Dictamen nº 378/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 27 de octubre de 2023 (COMINTER 256866), sobre resolución de contrato del Servicio de Comedor Escolar en Centros de Educación Infantil y Primaria. Exp 62-23 (exp. 2023_345), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante orden de la Consejería consultante de 27 de enero de 2023 se aprueba el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) y se inician las actuaciones para la conclusión, por procedimiento abierto, de un Acuerdo marco para la contratación de servicios de comedor escolar de los centros de Educación Infantil y Primaria dependientes de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
Por orden del titular del referido Departamento el 20 de febrero de 2023 se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y se acuerda la apertura del procedimiento de licitación.
En virtud de lo dispuesto en otra orden de la Consejería citada, de 26 de mayo siguiente, se acuerda concluir dicho acuerdo marco, entre otras, con la mercantil Global Plan Integral de Servicios (Catering 45), S.L.U., y designar como responsable de la contratación a la Técnico Educativo del Servicio de Promoción Educativa responsable del comedor escolar de la Dirección General de Centros Educativos e Infraestructura.
Mediante orden de 22 de junio de 2023 se inicia el procedimiento para la contratación de los Servicios de comedor escolar de los centros de educación infantil y primaria dependientes de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, contrato basado en el acuerdo marco ya citado.
El contrato basado se divide en 68 lotes, que se licitan por el procedimiento establecido en el artículo 221 LCSP. El presupuesto establecido es de 36.705.098,76 € (IVA excluido) más el correspondiente IVA (2.478.277,25 €€), de modo que el presupuesto base de licitación (IVA incluido) se eleva a 39.183.376,01 €.
Finalizada la licitación, mediante orden de 23 de agosto de 2023, 14 de los 68 lotes en que se divide el contrato (concretamente los núms. 10, 12, 14, 20, 24, 33, 35, 38, 41, 42, 45, 46, 48 y 63) se adjudican a la mercantil Global Plan Integral de Servicios (Catering 45), S.L.U., por un precio de 6.027.243,76 € (IVA incluido del 10% en la parte de prestación de servicios sujetos y no exento de IVA).
El plazo de duración del contrato basado objeto de ese procedimiento es de 24 meses, contados desde el 1 de septiembre de 2023 al 31 de agosto de 2025, aunque se contempla la posibilidad de que el órgano de contratación acuerde dos prórrogas sucesivas, de un año de duración cada una.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36.1 en relación con el 153.1 LCSP, los contratos basados se perfeccionan con la adjudicación, porque no resulta necesario que se formalicen.
SEGUNDO.- El curso escolar 2023/2024 se inicia la Región de Murcia para las enseñanzas de Educación Infantil y Educación Primaria el 8 de septiembre de 2023, y 5 días más tarde, esto es, el 13 de septiembre empieza a prestarse en los centros escolares el servicio de comedor.
A partir de ese mismo día 13 de septiembre comienzan a recibirse en el Servicio de Promoción Educativa llamadas telefónicas y correos electrónicos de los directores de los centros referidos. En esas comunicaciones advertían del mal funcionamiento del servicio de comedor escolar e incluso la no prestación del servicio por la empresa ya citada en los colegios incluidos en 11 de los 14 lotes que se le adjudicaron.
TERCERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2023, la Jefa de Servicio de Promoción Educativa en materia de comedores, becas y títulos dirige una comunicación a la contratista en la que le informa de que se han recibido numerosas quejas de los directores de centros escolares incluidos en los lotes 10, 14, 20, 41 y 48, por el cumplimiento defectuoso del servicio de comedor escolar.
Por esa razón, le requiere para que subsane las irregularidades que se han denunciado y le advierte de que, si eso no se produjera, se le impondrán las penalidades oportunas y, si no surtieran el efecto, se podrían incoar un procedimiento de resolución.
La puesta a disposición del requerimiento por vía electrónica se lleva a cabo el citado 14 de septiembre de 2023.
CUARTO.- Un requerimiento similar al anterior se le dirige asimismo, por vía electrónica, a la empresa contratista el 15 de septiembre de 2023, como consecuencia del cumplimiento defectuoso del servicio en centros incluidos en los lotes 41 y 42.
El mismo 15 de septiembre se le dirige, por ese mismo procedimiento, otro tercer requerimiento a la mercantil contratista, por las incidencias advertidas ese día en centros incluidos en los lotes 20, 24, 33 y 46.
QUINTO.- La responsable del contrato emite un informe el 19 de septiembre de 2023 en el que se relacionan las incidencias (que aquí se relacionan de forma sucinta) que se han producido en los siguientes centros, incluidos en los lotes que a continuación se detallan:
1) Lote 10, compuesto por 11 centros escolares:
Así, no se pudo prestar el servicio el día 13 de septiembre en el Colegio de Educación Infantil y Primaria (CEIP) Gerónimo Belda, ni los días 13 y 14 de dicho mes en los CEIP Pedro Rodríguez y Juan XXIII, ni los días 13, 14 y 15 en el CEIP en el CEIP Virgen del Oro, por falta de suministro de los menús correspondientes o de las materias necesarias para elaborarlos.
