Dictamen nº 372/2023

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de diciembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 12 de diciembre de 2023 (COMINTER número 298249), sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa del contrato de obras del proyecto de ejecución, continuación y adecuación del carril bici de La Manga, T.M. de San Javier y Cartagena adjudicado a PADELSA INFRAESTRUCTURAS S.A. (exp. 2023_388), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 7 de noviembre de 2023, se remite a la Intervención Delegada de la Consejería de Fomento e Infraestructuras la propuesta de aprobación de la liquidación del contrato número 14029/20 denominado “Obras del proyecto de ejecución, continuación y adecuación del carril bici de La Manga, T.M. de San Javier y Cartagena”, en la que se incluye el abono de la revisión excepcional de precios reconocida a favor del contratista, “Padelsa Infraestructuras, S.A.” (en adelante “la empresa”), mediante orden de fecha 25/05/2023. A la propuesta se acompaña a siguiente documentación:

- Documento contable preliminar ADOK número 73316, por importe de 94.047,25 euros, con cargo a la partida presupuestaria 14.04.00.514A.650.00, proyecto de inversión 44614.

- Propuesta de aprobación de la liquidación del contrato y abono del saldo de liquidación correspondiente al importe de la revisión excepcional de precios, que asciende a un total de 94.047,25 euros, y acuerdo de devolución de la garantía definitiva.

- Acta de recepción de las obras de fecha 11 de julio de 2022.

- Carta de pago de la garantía definitiva de fecha 28 de octubre de 2020 por importe de 49.559,48 euros.

- Orden de reconocimiento del derecho a la revisión extraordinaria de precios de fecha 25 de mayo de 2023.

- Notificación electrónica de la orden anterior al contratista, puesta a disposición en fecha 30 de mayo de 2023 y aceptada en fecha 1 de junio de 2023.

- Proyecto de liquidación de las obras de fecha 28 de julio de 2023.

- Conformidad del contratista con la liquidación de fecha 18 de septiembre de 2023.

- Informe del director de las obras sobre la procedencia de la devolución de la garantía definitiva.

- Certificación de liquidación emitida por la directora facultativa de las obras, en fecha 20 de septiembre de 2023, por el importe de la revisión excepcional de precios (94.047,25 euros).

- Factura número 0001 serie 23OFP de fecha 20 de septiembre de 2023 emitida por Padelsa Infraestructuras S.A. por importe de 94.047,25 euros.

- Acreditación del registro de la factura en el registro contable de facturas de fecha 20 de septiembre de 2023 con número 2023/031395.

- Conformidad de la factura por el responsable del contrato de fecha 9 de octubre de 2023.

SEGUNDO.- El contrato había sido adjudicado a la empresa por Orden de 18 de febrero de 2021, con un importe de adjudicación de 836.299,29 euros, IVA incluido, que se desglosaban en 691.156,44 euros de

importe neto de adjudicación y 145.142,85 euros en concepto de IVA, formalizándose el 26 de febrero de 2021.

TERCERO.- Ni en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), ni en el de Prescripciones Técnicas (PPT), ni y en el proyecto aprobado, se contemplaba fórmula de revisión de precios dado que en ellos se establecía que no procedía la revisión de precios teniendo en cuenta que el plazo de ejecución era de seis meses.

CUARTO.- El acta de comprobación del replanteo se levantó el 24 de marzo de 2021, fecha de inicio de las obras, debiendo finalizar el 25 de septiembre de 2021. Sin embargo, este plazo se vio afectado por las siguientes incidencias:

- Suspensión temporal total desde 19/07/2021 al 17/09/2021, acordada por la Orden de 14 de julio de 2021 de

- Primera ampliación del plazo de ejecución hasta el 27/02/2022 dispuesta por la Orden de 23 de noviembre de 2021.

- Segunda ampliación del plazo de ejecución hasta el 8/04/2022 por Orden de 23 de febrero de 2022

- Tercera ampliación del plazo de ejecución hasta el 31/05/2022 según la Orden de 5 de abril de 2022.

