Dictamen nº 373/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de diciembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 17 de julio de 2023 (COMINTER 181959) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 20 de julio de 2023, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2023_262), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El día 26 de octubre de 2021 tuvo entrada un escrito firmado por Dª. X y D. Y, hermanos de D. Z, y de Dª. P, D. Q, D. R y D. S, sobrinos del mismo, formulando una reclamación patrimonial por los daños derivados de su fallecimiento el día 4 de noviembre de 2021, en el Hospital General Universitario “Santa Lucía” (HSL).

 

Según la reclamación, los interesados, excepto su hermano, D. Y, convivían con el fallecido, pensionista, soltero y sin descendencia, en su domicilio de San Pedro del Pinatar. Dª. X era viuda desde hacía más de 22 años, pensionista y madre de los otros cuatro interesados. La primera de ellos, Dª. P, era trabajadora dada de alta en el momento de la reclamación. D. Q, era trabajador en paro. D. R no trabajaba y padecía síndrome de Asperher, y D. S era autónomo. A la reclamación se acompañaba la documentación acreditativa del parentesco existente entre los firmantes con el fallecido así como su situación laboral.

 

El relato de los hechos ocurridos arranca con la entrega parcial de la historia clínica del fallecido en respuesta a la petición formulada al Hospital General Universitario “Los Arcos del Mar Menor” (Los Arcos) por Dª. X, quien volvió a solicitar más documentación el 1 de febrero de 2021. La petición fue devuelta con anotaciones manuscritas sobre los motivos por los que no se practicó la autopsia al fallecido. Antes de ello también había solicitado documentación médica al Hospital General Universitario “Santa Lucía” (HSL) que también fue atendida parcialmente.

 

A continuación, exponen que el fallecido fue atendido en Los Arcos el 23 de octubre de 2020, remitido por su médico de familia tras hacerle un análisis de sangre y otras pruebas porque presentaba anemia y debilidad generalizada, con insuficiencia renal aguda perfil prerrenal. Desde su ingreso, en viernes, no se le realizaron pruebas hasta el miércoles siguiente, 28 de octubre de 2020, “[…] probablemente por el pico de contagios de coronavirus en la Región de Murcia […]”.

 

El 28 de octubre de 2020 se le practicó una gastroscopia previa sedación, en la que se le extirparon pólipos. El documento de consentimiento informado para su práctica aparece con una firma que, según los reclamantes, no se corresponde con la del fallecido y que, en cualquier caso, no reúne los requisitos para tenerlo por tal, tratándose de un modelo estereotipado. Fuera como fuera, el fallecido no estaba en condiciones de entender las supuestas explicaciones que se le dieran, ni de valorarlas, al haber sido tratado con opiáceos, explicaciones de las que la señora Dª X, que acompañó a su hermano en Los Arcos, nunca presenció su solicitud.

 

El 29 de octubre de 2020 se le practicó una tomografía axial computarizada (TAC) de abdomen y pelvis, que sugiere un linfoma intestinal. Pero el 30 de octubre no se efectuó la prueba BAG, de masa abdominal, posponiéndose un día por no llevar la hoja de consentimiento informado que, como afirman, era para la gastroscopia, no para ella. En la gastroscopia se había apreciado una masa en el intestino por lo que se solicitó una biopsia con aguja gruesa a Radiología Intervencionista del HSL, aunque el informe es del Hospital del Rosell. El 3 de noviembre de 2020 se traslada al fallecido en ambulancia a Cartagena sin portar dicho documento, “[…] por lo que lo más probable y lo que realmente debió de ocurrir es que el mismo, parece que se firmó por mi hermano el día 03-11-2020, cuando el mismo estaba siendo tratado con opiáceos por el fuerte dolor. Ese día no le hacen la prueba y vuelve al Hospital Los Arcos, cuando en Murcia hubo 37.792 casos de coronavirus y 341 fal lecidos […]”.

 

El 4 de noviembre de 2020, Dª. X no fue autorizada a acompañar a su hermano a Cartagena, quedando en Los Arcos. A las 13:30 horas recibió una llamada telefónica de un número no identificado “[…] y que no quedó guardado en la lista telefónica, comunicándome que mi hermano se había desmayado y que lo ingresaban en urgencias para tenerlo en observación. Aproximadamente a las 14:30 esta compareciente marca el anterior número de teléfono para preguntar por la situación de D. Z, indicándome que ha empeorado médicamente y está en la UCI. Mas tarde, a las 15:48 horas, llaman a esta compareciente desde el número de teléfono 968.101136, indicándole simplemente en una llamada escueta, que d. Z había fallecido y, sin dar explicaciones de ningún tipo, cortan la comunicación. Seguidamente intenta contactar esta compareciente con el Hospital Santa Lucía, sin conseguirlo (968.128600)”.