2) Lote 12, conformado por 3 centros educativos:
En el CEIP El Mirador se tuvo que suspender el servicio los días 13, 18 y 19 de septiembre; en el CEIP Los Antolinos los días 18 y 19 de septiembre, y en el CEIP Villa Alegría en el período lectivo comprendido entre el 13 y 19 de septiembre de 2023.
3) Lote 14, integrado por 11 centros:
Se tuvo que suspender también el servicio los días 13 y 14 de ese mes en el CEIP El Sabinar, los días 18 y 19 del mismo mes en el CEIP Pérez Villanueva y los días 13, 14 y 18 en los CEIP San Francisco y Cervantes.
También se alude a que en el CEIP Conde de Campillos transportan desde el 13 de septiembre la comida todos los días sin adoptar las medidas higiénico-sanitarias necesarias.
4) Lote 20, compuesto por 15 centros escolares:
Los días 13 y 14 de septiembre se tuvo que suspender la prestación en el CEIP Purísima Concepción, y los días 13, 14, 15 y 18 en los CEIP Petra González y Casa del Niño.
Se apunta, asimismo, que en el CEIP Narciso Yepes no se transporta la comida con la seguridad alimentaria correspondiente y que no se facilita la cantidad de comida necesaria para prestar el servicio
5) Lote 24, integrado por 5 colegios:
Se suspendió el servicio los días 13 y 14 de septiembre en el CEIP El Sifón, los días 18 y 19 en el CEIP Vega del Segura y los días 13, 14 y 15 de septiembre en el CEIP Tierno Galván.
6) Lote 33, conformado por tres centros:
No se pudo prestar el servicio los días 13 y 14 de septiembre en el CEIP Luis Vives.
7) Lote 41, conformado por 4 centros escolares:
No se ejecutó la prestación los días 13 y 14 de septiembre en los CEIP Monteazahar, La Naranja y Maestro Enrique Laborda.
8) Lote 42, compuesto por 6 centros educativos:
No se prestó el servicio de comedor escolar los días 13 y 14 en los CEIP Ntra. Sra. de Fátima y Francisco Salzillo, ni los días 18 y 19 en el CEIP Ángel Zapata.
9) Lote 46, integrado por 7 colegios:
No se prestó el servicio de comedor escolar los días 13 y 14 de septiembre en los CEIP Ntra. Sra. de la Encarnación y Santiago García Medel.
10) Lote 48, compuesto por 5 centros escolares:
No se ejecutó la prestación el 14 de septiembre en el CEIP El Puntal; los días 8, 13, 14 y 18 de septiembre en el CEIP Ntra. Sra. del Paso, los días 13, 14, 15, 18 y 19 de septiembre en el CEIP Pérez Abadía y los días 8, 11, 13, 14, 15, 18 y 19 de ese mes en el CEIP Fernández Caballero.
11) Lote 63, conformado por 3 colegios:
No se prestó el servicio de comedor escolar el 13 de septiembre en el CEIP San Andrés; los días 13, 14 y 15 en el CEIP Puente de Doñana y desde el 13 al 18 de ese mes en el CEIP José Castaño.
Además, en relación con todos los lotes existen denuncias de que los responsables de la empresa contratista no responden las llamadas y los correos electrónicos que se les dirigen y respecto de otros incumplimientos del PPT.
En este informe se sostiene que, vista la cláusula 44 del acuerdo marco, son causas de resolución de los contratos en él basados, por considerarse encuadradas en el apartado f) del artículo 211.1 LCSP (El incumplimiento de la obligación principal del contrato), las siguientes:
“a. La mala calidad reiterada en los alimentos y materiales o artículos empleados en la ejecución del contrato.
b. La negligencia reiterada en la prestación del servicio, como la insuficiencia de los suministros de alimentos necesarios, los cambios frecuentes de los menús programados y la falta reiterada de sustitución de personal vinculado al servicio, en casos de inasistencia por enfermedad u otros motivos justificados, al día hábil siguiente a aquel en que se produzca la inasistencia.
c. La disminución del personal o de la cualificación profesional del mismo en los términos establecidos en el contrato, sin causa justificada”.
Se entiende que se ha incurrido en la causa prevista en el artículo 211.1,f) LCSP por los siguientes motivos, mencionados en la cláusula 14.17, Resolución de contratos, de la Memoria del acuerdo marco:
1. No haberse comunicado al Servicio de Promoción Educativa, ni a los centros, la imposibilidad de prestar el servicio.
2. No contactar con los centros ni poder los centros contactar con la empresa para preparar el inicio del Servicio.
3. Haberse perjudicado al alumnado y sus familias al quedarse sin servicio y sin avisarles.
4. Haberse incumplido el PPT en lo que se refiere a la materia prima ofertada en la licitación.
Así pues, ante el grave y reiterado incumplimiento del contrato por la contratista, se considera procedente acordar la paralización inmediata de las prestaciones y la incoación de un procedimiento de resolución del contrato citado, con incautación de la garantía constituida. Asimismo, de acuerdo con lo regulado en el artículo 213.6 LCSP, se solicita que se proceda a la contratación del servicio de comedor escolar con un tercero, mientras se procede a una nueva licitación del servicio.