QUINTO.- Entre marzo de 2021 y junio de 2022 se expidieron quince certificaciones de obra, la última de las cuales, la número 15, final, fue aprobada el 17 de octubre de 2022. Previamente, el 11 de julio de 2022 se habían recibido las obras.

SEXTO.- Las excepcionales circunstancias generadas por la pandemia desencadenada por el virus SARS-COV-2 repercutieron directamente en la ejecución de determinados contratos del sector público, con un alza imprevisible en los precios de materias primas indispensables para la realización de un elevado número de obras públicas, alterando notablemente el equilibrio económico de los contratos, alteración que no tenía cabida en el principio de riesgo y ventura que el contratista asume en todo contrato público (tanto de los que incorporan revisión de precios como de los que no).

Para atender esa situación excepcional se publicó el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en adelante el “RDL 3/2022”), en el que se estableció un sistema de revisión excepcional de precios para determinados contratos de obras, sometido al cumplimiento de específicas condiciones. El RDL 3/2022 fue posteriormente modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo y finalmente por el Real Decreto Ley 14/2022, de 1 de agosto.

El Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia acordó, el 31 de marzo de 2022, aplicar en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia las medidas en materia de revisión excepcional de precios reguladas por el RDL 3/2022, en uso de la posibilidad de extensión prevista en su artículo 6.

SÉPTIMO.- El 24 de mayo de 2022 la empresa solicitó la revisión excepcional de precios al amparo del RDL 3/2022, estimándola en la cantidad de 60.300,83 euros. A la solicitud acompañaba la documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos y umbrales establecidos para la procedencia de la revisión instada, así como de su cálculo, utilizando la fórmula de revisión número 153.

Ante la inexistencia de fórmula de revisión de precios, tanto en los pliegos como en el proyecto de obras, y visto que en la solicitud la empresa había empleado la fórmula de revisión número 153 e índices provisionales, mientras que en la Memoria que sirvió de base para elaborar los pliegos en la licitación figuraba como aplicable la número 382, se formalizó un requerimiento al contratista el 11 de noviembre de 2022 para que aportara nuevos cálculos basados en esta última. A ello contestó justificando la elección de la fórmula de revisión número 153 por entender que no procedía la indicada, presentado nuevos cálculos de revisión excepcional de precios que la elevaban a la cantidad de 87.412,32 euros.

OCTAVO.- El 2 de febrero de 2023 emitió su informe la Directora Facultativa de las obras en el que se informaba favorablemente la revisión excepcional solicitada desde marzo de 2021 hasta su finalización (período completo), tras la realización de los cálculos justificativos del cumplimiento de los umbrales establecidos en RDL 3/2022, al disponer de los índices definitivos aplicables. Así pues, constaban en ese informe técnico (con cuatro anexos), los cálculos relativos al cumplimiento de los requisitos y de los umbrales correspondientes al incremento en el coste de los materiales, superior al 5 % del importe certificado, y que demostraban que la cuantía de la revisión excepcional instada no podría ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato, cuantificando la revisión excepcional de precios en 94. 047, 25 (IVA incluido).

NOVENO.- El 19 de abril de 2023 el Consejero de Fomento e Infraestructuras suscribió la propuesta provisional de reconocimiento del derecho a la revisión solicitada, de la que se dio traslado el 24 de abril de 2023 a la empresa para que formulase sus alegaciones. Así lo hizo con la presentación de un escrito el 2 de mayo de 2023 mostrando su conformidad a la propuesta provisional y manifestando expresamente que no había interpuesto reclamación en vía administrativa, ni ejercido acción judicial alguna, por causa del incremento del coste de los materiales en este contrato, condición exigida para proceder a su pago según el artículo 10.1 RDL 3/2022.