 

De los hechos relatados concluyen que el documento de consentimiento informado se generó para dar apariencia de legalidad, negando que fuese verdad la afirmación del informe de evolución de medicina interna según el cual se subió a buscar a los familiares pero no estaban en la habitación por lo que se volvió a contactar con el HSL en donde informaron que los familiares estaban allí y les informaban ellos. El relato se aparta de la realidad porque el fallecido no tuvo habitación en el Hospital del Rosell, donde se realizó el informe de radiodiagnóstico, ni en el HSL, y sus familiares tampoco estaban en este último, porque a su hermana le impidieron desplazarse desde Los Arcos a HSL.

 

En la reclamación apuntan a la existencia de distintas irregularidades en el funcionamiento de los servicios sanitarios, empezando por la ausencia de consentimiento informado y mala praxis médica el día 4 de noviembre de 2020, además de pérdida de oportunidad porque la enfermedad del fallecido no fue objeto de seguimiento desde el año 2014, y existir retraso en la atención en Cartagena causada por la no remisión desde Los Arcos de la documentación necesaria el primer día. Para sustentar sus afirmaciones se basan en los siguientes actos u omisiones que, según ellos, demuestran el mal funcionamiento del servicio sanitario:

• La falta de documentación solicitada y no entregada por los Hospitales Los Arcos y HSL.
• No respetar la lex artis el médico de guardia en los días anteriores a su traslado a los hospitales de Cartagena, que llevó al paciente a la muerte.
• No poder hacer las pruebas en Cartagena el día 3 de noviembre de 2020, por no llevar entre la documentación remitida desde Los Arcos, el autodenominado consentimiento informado, que no es tal, sino un documento estereotipado, obtenido de una persona sedada con fuertes dolores.
• No respetar el real acontecer en la documentación entregada, llegándose a decir que se informa a los familiares presentes en el HSL sobre el fallecimiento, y que éstos se negaron a la realización de la autopsia, lo que es rotundamente falso.
• El autodenominado consentimiento informado, que no cumple ni con la forma ni con el contenido, no habiéndose informado debidamente al paciente en ningún momento sobre los riesgos específicos y, cuando se hizo, estaba sedado o bajo los efectos de opiáceos por su intenso dolor abdominal.

Se basan también en que, en el informe médico de la empresa “--”, sobre análisis de praxis médica habida con relación a D. Z, que adjuntan a la reclamación, realizado por el Dr. T (folios 83 a 104), se centra la negligencia en la actuación del médico de guardia del hospital Los Arcos, en los días previos a su traslado a Cartagena, ya que no se le prescribió la cirugía que era necesaria, así como su pérdida de oportunidad al no realizarle ninguna prueba desde 2014.

 

Al amparo de diversa jurisprudencia consideran que concurren los requisitos exigibles para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración: existencia de un daño antijurídico al haber mala praxis médica el día 4 de noviembre de 2020 y una pérdida de oportunidad por falta de consentimiento informado y por no haber hecho un seguimiento de la enfermedad desde 2014, existiendo un retraso en los hospitales de Cartagena, al no remitir la información necesaria para su atención el primer día; un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado; un  mal funcionamiento del servicio sanitario que fue la causa del fallecimiento, existiendo relación de causalidad entre la infracción de la lex artis y la pérdida de oportunidad y el fallecimiento, no concurriendo fuerza mayor.

 

Teniendo en cuenta las condiciones personales y profesionales de cada uno de los reclamantes, su convivencia o no con el fallecido, y su parentesco, solicitan una indemnización por daños morales para cada uno de ellos, que van de los 100.000 euros para la hermana hasta los 10.000 euros para cada uno de los sobrinos, así como otras cantidades por aplicación del Baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, (RDL 8/2004) tras la reforma que realizó la  Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. El total asciende a 207.836,59 euros y se compone de los parciales que refleja la siguiente tabla.