SEXTO.- Con fundamento en el informe anteriormente referido, el Director General de Centros Educativos e Infraestructuras eleva, el mismo 19 de septiembre de 2023, una propuesta al órgano de contratación en los términos ya expuestos.
SÉPTIMO.- Mediante orden del Consejero de Educación, Formación Profesional y Empleo, de 19 de septiembre de 2023, se acuerda iniciar un procedimiento de resolución del contrato de servicios ya mencionado, basado en el acuerdo marco también señalado, por incumplimiento de la obligación principal del contrato, con incautación de las garantías que se hubiesen constituido.
De igual forma, se adopta la decisión de paralizar la prestación de los servicios referidos de comedor en los lotes afectados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213.6 LCSP, y contratar con un tercero su prestación hasta que se adjudique un nuevo contrato.
También se acuerda conceder audiencia a la contratista por un plazo de 10 días y conferir ese mismo trámite a la aseguradora Seguro de Caución Electro, puesto que la garantía se constituyó mediante seguro de caución.
OCTAVO.- Obra en el expediente un acuerdo de rectificación, fechado el 21 de septiembre de 2023, del error material detectado en la orden ya citada de 19 de septiembre, provocado por una errónea identificación de la compañía aseguradora.
En consecuencia, se dispone que se debe conceder audiencia también a la empresa Aseguradora Aserta, Sociedad Anónima de capital variable, Grupo Financiero Aserta, sucursal en España, (en adelante, Aserta) puesto que la garantía se constituyó mediante seguro de caución.
NOVENO.- Las notificaciones por comparecencia electrónica de la orden citada se ponen a disposición de la contratista y de la compañía aseguradora, respectivamente, los días 19 y 21 de septiembre de 2023.
DÉCIMO.- También se contiene en el expediente un escrito suscrito -pero no debidamente firmado- por un representante de la mercantil Aserta el 29 de septiembre de 2023 en el que solicita acceder al expediente y obtener copia de los documentos que se contengan en él. También demanda que se le amplíe el plazo para formular alegaciones.
Junto con el escrito acompaña una copia de la escritura del apoderamiento conferido a su favor por la compañía aseguradora mencionada.
Con fecha 6 de octubre de 2023 se le comunica la ampliación del plazo concedido y se ponen a disposición de la empresa aseguradora, por vía telemática, los numerosos documentos en los que los responsables de los centros educativos denunciaban las incidencias que se habían producido en la prestación del servicio de comedor.
En relación con la solicitud de acceso al expediente, se le indica que la documentación se encuentra disponible en el perfil del contratante de la Plataforma de Contratación del Sector Público.
UNDÉCIMO.- Se contiene, asimismo, en el expediente un escrito de alegaciones suscrito -pero tampoco firmado- el 8 de octubre de 2023 por D. X, administrador único de la contratista, en el que relaciona las quejas e incidencias que presentaron los responsables de diversos centros escolares en los primeros días del curso escolar 2023-2024.
Acerca de ellas, recuerda que la comunicación de la adjudicación definitiva se llevó a cabo el 23 de agosto de 2023, que era una fecha muy tardía cuando el contrato tenía que comenzar a ejecutarse en septiembre.
Sin embargo, destaca que el 27 de julio envió a todos los centros que se les había adjudicado provisionalmente una ficha para que la cumplimentaran y ofrecieran datos que resultaban importantísimos para organizar el servicio. El representante advierte que muchos de los colegios, cuando no la inmensa mayoría, no remitieron las fichas hasta la vuelta de vacaciones y, en concreto, hasta la misma fecha de inicio del servicio. Por esa razón, se encontraron que en 5 días hábiles se tenía que organizar todo el servicio, lo que generó un bloqueo en las líneas de teléfono, porque les llamaban directivos, cocineras, monitores y proveedores. Enfatiza que, si eso se hubiese hecho antes, no se hubieran producido los problemas posteriores.
Seguidamente, responde una por una a las imputaciones de mal funcionamiento formuladas por la responsable del contrato y justifica en varios casos el cumplimiento correcto de las prestaciones obligadas por medio de documentos que adjunta con el escrito.
Finalmente, advierte que procederá que se indemnice a la empresa por los daños que se le han causado, debido a la precipitación con la que se adoptó el acuerdo de suspensión en la prestación del contrato.
Por lo que se refiere a los medios de prueba de los que pretende valerse, además de la documental que acompaña y a la que se ha hecho alusión, propone la testifical de dos empleados de la empresa que gestionaron la puesta en marcha del servicio y atendido y subsanado las incidencias que se produjeron.