DÉCIMO.- Por orden de 25 de mayo de 2023 el Consejero de Fomento e Infraestructuras reconoció el derecho de la empresa a percibir 94.047,25 euros en concepto de revisión excepcional de precios, al amparo del RDL 3/2022, correspondiente a las certificaciones de las obras realizadas entre marzo de 2021 y junio de 2022. Esa cifra era la suma de 77.725,00 euros de base más 16.322,25 euros de IVA. En la Orden se disponía que la cantidad se abonaría en la correspondiente liquidación del contrato.

UNDÉCIMO.- El 20 de septiembre de 2023 la directora facultativa de la obra expidió la certificación de liquidación por importe de 94.047,25 euros, a la que prestó su conformidad la empresa de acuerdo con lo exigido por el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLC).

Siguiendo el procedimiento previsto en dicha norma, el 20 de octubre de 2023 se propuso la aprobación de la liquidación del contrato, remitiendo todo lo actuado a la Intervención Delegada de la Consejería.

DUODÉCIMO.- Recibida la liquidación con la documentación que se relaciona en el Antecedente Primero, la Intervención evacuó el día 21 de noviembre de 2023 el informe exigido por el artículo 33 del Decreto número 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI), cuando al ejercer la función interventora aprecia la omisión de la fiscalización previa de actos de reconocimiento de obligaciones.

El informe sostiene que la propuesta de orden de 25 de mayo de 2023 del Consejero de Fomento e Infraestructuras, que reconoció el derecho de la empresa a percibir 94.047,25 euros en concepto de revisión excepcional de precios, debió ser sometida a fiscalización previa al ser un acto generador de obligaciones de contenido económico, y debió hacerse en aquel momento anterior a la contracción del compromiso, previo a su dictado, y no ahora, en fase de reconocimiento de la obligación.

El informe cumple con lo exigido en la Circular 1/1998, de 10 de julio, de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En el apartado relativo a los incumplimientos normativos detectados, el único que denuncia es la omisión de la fiscalización en el momento procesal oportuno, con el reflejo en contabilidad de la autorización y compromiso del gasto, fases que estaban sujetas a la fiscalización previa omitida.

En cuanto al resto de los extremos, reconoce acreditada la obligación de pago por el importe propuesto, la existencia de crédito adecuado y suficiente para hacerla efectiva y que no considera conveniente la revisión del acto por razones de economía procesal pues el importe de la indemnización que correspondería no sería inferior al gasto propuesto.

DECIMOTERCERO.- El 11 de diciembre de 2023 se elaboró la Memoria explicativa de la omisión de fiscalización en que se había incurrido. La razón última venía a ser el cambio habido en los criterios consensuados con la Intervención Delegada de la Consejería con arreglo a los que se habían tramitado expedientes similares con carácter previo y en los que la fiscalización previa se realizó sobre la propuesta de aprobación de la liquidación del contrato.

La memoria, en su apartado decimosexto, resume los criterios consensuados con los que se había venido actuando. Inicialmente se exigió, para reconocer el derecho a cualquier revisión de precios instada en aplicación del RDL 3/2022, que los índices aplicables para su cálculo y del cumplimiento de los umbrales previstos, tuvieran carácter definitivo. Posteriormente varió el criterio para aceptar índices provisionales en los expedientes que contaban con financiación externa, pero no concretando su cuantía en la parte dispositiva del acto. Esos criterios había que conjugarlos con lo establecido en los artículos 9 y 10 del RDL 3/2022 que fijaban un procedimiento en el que se podían diferenciar dos fases: la primera en la que determinada la fórmula de revisión a aplicar, el cumplimiento de los requisitos y umbrales  y se daba trámite de audiencia a la empresa para que mostrara su conformidad, reconociendo el derecho al percibo de la revisión pero sin cuantificarlo, labor que se hacía en una segunda fase en la que se incluía la cantidad a abonar en la certificación final o en la liquidación, siendo en ese momento en el que se efectuaba la fiscalización previa. Como era condición para el pago de la revisión que el contratista renunciara o desistiera de cualquier reclamación por tal causa, para agilizar el proceso, se aprovechaba el trámite de audiencia de la primera fase para que acreditara haberlo hecho, de modo que, redactada la certificación final o la liquidación del contrato, en ella se incluía la cantidad correspondiente a la revisión de precios excepcional. Así se tramitaron los expedientes 1157/2018 y 14056/2020, en los que se reconoció la revisión de precios excepcional al amparo del RDL 3/2022, de los que se ha incorporado al presente la documentación acreditativa.