 

 

Nombre	Vínculo	Daño moral	Perjuicios RDL 8/2004			Total Reclamado
X	Hermana conviviente	100.000 €	PP básico		15.662,25 €	129.179,20 €
			PP Particular		5.520,75 €
			P excepcional		3.915,56 €
			P patrimonial		417,66 €
			Lucro cesante		3.963 €
			Total		29.179,20 €
Y	Hermano no conviviente		PP básico	15.662,55 €		16.079,91 €
			P Patrimonial	417,66 €
			Total	16.079,91
P	Sobrina conviviente	10.000 €	PP Básico	10.441,50		20.859,16 €
			P patrimonial	417,66 €
			Total	10.859,16 €
Q	Sobrino conviviente	10.000 €	PP Básico	10.441,50 €		20.859,16 €
			PP Patrimonial	417,66 €
			Total	10.859,16 €
R	Sobrino conviviente discapacitado	10.000 €	PP Básico	10.441,50 €		25.859,16 €
			PP Patrimonial	417,66 €
			PP Particular por Discapacidad	5.000 €
			Total	15.859,16 €
S	Sobrino conviviente	10.000 €	PP Básico	10.441,50 €		20.859,16 €
			PP Patrimonial	417,66 €
			Total	10.859,16 €
TOTAL, DE LA RECLAMACION						207.836,59 €

 

A la reclamación acompañan numerosa documentación de carácter sanitario, así como la acreditativa de las circunstancias personales y vínculos familiares existentes entre los interesados y el fallecido, el registro de “Detalle de consumo” de la línea telefónica de un número de teléfono y el informe de la empresa “--”, del doctor D. T, máster en valoración de incapacidades y daño corporal, de 9 de abril de 2020. Terminan solicitando el recibimiento a prueba sobre los hechos que enumera para lo que propone:

1. La documental acompañada, más la incorporación de las solicitudes de información y documentación y el expediente administrativo.
2. Que se aportaran las revisiones seriadas por el Servicio de Digestivo de Los Arcos o cualquier otro hospital al paciente desde 2014.
3. La testifical del personal sanitario del HSL que dice haber comunicado a Dª. X el fallecimiento del paciente y a quien se expresó su negativa a la práctica de la autopsia, a identificar por los responsables de dicho hospital.
4. La testifical del personal sanitario de Los Arcos que no adjuntó los informes médicos y supuesto conocimiento informado del paciente para que se hicieran las pruebas en el HSL
5. Testifical de los reclamantes para probar el daño moral
6.  Testifical pericial de cinco facultativos, tres de Los Arcos y dos del HSL, y del autor del informe médico pericial que acompañaban a la reclamación.

Termina concretando los puntos de hecho sobre los que versaría la testifical pericial propuesta.

 

SEGUNDO.- Por resolución de 5 de noviembre de 2021, del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS), se admitió a trámite la reclamación, se ordenó la incoación del expediente número 665/21, y se designó al Servicio Jurídico del SMS como órgano encargado de la instrucción.

 

La resolución fue notificada a los reclamantes el día 2 de diciembre de 2021.

 

TERCERO.- Mediante escrito de 8 de noviembre de 2021, el órgano instructor se dirigió a las gerencias de Los Arcos y HSL reclamando el envío de una copia de la historia clínica del fallecido y el informe de los profesionales que le hubieran atendido. En la misma fecha comunicó a la correduría de seguros “Aón Gil y Carvajal, S.A.” la presentación de la reclamación.

 

CUARTO.- Contestando al requerimiento recibido el 29 de noviembre de 2021, el Gerente del HSL remitió la copia de la historia clínica, quedando pendiente de enviar los informes de los profesionales.

 

Al no haberse recibido aún, con un nuevo oficio de 19 de enero de 2022, el órgano instructor los volvió a solicitar.

 

Del mismo modo actuó en esa fecha respecto del requerimiento no atendido por la Gerencia de Los Arcos. En contestación a ello, el 25 de noviembre de 2022, desde dicho hospital, se envió copia de la historia clínica del fallecido anunciando la próxima remisión de los informes de los profesionales pedidos.

 

QUINTO.- Mediante comunicación interior de 27 de enero de 2022, la gerencia del HSL envió el informe de la doctora V, Jefe del Servicio de Radiología de dicho hospital. En él se limitaba a decir que el paciente acudió el 3 de noviembre de 2020 para una biopsia de masa abdominal, y que no se pudo realizar hasta el día siguiente al no portar el documento de consentimiento informado, del que adjuntaba una copia a su informe. Dicho documento fue dado al paciente por el doctor W que fue quien le informó. Se une copia del informe de radiodiagnóstico, de 4 de noviembre de 2021, y del documento tipo de consentimiento informado para punción biopsia percutánea, sin datos ni firmas (documento 164 vuelto).

 

SEXTO.- El día 7 de febrero de 2022, por medio de un nuevo escrito de la gerencia del HSL, se remitió el informe, de ese mismo día, de la doctora B, facultativo de medicina intensiva.