Junto con el escrito acompaña, además, copia de los requerimientos que le formuló la Administración los días 14 y 15 de septiembre de 2023 y la contestación que él ofreció por medio de 3 escritos fechados el día 28 de ese mismo mes.
DUODÉCIMO.- El representante de la compañía Aserta presenta un escrito fechado el 11 de octubre de 2023 -tampoco firmado-, en el que expresa su adhesión a las alegaciones presentadas por la contratista en su escrito de 8 de octubre.
Manifiesta que no concurre una causa justificada que pueda justificar la resolución del contrato por causa a ella imputable y solicita que se archive el expediente y se le permita a la contratista seguir prestando el servicio objeto del contrato.
DECIMOTERCERO.- La responsable del contrato realiza un informe el 26 de octubre de 2023 acerca de las alegaciones formuladas por el representante de la contratista y las contestaciones que, sobre ellas, realizan de nuevo los responsables de los centros escolares afectados.
En la mayoría de los casos, se argumenta que no procede atender las alegaciones presentadas por el representante de la contratista.
Además, se exponen las siguientes consideraciones adicionales:
1) Lote 10:
En relación con el CEIP Virgen del Oro, se añade que “hay constancia de incidencias comunicadas el día 19/09/2023 como falta de ingredientes para ensaladas, pan a diario comprado por el centro, material de limpieza y transporte del centro compartido a éste por parte del director en su coche propio sin medidas de higiénico sanitarias adecuadas (Así lo especifica también la empresa de catering)”.
2) Lote 3:
Acerca del CEIP Cervantes, se expone que “El centro envía comunicaciones interiores los días 13, 14, 19, 26 y 27/09 indicando las incidencias ocurridas con esta empresa” y que “Todas las comunicaciones posteriores al día 18/09 siguen indicando la falta de materia prima para poder elaborar los menús, obligando al centro a salir a comprar todo lo no servido para no tener que interrumpir más los servicios”.
3) Lote 14:
Respecto del CEIP Conde de los Campillos, se explican los problemas que se produjeron el primer día de prestación del servicio, el 18 de septiembre de 2023.
4) Lote 20:
En relación con el CEIP Casa del Niño, se menciona que tampoco se pudo prestar el servicio los días 27 y 28 de septiembre de 2023 debido a la falta de suministro de materia prima.
5) Lote 41:
Se expone que los responsables del CEIP Maestro Enrique Laborda tuvieron que comprar la materia prima para poder prestar el servicio de comedor escolar, no sólo el 13 de septiembre, sino también el día 19 de ese mes.
Por último, se añaden las siguientes aportaciones generales:
“La empresa en sus alegaciones del CEIP Virgen de las Maravillas reconoce la saturación telefónica de estos días, por lo que expresan los centros en otras comunicaciones es totalmente cierto, era “imposible” contactar con la empresa estos días y no se habían puesto en contacto con ellos ni para ver infraestructuras, buscar personal, dar formación al mismo, conocer a las direcciones ponerlos en contacto con responsables de la empresa.
Los directores de los centros se encontraron totalmente desamparados y sin poder gestionar sus comedores ya que no había manera de comunicarse con la empresa.
La empresa ha reconocido en sus alegaciones la falta de previsión, lo que no entendemos ya que sabían desde mitad de julio los lotes y colegios que tenían adjudicados, por lo que deberían haberlo gestionado, además si no disponían de infraestructura para ello podrían haber cedido los contratos o no haberlos firmado ya que estamos dando un servicio sensible como es la alimentación y la custodia de los niños murcianos.
De hecho, justifica los hechos debido a la imposibilidad de gestionar reuniones de coordinación con los centros debido al volumen de centros que le han sido adjudicados (Alegaciones presentadas en el CEIP Vega del Segura por parte de Catering 45).
Las otras empresas en la misma licitación no tuvieron ningún problema de servicio, organizaron, prepararon y formaron al personal antes de empezar Es generalizado que los centros no reciben el menú con las fichas técnicas y no saben qué, ni cómo tienen que cocinar. Nos encontramos que en la mayoría de los casos los alimentos mandados a los centros no tienen nada que ver con los ingredientes para dar el servicio según el menú que ofertaron en el PPT.
Los centros no reciben alimentos para alérgicos, la empresa no presenta alegación a este incumplimiento, siendo algo muy grave ya que esos niños en la mayoría de los casos no pudieron comer.
El traslado de comida entre centros se hace en todos los casos sin las medidas de seguridad mínimas de higiene.
Es generalizada la falta de materia prima en los centros para la elaboración de los menús de los niños y la necesidad de intervención por parte de los equipos directivos para poder dar el servicio, custodiar y velar el bienestar de los menores.
Hacer constar el informe del Servicio Seguridad Alimentaria y Zoonosis que avala por parte de los inspectores todo lo acaecido”.
DECIMOCUARTO.- La Jefe de Servicio de Contratación eleva, el 27 de octubre de 2023, una propuesta de resolución del contrato en la que reproduce la lista de incumplimientos de la contratista y expone que, en su práctica mayoría, no se pueden admitir las alegaciones presentadas por su representante.