DECIMOCUARTO.- El 11 de diciembre de 2023 se redacta la propuesta de la Consejería a elevar al Consejo de Gobierno para que adopte el siguiente acuerdo: “Autorizar a la Consejería de Fomento e Infraestructuras a aprobar la Liquidación del contrato de las “OBRAS DEL PROYECTO DE EJECUCIÓN CONTINUACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CARRIL BICI DE LA MANGA. T.M. SAN JAVIER Y CARTAGENA”, (Expte. 14029/2020), en la que se ha incluido la revisión excepcional de precios por importe de 94.047,25 euros (IVA incluido), derecho que se le había reconocido a la contratista de las citadas obras en virtud de la orden de esta Consejería de Fomento e Infraestructuras de fecha 25 de mayo de 2023. Así como autorizar a dicha Consejería a aprobar el expediente de gasto que comprende la autorización, disposición, reconocimiento de la obligación y propuesta de pago de la cantidad de 94.047,25 euros (IVA incluido), en favor de la mercantil PADELSA INFRAESTRUCTURAS, S.A., con CIF A-28780732, con cargo a la partida presupuestaria 14.04.00.514A.650.00, proyecto de inversión 44614, cantidad a abonar en concepto de la liquidación del contrato de las “OBRAS DEL PROYECTO DE EJECUCIÓN CONTINUACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CARRIL BICI DE LA MANGA. T.M. SAN JAVIER Y CARTAGENA”.

DECIMOQUINTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), al versar sobre una consulta relativa a gastos realizados con omisión de la fiscalización previa.

SEGUNDA.- Sobre el expediente instruido.

El procedimiento previsto en el artículo 33 RCI señala como preceptiva una Memoria "que incluya una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime convenientes respecto del informe de la Intervención".

En este caso la Memoria explica la razón de la omisión de la fiscalización previa consistente en un cambio de criterio del órgano interventor respecto de actuaciones precedentes, debido a la sustitución de su titular por jubilación.

Hemos de comenzar señalando que como el precedente no es fuente del Derecho, la práctica administrativa seguida en la aplicación de una norma puede cambiar sin que ella lo haga. Es más, no sólo puede, sino que debe cambiar si el operador jurídico la entiende equivocada. Prueba de ello es que el artículo 35.1, c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) obliga a motivar los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes, de donde, primero, el cambio es posible y, segundo, hay que motivarlo.

En el asunto que se dictamina ha existido un cambio en la forma de interpretar la norma pero con respeto de lo exigido por la ley, puesto que la nueva titular de la Intervención Delegada de la Consejería de Fomento e Infraestructuras ha explicitado en su informe las razones a las que obedece.

Una segunda observación cabe hacer en cuanto a la configuración del expediente. Nos referimos a que debe ser el titular de la Consejería el que eleve la propuesta al Consejo de Gobierno, no la Secretaria General. Aunque en el texto de ella se dice que se hace en ejercicio de la competencia delegada por el artículo 1.14.6º de la Orden de 3 de octubre de 2023, del titular de la Consejería, por la que delega competencias en los titulares de los órganos directivos de la misma, en ese precepto la que delega es la recabar la emisión del presente Dictamen, únicamente. Por tanto, no puede entenderse aplicable a la formulación de la propuesta al Consejo de Gobierno, que ya debía venir suscrita por él y no meramente anunciada su firma cuando se remitió a este Órgano Consultivo para que pudiera entenderse completo el expediente, ya que así lo exige el artículo 46 del Decreto número 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento d el Consejo Jurídico de La Región de Murcia.  En dicho artículo se puede apreciar que la propuesta del acto a dictaminar y la petición de Dictamen son actos diferentes.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