 

Tras remitirse al informe de alta de dicho Servicio, del día 4 de noviembre de 2020, relata cómo fue requerida su asistencia desde el Servicio de Urgencias para canalización de catéter venoso central ante la dificultad de acceso venoso. El paciente había sido trasladado allí desde el área de observación de urgencias, tras la realización de biopsia abdominal percutánea, durante la cual presentó tendencia a hipotensión y, tras ello, fue valorado por el neurólogo de guardia por focalidad neurológica autolimitada, determinándose clínica compatible con bajo gasto cardíaco e indicando su monitorización en Área de Urgencias.

 

A su llegada a la UCI presentaba mala situación clínica, taquicardia e hipotensión. Se procedió a la canalización de catéter venoso central, presentando rápido deterioro de nivel de consciencia, respiración agónica, bradicardia extrema e hipotensión, iniciándose maniobras de reanimación cardiopulmonar durante 30 minutos que no consiguieron un ritmo cardíaco efectivo, realizándose una ecocardiografía descartando taponamiento cardíaco, y una ecografía portátil abdominal en la que se evidencia aire y líquido libre, así como punción abdominal con salida de aire.

 

El informe continúa de la siguiente manera: “Inmediatamente se contacta, por un lado: con Internista de guardia de su Centro de referencia (Hospital Los Arcos del Mar Menor) para conocer detalles de la situación clínica en el día previo a su traslado - así mismo, nos confirma que no se encuentra acompañante, por lo que indicamos que, siguiendo con el procedimiento habitual, se informará de lo sucedido a familiares una vez acudan a nuestro Centro-; y por otro lado, se contacta con el Servicio de Urgencias de nuestro Centro para conocer situación durante su estancia en Observación, informar del éxitus y poder contactar con familiares, quienes nos indican que éstos no se encuentran en área de observación y que se había intentado contactar en varias ocasiones (así consta en informe de urgencias), informándoles en último lugar de su traslado a UCI. Se solicita, entonces, su teléfono de contacto a través de Auxiliar de información de dicha área.

 

Una vez disponemos de datos de contacto, se realiza llamada a familiar de contacto, diciéndonos que es su hermana, y en el momento de estar informándole, se pierde la comunicación, pudiendo ser recuperada tras varios intentos, a través del Servicio de centralita pero pudiendo restablecer la comunicación que permitió el intercambio de: 

• pedirle la necesidad de acudir personalmente al Hospital Santa Lucía, a UCI
• recibir la respuesta de que no podía desplazarse
• informarle de la mala evolución de su hermano y finalmente su fallecimiento
• informarle del no conocimiento de la causa de la muerte
• informarle del derecho y posibilidad de realizar autopsia clínica en el Hospital de Santa Lucía para intentar conocer la causa del fallecimiento
• informarle de la necesidad de su presencia en el Hospital para la información presencial respecto a la solicitud de autopsia y la solicitud de consentimiento informado para su realización.
• recibir la denegación de acudir a nuestro Centro y llevar a cabo autopsia.
• recibir la solicitud de traslado del cadáver al tanatorio más próximo a su domicilio”.

Concluye su informe afirmando que los procedimientos realizados, así como los contactos establecidos vía telefónica con la hermanda del paciente, comunicándole la evolución, el fallecimiento y la solicitud de autopsia fueron compartidos por el equipo de guardia de ese día 4 de noviembre de 2020, compuesto por ella misma y las doctoras C y E.

 

SÉPTIMO.- Desde la gerencia de Los Arcos se remitió el día 11 de febrero de 2022 el informe del anterior día 8, de la doctora F, médico adjunto del Servicio de Medicina Interna.

 

Dice en él que, tras revisar su historia clínica cuando ingresó se trataba de un paciente varón de 75 años que padecía un síndrome anémico y constitucional asociado a dolor abdominal y hallazgo exploratorio de una gran masa abdominal, así como disfunción renal prerrenal/funcional. Se solicitó una biopsia guiada por radiología intervencionista del HSL programada para el 4 de noviembre de 2020. Ese día, sobre las 14:30 horas, estando de guardia en Los Arcos la informante, contacta a través del busca su médico responsable, doctora E, para comunicar que el paciente, al parecer, había sufrido un episodio de hipotensión con manifestación neurológica estando en ese momento en proceso de estabilización en el HSL y en espera de traslado a Los Arcos, razón por la que se le informa para que lo valore a su vuelta. A las 15:20 horas del mismo día, recibió llamada telefónica del HSL informando de que el paciente había presentado un cuadro de bajo gasto durante la realiza ción de la radiología, había pasado a UCI, presentado parada cardíaca y, tras maniobras de RCP no exitosas, murió. Y continúa: “Subo a planta de hospitalización donde el paciente estaba ingresado la mañana previa para informar a familiares pero no estaban en la habitación, vuelvo a contactar con sta lucia y me informan que los familiares estaban allí y les informan ellos del fallecimiento.