Por tanto, propone la resolución del contrato en relación con los lotes ya mencionados, por incumplimiento de la obligación principal del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 211.1,f) LCSP.
De igual manera, sugiere la incautación de las garantías definitivas que se constituyeron respecto de cada lote, que se declare la prohibición para la contratista de contratar, por la causa contemplada en el artículo 71.2,c) LCSP, y que sen inicie un procedimiento contradictorio para que se fije la indemnización que la contratista debe satisfacer a la Administración regional como consecuencia de los daños que le ha ocasionado.
Además, propone el inicio de un procedimiento de resolución del acuerdo marco ya mencionado, por incumplimiento culpable de la contratista de la obligación principal del contrato e incumplimiento en los lotes adjudicados de la obligación esencial de la correcta ejecución de las prestaciones, por lo que concurre una causa de resolución del acuerdo marco.
DECIMOQUINTO.- El Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería consultante emite un informe el citado 27 de octubre de 2023 en el que se recuerda que en la cláusula 33.7 del PCAP se establece que, ante el incumplimiento parcial de las prestaciones, por causas imputables al contratista, la Administración puede optar por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades. Y que en este caso se propone la resolución porque concurre la causa prevista en el artículo 211.1,f) LCSP.
Por ello, se relacionan de nuevo los incumplimientos en los que incurrió la empresa contratista y se expresan las siguientes consideraciones:
1) Que en relación con el lote 10, integrado por 11 centros educativos, se ha incumplido el contrato respecto de 4 de ellos.
2) Que respecto del lote 12, compuesto por 3 colegios, se ha incumplido el contrato en los 3 casos.
3) Que acerca del lote 14, conformado por 11 centros escolares, se incumplió el contrato respecto de 6 de ellos.
4) Que en relación con el lote 20, integrado por 15 centros educativos, se incumplió el contrato respecto de 4 de ellos.
5) Que acerca del lote 24, compuesto por 5 colegios, se incumplió el contrato respecto de 3 de ellos.
6) Que respecto del lote 33, conformado por 3 centros educativos, se incumplió el contrato respecto de 1 de ellos.
7) Que en relación con el lote 41, integrado por 4 colegios, se incumplió el contrato respecto de 3 de ellos.
8) Que acerca del lote 42, compuesto por 6 centros escolares, se incumplió el contrato en relación con 3 de ellos.
9) Que respecto del lote 46, conformado por 7 centros educativos, se incumplió el contrato respecto de 2 de ellos.
10) Que en el lote 48, integrado por 5 colegios, se incumplió el contrato en relación con 3 de ellos.
11) Que en relación con el lote 63, integrado por 3 centros escolares, se incumplió el contrato respecto de 2 de ellos.
Tras el análisis de lo hechos que se imputan a la contratista, se insiste en que la naturaleza y el alcance de los incumplimientos que se exponen en la propuesta de resolución, con fundamento en el informe-propuesta elaborado por la responsable del contrato, no deja lugar a dudas sobre la concurrencia de la causa de resolución contemplada en el artículo 211.1,f) LCSP, respecto de cada uno de los lotes sobre los que se propone la resolución.
Se destaca que los incumplimientos constatados consistieron tanto en la no prestación en absoluto del servicio durante varios días como en el cumplimiento defectuoso de la obligación principal del contrato, en los términos que se establecen en la cláusula 44 del PCAP del acuerdo marco.
Se considera que existe constancia de todo ello en el expediente mediante la incorporación de la documentación remitida por los centros educativos, en la que queda acreditada la dejación del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones de manera generalizada en cada uno de los lotes y la gravedad de los hechos que han alterado la prestación del servicio de comedor escolar, con las repercusiones que de ello se derivan para el alumnado afectado y sus familias, para los centros educativos y para la propia Consejería consultante.
Por tanto, se informa de manera favorable la propuesta de orden de resolución del contrato por incumplimiento de su obligación principal por parte de la contratista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211.1,f) LCSP, ya citado.
Asimismo, se considera que procede iniciar un procedimiento para declarar la prohibición de que la contratista pueda volver a contratar con las Administración regional por la causa prevista en el artículo 71.2,d) LCSP y, en su caso, otro procedimiento contradictorio de indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración educativa como consecuencia de su comportamiento.
Por último, se entiende que también corresponde iniciar un procedimiento de resolución del acuerdo marco citado.
DECIMOSEXTO.- El titular de la Consejería consultante dicta una orden el 27 de octubre de 2023 por la que suspende el plazo máximo de resolución del procedimiento de resolución del contrato hasta que se reciba el dictamen preceptivo de este Órgano consultivo o hasta que transcurra el plazo de 3 meses desde que se solicitó dicho parecer.
La orden se comunica por vía electrónica a la contratista y a la empresa avalista el mismo día 27 de octubre.
Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, que se recibe en este Consejo Jurídico el citado 27 de octubre de 2023.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y su plazo de duración.
