrió en excesos imponiéndole trabajos no previstos, que excedían de sus obligaciones.

 

Como hemos visto, el responsable niega esas extralimitaciones e indica, con razón, que cuando las dispuso no fueron contestadas por la empresa, lo que le hubiera dado derecho a la tramitación de una incidencia en aplicación de las previsiones reglamentarias. Lo cierto es que las “desviaciones” denunciadas por el contratista no presentan la suficiente entidad como para admitir que se estuviera modificando el objeto del contrato.

 

Ninguna de las dos que señala como prueba la merecen. Una es que los trabajos derivados de las encuestas no podían ejecutarse, dado que el Ayuntamiento no las realizaba. De ser sí, ello supondría,  no  la ejecución de trabajos distintos de los previstos, sino todo lo contrario, su inejecución, por culpa, según ella, del Ayuntamiento, el cual  no le facilitaba la información necesaria. Y el segundo, relativo al encargo de un cartel que el responsable en un correo electrónico admite no estar incluido en el contrato, que puede entenderse , al contrario, que sí estaba incluido en el objeto. En la cláusula 4. “Trabajos a realizar” del PPT, “Trabajos de divulgación” establece “El hecho de implicar a las diferentes partes interesadas de distintos sectores de la escala local, es fundamental poder tomar decisiones adecuadas y garantizar el éxito de proyectos de implementación de la IV. Para ello el equipo redactor realizará los trabajos necesarios que incluirán:

- Paneles y folleto exposición […]”.

 

Así pues, no se aprecia que las concreciones que una adecuada ejecución del contrato demandó puedan ser entendidas como modificaciones ilegales de su objeto.

 

CUARTA.- Sobre la posibilidad de resolver el contrato.

 

Llegados a este punto, nos encontramos con una circunstancia que impide acordar la resolución del contrato. Se trata de que el mismo se ha extinguido ipso iure por vencimiento del plazo pactado. Así lo vienen entendiendo los órganos consultivos en casos como el presente. Por su parte,  Consejo de Estado,  por ejemplo, en los dictámenes número 614/1994, 3670/1999 o el número 1118/2015 se parte de reconocer una situación similar a la ahora analizada y que ya fue puesta de manifiesto, en la comunicación interior del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial, al Servicio promotor, de 16 de agosto de 2023 (documento número 29, página 334 del fichero electrónico), en la que le urge a emitir su informe con premura porque, “[…] una vez finalizado el contrato no se podrá continuar con la tramitación de la resolución”.

 

Como consecuencia de lo dicho, no queda más que reconocer la imposibilidad de resolver el contrato, al haber expirado el plazo de vigencia del mismo el pasado 23 de septiembre, tres días antes de la entrada en este Consejo de la petición de Dictamen.

 

No obstante, entiende este Órgano Consultivo que el mecanismo para la resolución de la cuestión suscitada no consiste en el expediente de resolución del contrato, sino en su liquidación.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución porque, aunque concurrió un incumplimiento del contratista que representaba una causa de resolución del contrato, habiéndose extinguido el contrato por vencimiento de su plazo, no procede ahora resolverlo por el mencionado incumplimiento.

 

SEGUNDA.- Procede practicar la liquidación en la que se determinarán, si procede, los importes a satisfacer a la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir la contratista.

 

No obstante, V.E. resolverá.