 

Lo sucedido desde el traslado hospitalario dicha mañana ocurrió en el Hospital Santa Lucía, siendo los datos que constan en mi nota de evolución clínica transcripción sólo de la información trasmitida desde el hospital Santa Lucia, no habiendo valorado yo de forma presencial al paciente en ningún momento”.

 

OCTAVO.- Con escrito de 11 de febrero de 2022 se envió copia de del expediente instruido hasta ese momento a la correduría de seguros.

 

Ese mismo día se dirigió oficio a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (SIPA) solicitando el informe de la Inspección Médica a cuyo fin se envió copia del expediente.

 

NOVENO.- Unido al expediente figura un informe médico pericial de la empresa “--”, del doctor G, especialista en cirugía del aparato digestivo, de 12 de mayo de 2022. Dicho facultativo descarta pérdida de oportunidad por la posible falta de revisión el proceso sufrido en 2014; afirma que había firmado los consentimientos informados preceptivos para exploraciones endoscópicas, de TAC, y de punción biopsia que se le realizaron, siendo una persona autónoma y sin signos de pérdida de comprensión o libre albedrio; que pocas horas después de la realización de la biopsia el 4 de noviembre de 2020 en HSL, secundaria a una muy probable perforación causada por su linfoma intestinal de base, evolucionó rápidamente con gravedad sin responder a las medidas terapéuticas realizadas; que en la noche del día 3 previa a su fallecimiento sufrió un incremento de dolor abdominal evaluado por el médico de guardia mediante exploración clínica y radiografía que, revisada el día 4 permitía apreciar una línea de aire bajo el diafragma indicativa de una perforación, que de haberse considerado podía haberse valorado una cirugía urgente, cuya ausencia determina una pérdida de oportunidad. Y, en cuanto a su valoración, concluye “La pérdida de oportunidad que pudo tener don Z hay que considerarla con respecto a la probabilidad de supervivencia inicial ante una cirugía urgente por perforación, y la probabilidad combinada de supervivencia por su tumor intestinal agresivo de base. En el mejor de los casos la pérdida de oportunidad inicial tras una cirugía urgente por perforación es de 70% y combinada con la supervivencia por su tumor es de 23% a un año y de 6,3% a cinco años”.

 

DÉCIMO.- Con escrito dirigido al SMS, presentado en el registro del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar el día 17 de mayo de 2022, por D. Q, en representación de Dª. X, comunicaba que había tenido conocimiento de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) de 8 de marzo de 2022, que consideraba la falta de consentimiento informado para una intervención quirúrgica como una vulneración del derecho fundamental al respeto de la vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Esta sentencia, dictada en un asunto resuelto inicialmente por el TSJ de Murcia, en casación por el Tribunal Supremo, y denegado el amparo por el Tribunal Constitucional, mantiene una línea argumental aplicable al caso según la cual, la legislación española exige para las intervenciones quirúrgicas la constancia por escrito del consentimiento informado sin que su ausencia pueda suplirse con otro consentimiento escrito dado p ara una operación anterior, ni con la información verbal dada por el médico. Terminaba solicitando su incorporación al expediente entendiendo que además de las irregularidades ya denunciadas en la reclamación se entendiera infringido el artículo 8 del CEDH.

 

El escrito fue remitido a la SIPA con escrito del 30 de mayo de 2022.

 

UNDÉCIMO.- Un nuevo informe de valoración del daño corporal, de 20 de junio de 2022, de la aseguradora “Berkshire Hathaway Specialty Insurance”, fue incluido en el expediente. Su autor fue el doctor H, de la Asesoría médica de dicha compañía. No reconoce relación de causalidad entre el fallecimiento y la falta de seguimiento desde 2014, es decir, no hubo pérdida de oportunidad. Sin embargo, sí la considera en caso de que se acreditara la falta de asistencia adecuada por no aplicación de tratamiento quirúrgico a la perforación intestinal que sufrió el paciente, por tratarse de una patología grave con una importante morbi-mortalidad. Estima congruente entender que la perforación sería espontánea y no traumática por la presentación de aire subdiafragmático en la radiografía previa a la biopsia y producirse a nivel de íleon.