I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo señalado en los artículos 191.1 LCSP y 109.1 RGLAP, apartados a) y b), de forma que se ha concedido audiencia a la empresa contratista y a la compañía avalista o aseguradora, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva que se constituyó.
También han emitido sus respectivos informes el Servicio competente y la Asesoría Jurídica de la Consejería consultante [artículo 191.2 LCSP en relación con el 109.1,c) RGLAP] y se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución.
II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. Ya se ha señalado que el acuerdo de iniciación se adoptó el 19 de septiembre de 2023 (Antecedente séptimo de este Dictamen).
Sin embargo, conviene reiterar lo que se dijo en nuestro Dictamen núm. 245/2021 (y se repite, por ejemplo, en el núm. 169/2002) y, por ello, tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) núm. 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la LCSP, entre los cuales se encuentra el mencionado artículo 212.8.
En dicha resolución, el Tribunal Constitucional (TC) declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de los procedimientos de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias el artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC núm. 50/1999, FF.JJ. 7 y 8, y núm. 55/2018, FF.JJ. 7, b) y c)].
La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 38.Uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho éste que se produjo el 23 de abril de 2021, esto es, mucho antes de la fecha, 21 de septiembre de 2023, en la que se acordó la incoación del citado procedimiento resolutorio.
De eso debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha no les resulta aplicable el plazo de ocho meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP, sino el general de tres meses que se prevé en el artículo 21.3 LPAC.
Por tanto, y dado que el acuerdo de incoación del presente procedimiento de resolución contractual se adoptó el 19 de septiembre de 2023, el plazo para resolverlo habría vencido el 19 de diciembre de 2023, por aplicación de lo establecido en el apartado a) del citado artículo 21.3 LPAC.
III. Sin embargo, el 27 de octubre se acordó suspender el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver el procedimiento y comunicar ese hecho a las mercantiles interesadas, es decir, a la contratista y a la compañía aseguradora, de conformidad con lo que se previene en el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por tanto, de acuerdo con lo que se establece en este precepto, para que esta decisión cobre virtualidad y produzca sus efectos, es requisito indispensable que tanto el hecho de la solicitud como el de la recepción del dictamen se comuniquen a los interesados en el procedimiento.
Respecto del cómputo de los plazos de suspensión, no se suscita ninguna duda acerca del dies ad quem, pues debe entenderse como tal, de acuerdo con la literalidad del artículo 22.1,d) LPAC -además del taxativo de tres meses- el de la recepción del dictamen, sin perjuicio de que, como se ha señalado, esta circunstancia deba ser comunicada inexorablemente a los interesados en el procedimiento.
Mayor discusión suscita, sin embargo, la fijación del día en el que se entiende suspendido el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución (dies a quo), que el precepto señalado vincula con la petición del dictamen correspondiente.
Este Consejo Jurídico, junto con el Consejo de Estado y otros órganos consultivos autonómicos, ha entendido que es la concreta petición de dictamen, y no el acuerdo de suspensión, la que determina el inicio del cómputo de suspensión del procedimiento. Y, de forma específica, identifica la petición de dictamen con la fecha del registro de salida de la solicitud correspondiente, que en este caso se fija el mencionado 27 de octubre de 2023.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. El artículo 190 LCSP, párrafo primero, atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa cesación contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato. En la cláusula 45.1 PCAP se alude también a la facultad de resolución que corresponde al órgano de contratación, a la que califica de prerrogativa.
Por lo que a la resolución se refiere, el artículo 212.1 LCSP dispone que se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de la propia Ley se determine. Dado que no se ha dictado el reglamento correspondiente, debe considerarse aplicable el artículo 109 RGLCAP, que se refiere al Procedimiento para la resolución de los contratos.
En relación con las causas de resolución de los contratos administrativos, hay que señalar que se establecen con carácter general en el artículo 211.1 LCSP. El apartado f) de este precepto previene, en particular, como causa de resolución “El incumplimiento de la obligación principal del contrato”. Y se añade que será, asimismo, causa de resolución del contrato el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que se hubiesen calificado así en los pliegos, de manera precisa, clara e inequívoca.
Precisamente, en la cláusula 44 PCAP del acuerdo marco para la contratación del servicio de comedor escolar del que aquí se trata, relativa a la Resolución de los contratos basados, se establece que “Además de las previstas con carácter general en la LCSP, son causas de resolución de los contratos basados por considerarse encuadradas en el apartado f) del artículo 211.1 de dicha ley, como incumplimiento de la obligación principal del contrato, las siguientes:
a. La mala calidad reiterada en los alimentos y materiales o artículos
empleados en la ejecución del contrato.
b. La negligencia reiterada en la prestación del servicio, como la insuficiencia de los suministros de alimentos necesarios, los cambios frecuentes de los menús programados y la falta reiterada de sustitución de personal vinculado al servicio, en casos de inasistencia por enfermedad u otros motivos justificados, al día hábil siguiente a aquel en que se produzca la inasistencia.
c. La disminución del personal o de la cualificación profesional del mismo en los términos establecidos en el contrato, sin causa justificada”.