I. En el procedimiento incidental que se tramita, la actuación del interventor tiene el contenido y alcance que le otorga el artículo 33 RCI. Según su número 2, cuando los interventores observen la omisión de la función interventora "... lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán su opinión respecto de la propuesta...". Es decir, sus deberes son dos: denunciar la existencia del vicio y emitir su juicio o valoración de lo que se propone, no alcanzándole más responsabilidad que la derivada de su propio acto, al no tratarse del ejercicio de la función interventora, en la que sí adquiere las propias del acto posterior de la autoridad.

La Intervención General de la Comunidad Autónoma dictó la Circular 1/1998 estableciendo los criterios a seguir en la aplicación de este artículo. En ella se concretan los términos a emplear en sus informes por los Interventores. En el apartado referente a la expresión de la opinión, se dice "e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento...". Y continúa indicando que la segunda, la conveniencia, "será apreciada por el interventor, en función del derecho reconocido al acreedor o de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de ha berse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone".

Es lógico que así sea, visto el fin perseguido por el procedimiento en que se enmarca, condicionante de la emisión de ese informe y su alcance, que no tiene naturaleza de fiscalización, como hemos dicho. Si en su actuar la Administración ha podido incurrir en la omisión de fiscalización, pero de él se han derivado obligaciones de contenido económico, el ordenamiento establece, como medio de evitar un posible enriquecimiento injusto, la tramitación de este incidente en el que, puestas de manifiesto las irregularidades cometidas, se exprese por el Interventor la posibilidad de revisión de los actos -para lo que habrá que atender a la gravedad de los vicios advertidos y a las limitaciones de su potestad revisora- y también, y no menos importante, a su conveniencia, según si hubiera o no probabilidad de que la cuantía de la indemnización fuese inferior a la deuda contraída. En caso de que así fuese, la norma opta por evitar perjuicios al tercero, que se vería obligad o a esperar la resolución del procedimiento para ver restablecido su patrimonio -revisión de oficio, en el caso de nulidad de pleno derecho, o declaración de lesividad y posterior impugnación ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, en el de anulabilidad-.

No es extraño a la función de control encomendar a sus órganos este tipo de actuaciones. El control de legalidad en que consiste la función interventora tiene una naturaleza garantista, es decir, su fin último es asegurar que los actos a dictar son conformes con las disposiciones aplicables en cada caso (Artículo 11.1 RCI), sea cual sea el interés favorecido con su respeto. Prueba de ello es la extensión que se confiere al examen hecho por el Interventor quien, tal como dispone el artículo 96. 2, c) TRLH, debe interponer un reparo suspensivo cuando estime que la "...continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos al Tesoro Público Regional o a un tercero". Por ello, la elección de la norma encomendando al Interventor la emisión de un juicio sobre la posibilidad y conveniencia de revisión y hacerlo con criterios estrictamente económicos, atendiendo a que la cantidad a abonar sea igual, super ior o inferior a la que habría que hacer efectiva en virtud de los actos viciados, hay que entenderla enmarcada dentro de esa función de control y de los límites que, a la potestad de revisión, impone el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Según este último "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo no podrán ser ejercidas cuando, por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". La decisión final del órgano, en este caso el Consejo de Gobierno, deberá sopesar la confluencia del interés por la prevalencia del autocontrol de la Administración o el del tercero de buena fe que con ella se ha relacionado, en base a lo cual, como dice el artículo 33 RCI adoptará "la resolución a que hubiere lugar".

II. El asunto sometido a consulta se origina por un cambio de criterio en la aplicación de la norma reguladora de la función interventora por parte de la nueva titular de la Intervención Delegada de la Consejería promotora. El carácter excepcional de la revisión de precios que se incluye en la liquidación de este contrato contribuye de manera decisiva a generar la duda razonable sobre qué régimen aplicar al caso.