 

Esa pérdida de oportunidad la cuantifica en un 70%, a lo que debe añadirse que, por su linfoma, tenía una supervivencia estimada del 33% a un año y del 9% a cinco años. Partiendo de ese 70% de pérdida de oportunidad por la mortalidad derivada de la perforación y el 9% de supervivencia a los 5 años, siendo esta la media estandarizada a nivel internacional para valorar supervivencias en el cáncer, se obtiene un 6% como índice de posibilidad de sobrevivir. Ese porcentaje ha de aplicarse para determinar el importe de las indemnizaciones.

 

Para su cálculo ha de partirse de que los sobrinos no tienen la consideración de perjudicados por sí mismos, debiendo analizar si concurren en ellos los requisitos para considerarlos incluidos en la categoría de “allegado” del artículo 67 de RDL 8/2004. Al no demostrar la convivencia con el fallecido durante los cinco años anteriores no procede reconocerles indemnización alguna.

 

En cuanto a la hermana, Dª X, le reconoce 15.662,25 € por perjuicio personal básico, 5.220,75 € por perjuicio personal particular y 417 € por daño emergente, haciendo un total de 21.300,66 €.

 

Al hermano, D. Y, le corresponde 15.662,25 € por perjuicio personal particular, y 417;66 € por daño emergente, lo que hace un total de 16.079,91 €.

 

A las cantidades anteriores se ha de aplicar el porcentaje correspondiente por pérdida de oportunidad (6,3%) con lo que las cantidades a abonar serían 1.341,94 € a Dª X, y 1.013,04 € a D. Q, elevando la cifra total a satisfacer a 2.354,98 €.

 

Copia del informe fue remitido a la SIPA con escrito de 10 de junio de 2022.

 

DUODÉCIMO.- El 29 de septiembre de 2022 tuvo entrada en el registro del SMS un escrito de Dª X interesando el dictado de la resolución del procedimiento con reconocimiento de su derecho a ser indemnizada en las cantidades solicitadas en la reclamación inicial.

 

Respondiendo al anterior, con oficio de 5 de octubre de 2022 el instructor le comunicó que la tramitación del procedimiento estaba a la espera de recibir el informe de la Inspección Médica, solicitado el 11 de febrero de 2022, y que, una vez recibido, se abriría el trámite de audiencia.

 

DECIMOTERCERO.- El 7 de octubre de 2022 el Jefe de Servicio de la Inspección de Prestaciones Asistenciales de la SIPA remitió el informe de la Inspección Médica. Su conclusión última es la siguiente: “6-En base a los informes médicos aportados en el expediente, en dicha RX se visualizaba la presencia de aire bajo diafragma derecho, lo que sugiere perforación de víscera abdominal. En esta situación clínica la actuación correcta habría sido realizar una cirugía de urgencia el mismo día 3. No podemos tener la certeza de si el tratamiento quirúrgico de la perforación hubiera resultado exitoso o no, aún más teniendo en cuenta la agresividad del linfoma que padecía el paciente, en todo caso consideramos que fue la causa determinante de la evolución desfavorable que llevó al exitus del paciente”.

 

DECIMOCUARTO.- Por acuerdo de 17 de octubre de 2022 se dispuso la apertura del trámite de audiencia, comunicándolo a la compañía aseguradora al día siguiente, y a los reclamantes el 26 de octubre de 2022.

 

DECIMOQUINTO.- Obra unido al expediente una escrito de Dª. X, registrado el 28 de octubre de 2022, aportando copia del poder notarial otorgado por ella a favor de diversos abogados y procuradores y solicitando copia de determinada documentación. La petición fue atendida remitiendo el instructor, con su escrito de 4 de noviembre de 2022, la documentación pedida, excepto los folios 160 y 161 por estar en formato CD pudiendo ser retirados personalmente. A tal fin, compareció uno de los abogados designados el día 2 de diciembre, retirándolos, de lo que se dejó constancia mediante diligencia de esa fecha.

 

DECIMOSEXTO.- El 14 de abril de 2023 tuvo entrada en el registro del SMS un escrito de la señora X, formulado alegaciones.

 

Se refería en primer lugar a la necesidad de cumplir con la obligación de resolver que pesa sobre la Administración y que ya había sido invocada anteriormente.

 

Sobre el consentimiento informado reiteraba su negativa a considerar que se pudiera entender cumplida la obligación porque la documentación que obra en el expediente no sirve para considerarlo efectivo, convirtiéndose en un mero trámite administrativo sin contenido, volviendo a negar que la firma que constaba en los documentos fuera la del fallecido, siendo de otra persona según el informe previo de la pericial caligráfica encargada por la compareciente. Terminaba solicitando la estimación de la reclamación con el reconocimiento de su derecho a ser indemnizada en las cantidades solicitadas en la reclamación de 26 de octubre de 2021 y, para el caso de que hubiera incurrido en algún defecto, se le requiriese para subsanarlo en el plazo de diez días o acompañase los documentos preceptivos, tanto de la reclamación instada como sobre el informe previo pericial caligráfica encargada.