Asimismo, en la cláusula 33.7 PCAP, referente al Cumplimiento defectuoso, incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución, incumplimiento de plazos y penalidades, se dispone que se pueden imponer al contratista, previa amonestación, penalidades por el incumplimiento defectuoso o incorrecto de las prestaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 LCSP y mediante el procedimiento contemplado en el artículo 194.2 LCSP.
En otro sentido, se establece la posibilidad -no citada en el título de esa misma cláusula- de que, ante el incumplimiento parcial de las prestaciones pactadas, la Administración pueda optar, atendiendo a las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades antes aludidas.
II. Pues bien, ya se ha expuesto que, en este caso, la Administración regional educativa ha adoptado la decisión de resolver el contrato del que aquí se trata por entender que la contratista ha iniciado este curso escolar 2023-2024 la prestación del servicio de forma negligente, al no haber suministrado a muchos de los centros incluidos en 11 de los 14 lotes que se le adjudicaron los alimentos necesarios para cocinar (lo que obligó asimismo a que los centros tuvieran que suplirlos en muchas ocasiones) o haberlo hecho de modo insuficiente, y haber provocado, asimismo, cambios frecuentes de los menús que estaban inicialmente programados.
A eso se añade que durante ese momento inicial resultó extraordinariamente difícil, por no decir imposible, establecer y mantener el contacto con los representantes de la contratista para hacerles conocedores de la grave situación que se había generado en los centros escolares y recabar información acerca de las medidas que se iban a implantar para solucionarla con rapidez. Este incumplimiento denota una clara imprevisión y revela por sí mismo una evidente desorganización empresarial que resulta impropia de quien ha concluido un acuerdo marco con una Administración educativa para prestar un servicio tan esencial como el de comedor escolar.
También causa extrañeza que se produjesen esas deficiencias, aunque fuese al inicio del curso escolar, después de las vacaciones estivales, cuando la contratista había prestado el mismo servicio durante la anualidad anterior en cumplimiento de un contrato basado en otro acuerdo marco y estaba aún más forzada a conocer las exigencias y las obligaciones que había asumido y que se había comprometido a cumplir.
A pesar de ello, resulta necesario destacar que para que opere la causa de resolución contractual que se ha mencionado la negligencia con la que tiene que actuar la contratista no puede ser meramente ocasional, accidental o coyuntural, sino reiterada, es decir, que se desarrolle o mantenga en el tiempo de forma repetida.
Como se señalará más adelante, la posibilidad de resolver el contrato es una facultad que debe emplearse con mesura y sólo ante incumplimientos patentes y graves. Sin embargo, no puede olvidarse que el respeto de las obligaciones debe ser más acentuado en el caso de deriven de contratos basados que en el resto de los contratos administrativos.
Así lo ha destacado el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 68/2021, cuando señala que los acuerdos marco y sus posteriores contratos basados “deben ser objeto de un empleo muy estricto en la medida en que (como ha indicado la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -INF/DP/ 0018/2014-) se produce un cierre efectivo del mercado durante el período de duración del mismo, pues no existe la posibilidad de incorporación inmediata de otros operadores no participantes. Este complejo equilibrio entre eficiencia y restricción no deja de ser un extremo que requiere un análisis muy exhaustivo del cumplimiento de las exigencias de sus pliegos para con quienes son sus adjudicatarios, especialmente cuando solo existen dos (como es el caso que ahora ocupa) (…).
Quede destacada, pues, como nota previa relevante para el supuesto aquí examinado, la obligada llamada de atención sobre el necesario rigor en el cumplimiento de un acuerdo marco y sus contratos basados, en la medida en que -entre otros extremos- conlleva de partida una menor publicidad que si se hubieran adjudicado a través de un procedimiento abierto”.
En este caso, ha quedado claro que las incidencias que se han apuntado de manera abreviada se produjeron, en su gran mayoría, el mismo día de inicio del servicio de comedor escolar, esto es, el 13 de septiembre de 2023, y que se prolongaron en muchos casos hasta el 19 de septiembre, día en que se acordó iniciar el procedimiento de resolución y que la contratista cesara en la prestación del contrato. Así pues, el servicio quedó afectado respecto de los centros escolares ya mencionados en los cinco días iniciales del curso [de acuerdo con lo que se expone en el informe de la responsable del contrato de dicho 19 de septiembre de 2023 (Antecedente quinto de este Dictamen)]. Sólo en dos casos las deficiencias volvieron a producirse, respectivamente, los siguientes días 26 y 27 y 27 y 28 de septiembre, esto es, en la tercera semana de curso [según se expone en el informe de la misma responsable de 26 de octubre de 2023 (Antecedente decimotercero)].
A lo anterior hay que añadir que el mal funcionamiento del servicio de comedor escolar no afectó (salvo en el caso de los lotes 12 y 63, y quizá el 41 y el 48) a la totalidad o a la gran mayoría de los centros que conformaban cada uno de los lotes que se le habían adjudicado a la contratista.