En el Antecedente Decimotercero se ha descrito la práctica que los órganos encargados de la gestión en la Consejería siguieron, de acuerdo con la Intervención Delegada, práctica que la nueva titular consideró errónea.

1. El juicio que mereció a esta última y por el que se instruye este procedimiento incidental se enmarca en el seno del ejercicio de la función interventora en la modalidad de fiscalización limitada previa. Esta modalidad se ha de ejercer aplicando lo establecido en la Resolución de 3 de septiembre de 2009 de la Secretaría General de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se dispone la publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia del acuerdo de Consejo de Gobierno por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, respecto al ejercicio de la función interventora.

En ese acuerdo, se concretan los extremos de general comprobación al ejercer la fiscalización previa de obligaciones o gastos a los que resulta de aplicación y, junto a ellos, unos específicos para cada tipo de gasto y fase en la que sea preceptiva la actuación del interventor.

2. El informe del que trae causa este procedimiento se emitió con ocasión del examen de la liquidación del contrato de obra. Además de los extremos de general aplicación, el acuerdo precisa en su apartado séptimo, número 1.7, los requeridos al fiscalizar la liquidación. Según dicho apartado, se debe comprobar:

“a) Que existe certificación, autorizada por el facultativo Director de la obra y con la conformidad de los servicios correspondientes del órgano gestor.

b) Que existe informe favorable de la Oficina de Supervisión de Proyectos, si procede.

c) Que existe informe favorable del facultativo Director de la obra.

d) Que se aporte factura por la empresa adjudicataria de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido”.

Todos esos documentos, salvo el informe de la oficina de supervisión, cuya necesidad depende de cada caso, constaban en el expediente puesto a disposición de la Intervención Delegada, lo que posibilitaba la emisión de un juicio favorable. Pero no se hizo así entendiendo que existía un acto de reconocimiento al contratista de un derecho de contenido económico sin la preceptiva fiscalización, control al que quedaba sujeto por aplicación del artículo 92 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (TRLH), en su modalidad de fiscalización limitada previa. Ese acto era la orden de 25 de mayo de 2023 por la que se reconoció a la empresa el derecho a la revisión de precios excepcional

3. En este régimen, el acuerdo del Consejo de Gobierno, regula en su apartado séptimo 1.4 “Revisión de precios (aprobación del gasto) las comprobaciones a efectuar concretándolas en “Que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 77.1 y 2 de la Ley de Contratos del Sector Público y que no está expresamente excluida la posibilidad de revisión en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en el contrato”.

Por la fecha de aprobación del referido acuerdo se entiende que la referencia debía hacerse a tal artículo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, hoy derogada, y sustituida por el nuevo régimen que, en lo que ahora interesa, es el del artículo 103 LCSP. Pero tampoco sería este el aplicable dado que el reconocimiento se hizo a tenor del régimen establecido en el RDL 3/2022, al que debe entenderse hecho el reenvío. Así pues, de acuerdo con lo establecido en este último, la procedencia de la revisión se regulaba en su artículo 6.

En el expediente está suficientemente acreditado el cumplimiento del primer extremo, la posibilidad de revisión excepcional, y así lo reconocían todos los órganos intervinientes, incluso por la propia Intervención Delegada en su informe de omisión de fiscalización. El segundo requisito que se había de comprobar sería el respeto de los límites y umbrales también establecidos en el artículo 7 de la misma norma (que el incremento de costes de los materiales computables exceda del 5 por ciento del importe certificado y que la cuantía de la revisión no supere el 20 por ciento del precio de adjudicación), requisito del que, igualmente, ha quedado acreditada su concurrencia en el caso mediante la emisión de los informes de la dirección facultativa de la obra.