 

DECIMOSEPTIMO.- Consta  en el expediente (folios 223 a 228) un titulado “Pre-informe pericial”, evacuado el 15 de marzo de 2023 por Dª I, miembro de la Asociación APPTAE (Asociación Colegial Profesional de Peritos Calígrafos y Técnicos en el Análisis de la Escritura), según el cual, tras el estudio de diversos documentos en los que constaba la firma del fallecido de manera indubitada y el de los documentos de consentimiento informado incorporados al expediente, concluye que “[…] cotejando y estudiando peculiaridades, particularidades y propiedades., tanto de las firmas indubitadas/ indudables como de las dubitadas, éstas últimas no han sido realizadas por la misma persona qué suscribe las indudables a nombre del Sr. Z”.

 

DECIMOCTAVO.- El 6 de julio de 2023 el instructor del procedimiento elevó su propuesta de estimación parcial de la reclamación al apreciarse la concurrencia de los requisitos exigidos por la normativa vigente, singularmente el nexo causal entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio correspondiendo reconocer el derecho a ser indemnizada Dª. X en la cantidad de 1.341,94 €. y D. Y en la cifra de 1.013,04 €, más la que corresponda por su actualización con arreglo al índice de garantía de competitividad. Finalmente, proponía la desestimación de la reclamación en lo que afectaba a los sobrinos del fallecido al carecer de legitimación activa.

 

DECIMONOVENO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento se solicitó el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas (LPAC).

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

 

I. Los reclamantes tienen legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona el daño moral que implica la pérdida de su familiar, daño que imputan al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 32.1 LRJSP.

 

II. Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

 

III. La reclamación fue presentada dentro del plazo de un año establecido al efecto en el artículo 67.1 LPACAP dado que el fallecimiento se produjo el día 4 de noviembre de 2020 y la reclamación se presentó el 21 de octubre de 2021.

 

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

 

TERCERA.- Concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial en el presente caso.

 

Dando por reproducidas las consideraciones generales hechas en numerosos Dictámenes sobre los requisitos exigidos por el artículo 32 LRJSP para reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pasamos directamente a analizar su concurrencia en el caso presente.

 

Consideran los reclamantes que la muerte de su hermano y tío, respectivamente, podría haberse evitado si la intervención quirúrgica que precisaba el fallecido se hubiera realizado en Los Arcos antes de remitirlo al HSL, a lo que se añade el error de enviarlo sin el documento de consentimiento informado, lo que retrasó la práctica de la radiología intervencionista que motivaba el traslado, implicando una infracción de la lex artis por la pérdida de oportunidad que supuso, negando asimismo que el paciente hubiera sido informado adecuadamente pues no reconocen la autenticidad del documento de consentimiento que obra en el expediente.

 

El análisis de tales causas hemos de hacerlo a continuación, partiendo de que, en apoyo de sus alegaciones, los reclamantes presentan un informe médico pericial de valoración del daño personal que concluye que no existió una actuación correcta por parte del médico de guardia del hospital Los Arcos la noche precedente a la muerte del paciente, y que existió pérdida de oportunidad terapéutica por no pautar las revisiones anuales de pólipos y metaplasia detectada en 2014. Dicho análisis lo haremos siguiendo un orden cronológico, es decir, abordando las deficiencias denunciadas según el momento en que aparecen.

 

I. Sobre la infracción de la lex artis por la falta de seguimiento desde 2014.

Afirman los interesados que hubo pérdida de oportunidad al no realizar el seguimiento del proceso a que se sometió el paciente en 2014. En ese año, fue valorado en cirugía general donde le realizaron pruebas complementarias con el hallazgo en cara anterior de rodilla duodenal, de un pliegue prominente cuya anatomía patológica mostró mucosa duodenal con metaplasia pilórica focal, y colonoscopia en la que se vieron varios pólipos sésiles que fueron resecados, con diagnóstico anatomopatológico de tres adenomas tubulares y un pólipo rectal hiperplásico.

 

El propio informe del perito de parte (folio 98) comienza reconociendo que no existe vinculación entre las lesiones encontradas en 2014 con el linfoma no Hodking de células T, pero no se había dispuesto de la documentación que acreditase una pérdida de oportunidad terapéutica de detectar el tumor si se hubiera revisado entre 2014 y 2020. No obstante, entiende que la actuación no fue correcta al no pautar revisiones anuales con colonoscopia y estudio analítico como control de la extracción de pólipos y metaplasia de 2014.