Estas circunstancias iniciales podrían dar a entender que, aunque las deficiencias señaladas en la prestación del servicio eran manifiestas e incuestionables, todavía no se podían calificar de reiteradas, y que pese a la alarma comprensible que habían provocado en las comunidades educativas de los centros afectados, tampoco eran generalizadas. Es decir, no sucedían en todos los centros escolares, aunque sí prácticamente, en la mitad de ellos, ni se presentaban con la misma intensidad. Si nos atenemos al informe del Servicio Jurídico de 27 de octubre de 2023 (Antecedente decimoquinto), las incidencias, desiguales en gravedad, se produjeron en 34 de los 73 centros incluidos en los 11 lotes, esto es, casi en la mitad de ellos.
En este sentido, hay que enfatizar que el primer informe de la responsable del contrato se elaboró el 19 de septiembre de 2023, cuando sólo habían transcurrido cinco días lectivos desde que comenzase el curso escolar. También, que ese mismo día ya se propuso y se acordó iniciar el procedimiento de resolución del contrato, suspender la prestación del servicio y contratarlo con un tercero, hasta que se adjudicase un nuevo contrato. Y aún más, que se desechó, en consecuencia, la posibilidad de imponer a la contratista las penalidades previstas, que es lo que procede entender que hubiese resultado más razonable en aquel primer momento.
III. Reza el aforismo clásico pacta sunt servanda, esto es, que los pactos y contratos deben cumplirse y, en el ámbito de la contratación pública, es sabido que el interés general que subyace en ella impone, como regla general, que los contratos deban mantenerse y que se aplican para ello los principios, también clásicos, favor contractus y favor negotii.
Además, como ya señaló el Consejo de Estado en su lejano Dictamen núm. 41.941, de 1 de marzo de 1979, “La facultad de resolución constituye una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo en los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una medida que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura”.
No puede olvidarse que el ejercicio de la resolución es una prerrogativa administrativa, una facultad exorbitante que constituye una excepción al principio de igualdad de las partes en el contrato. Y que se configura como una potestad administrativa de la que la Administración puede hacer uso de manera unilateral, si bien de forma reglada, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la LCSP.
En Sentencia de 25 de junio de 2002, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª) ha destacado además que “el incumplimiento ha de ser grave y de naturaleza sustancial”.
A diferencia de lo que sucede en el ámbito de la contratación civil, en la que cualquiera de las dos partes puede declarar unilateralmente resuelto el contrato (ex artículo 1124 del Código Civil) sin necesidad de acudir a los tribunales, la LCSP atribuye dicha prerrogativa en exclusiva a la Administración, concretamente al órgano de contratación. Por tanto, se debe ser especialmente escrupuloso en el ejercicio de esta facultad resolutoria.
IV. Pues bien, ya se ha admitido que la contratista incurrió en las graves deficiencias en la prestación del servicio de comedor que han quedado reseñadas, y que su falta de previsión y desorganización organizativa eran tan manifiestas que resultaban suficientes para que se le hubieran impuesto las penalidades que se regulan en el PCAP, por la grave afectación que produjeron en el normal desenvolvimiento del servicio público educativo y las molestas consecuencias que provocaron a los miembros de las comunidades educativas respectivas.
No obstante, parece evidente que la mala gestión empresarial inicial no encerraba en sí una voluntad deliberada, manifiesta o patente de no atender los compromisos que se habían contraído, que pudiera suponer, por ello, un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones asumidas y justificar entonces la resolución del contrato. Durante esa semana se cumplió bien una parte del contrato, y se prestó correctamente el servicio a los otros centros incluidos en los mismos 11 lotes, y a los que formaban parte de los otros 3 lotes en los que no se produjeron incidencias. Es decir, se cumplió adecuadamente la mitad del contrato.
El análisis del expediente administrativo permite entender, como ya se ha señalado, que, con dos salvedades concretas, todas las prestaciones contempladas en el contrato comenzaron a ejecutarse con normalidad en las dos semanas siguientes, hasta que en un momento dado -que se desconoce- dejó de prestarse el servicio. Por tanto, no se puede entender que se produjera un mal funcionamiento reiterado del servicio, sino meramente ocasional o transitorio.
No obstante las deficiencias iniciales de las que se ha dado cuenta, no procede declarar que concurra la causa de resolución del contrato que se contempla en el artículo 211.1,f) LCSP, por incumplimiento de la obligación esencial del contrato que se establece en la cláusula 44,b) PCAP, que impone que se preste el servicio de comedor escolar de forma diligente.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina de manera desfavorable la propuesta de resolución de los 11 lotes del contrato basado en el acuerdo marco que se mencionan en el cuerpo de este Dictamen, por no concurrir la causa de resolución que se establece en el artículo 211.1,f) LCSP, en cuya virtud se impone en la cláusula 44,b) PCAP, como obligación esencial del contrato, que no se incurra en negligencia reiterada en la prestación del servicio.
No obstante, V.E. resolverá.