4. El acuerdo del Consejo de Gobierno que regula la fiscalización limitada previa, en el número 3 de su apartado primero, abre la posibilidad de formulación de reparo cuando comprobados los extremos generales y particulares de cada tipo de gasto “[…] de los informes preceptivos a los que se hace referencia en los diferentes apartados de este Acuerdo se dedujera que se han omitido requisitos o trámites que sean esenciales o que la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos al Tesoro Público Regional o a un tercero, se procederá al examen exhaustivo del documento o documentos objeto del informe y si, a juicio del Interventor, se dan las mencionadas circunstancias, habrá de actuar conforme a lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia”.

Aplicando esta previsión al caso encontramos que, entre los requisitos específicos a comprobar en la fiscalización de la liquidación de la obra, no hay ningún informe preceptivo del que se deduzca que se han omitido requisitos o trámites esenciales, provocando la improcedencia de un reparo en tal sentido.

Ahora bien, de la comprobación de los extremos generales exigibles en este caso sí se llega a tal conclusión. Entre ellos, el párrafo segundo de la letra d) del apartado primero dispone que “Asimismo, en los expedientes de reconocimiento de obligaciones, que los mismos responden a gastos aprobados y comprometidos y, en su caso, fiscalizados favorablemente […]”. El reconocimiento del derecho de la empresa a la revisión excepcional de precios y, en paralelo, de la obligación que generaba para la Administración, debió someterse a fiscalización previa, también en la modalidad limitada previa, lo que no se hizo, incurriendo así en el vicio denunciado por la Intervención Delegada al examinar la propuesta de liquidación.

5. La práctica seguida en expedientes que precedieron al ahora dictaminado no fue, por tanto, la más ajustada a Derecho, lo que no significa que estuviera carente de soporte.

Como ya avanzamos, el carácter excepcional del régimen establecido por el RDL 3/2022, sumado a la necesidad de adecuar a la legislación vigente la remisión que hacía el acuerdo de Consejo de Gobierno a la normativa de contratos, junto con la indiscutida existencia del derecho de la empresa a la revisión de precios, vino a facilitar una interpretación favorable a agilizar los trámites que permitieran abonar a la empresa las cantidades a que tenía derecho, incluso con el resultado final de que la cuantía reconocida terminó siendo superior a la inicialmente reclamada por la empresa.

El propio artículo 10.2 del RDL 3/2022 disponía que “La cuantía resultante de esta revisión excepcional se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional con pleno respeto a la legislación presupuestaria. […] El importe se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión”.

De ello se podía deducir que, si era en la certificación final o, en su caso, en la liquidación, en la que “se aplicara” el importe de la revisión, era sobre esos documentos sobre los que debía efectuarse la fiscalización previa del reconocimiento del derecho y consiguiente obligación para la Administración.

Este fue el criterio sostenido en los expedientes tramitados previamente al actual, si bien, como decimos, se estima más ajustado a la norma reguladora del ejercicio de la función interventora en su modalidad de fiscalización limitada previa, la seguida en el presente.

III. En el expediente que se dictamina ha quedado acreditada la realidad del incremento de los costes en la ejecución de la obra, durante el período revisable, la adecuación de la fórmula utilizada y la cuantía a la que asciende, habiéndose presentado la factura correspondiente con la que ha mostrado su conformidad la Administración.

A la vista de todo lo anterior, y una vez que no se puede presumir que las cantidades a abonar en concepto de indemnización fueran inferiores a las que figuran en la propuesta formulada, así como de la existencia de crédito adecuado y suficiente para tal fin, se considera que el Consejo de Gobierno puede acceder a lo solicitado y autorizar a la Consejería proponente a que reconozca la obligación.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Procede elevar la propuesta dictaminada en el sentido de que, si así lo considera, el Consejo de Gobierno autorice a la Consejería de Fomento e Infraestructuras a reconocer la obligación y proponer el pago de  94.047,25 euros, a “Padelsa Infraestructuras, S.A.”, por la revisión de precios excepcional correspondiente al contrato de “Obras del proyecto de ejecución, continuación y adecuación del carril bici de La Manga, T.M. de San Javier y Cartagena”, a que tiene derecho por aplicación de las previsiones del RDL 3/2022.

No obstante, V.E. resolverá.