 

Por el contrario, el informe del doctor G, de la empresa --, (folio 176) niega también esa relación entre el proceso asistencial de 2014 y el linfoma intestinal diagnosticado en 2020, y añade que, de haberse indicado su seguimiento hubiera consistido en la repetición de la colonoscopia ante los pólipos benignos que se hallaron, pero había de tenerse en cuenta que en la colonoscopia efectuada el 28 de octubre de 2020, no pudo apreciar el linfoma por estar  localizado en el intestino delgado, concretamente en el yeyuno, muy lejos por tanto de área accesible a la misma.

 

También niega la relación de causalidad entre la falta de seguimiento del proceso desde 2014, el informe aportado por la compañía aseguradora, (folio 191). No considera incorrecta la actuación pues no hay ningún nexo causal entre el proceso de 2014 y la aparición del linfoma en 2020.

 

Finalmente, el informe de la Inspección Médica, aunque no se pronuncia sobre este extremo sí proporciona un dato más que viene a apoyar la conclusión de los anteriores. Nos referimos a que, en su apartado de Juicio Crítico (folio 204 y vuelta) señala que, la gastroscopia efectuada el 29 de octubre de 2020, mostró un pólipo en antro que fue extirpado, gastritis y hernia de hiato por desplazamiento, y en la colonoscopia pólipos en colon que fueron extirpados. Es decir, ni una gastroscopia ni una colonoscopia efectuada en fecha tan avanzada respecto del proceso de 2014 sirvieron para detectar el linfoma que padecía, para lo que fue preciso efectuar una TAC al día siguiente.

 

En conclusión, el seguimiento del paciente desde 2014 mediante colonoscopias anuales no hubiera detectado la enfermedad que finalmente padeció el señor Z, de donde no hubo pérdida de oportunidad por su omisión.

 

II. La falta de asistencia desde el día 24 al 28 de octubre de 2020.

 

Afirman los reclamantes que ingresado en Los Arcos el día 23 de octubre de 2020 no se le realizaron pruebas hasta el día 28 siguiente, sugiriendo que quizás se debió a coincidir con los días de alto contagio de coronavirus en la Región de Murcia.

 

No es cierta esa afirmación. El informe de la Inspección Médica (folio 202) constata las siguientes actuaciones efectuadas desde su ingreso el 23 de octubre en la planta de medicina interna “Analítica de sangre los días 23, 24 (2 análisis), 26, 27 (2 análisis) y 29 de octubre. SOH (3 muestras de sangre oculta en heces). Hemocultivos. PCR SARS-cov-2: (23 y 27 de octubre y 2 de noviembre). ECG. RX Tórax 2p y RX abdomen (23/10).

 

Ante este hecho no puede admitirse infracción de la lex artis por omisión de atención.

 

III. Infracción de la lex artis por falta de consentimiento informado.

 

1. La jurisprudencia, como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 de noviembre de 2004 (RJ 2005\22), considera que la obligación del personal facultativo de prestar la información clínica pertinente y obtener el consentimiento informado de los pacientes para llevar a cabo las actuaciones médicas, en los casos previstos por la ley, forma parte integrante de la lex artis, de forma tal que su vulneración comporta una situación de funcionamiento defectuoso o anormal del servicio público, lo que podrá dar lugar a la responsabilidad de la Administración sanitaria en los casos en que concurran los restantes requisitos que configuran el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

 

2. En los folios 136 y 136 vuelto del expediente (páginas 190 y 191 del archivo electrónico) obra un documento de consentimiento informado para estudio radiológico con contraste yodado intravenoso (Tomografía Computarizada y urografía intravenosa), de Los Arcos, en el que aparecen tres firmas. Una de ellas bajo la antefirma “Autorización del paciente, familiar o tutor”, sin que consten lo datos de identidad, sí el lugar y fecha: “San Javier, a 28-oct-2020”. Las otras dos incluidas en dos cajetines: uno con la leyenda “Facultativo que informa y entrega copia del documento al paciente” bajo la que se identifica a la doctora E; en el otro la antefirma corresponde a “Radiólogo que supervisa el estudio”, identificándose al firmante como doctora P.

 

En los folios 137 vuelto y 138 del expediente (páginas193 y 194 del archivo electrónico) figura otro documento de consentimiento informado, titulado “Documento de consentimiento informado para la realización de endoscopia digestiva”. En éste constan dos firmas, una que identifica la “Firma del paciente”, y debajo de ella, el nombre y dos apellidos del fallecido. La mala calidad de la reproducción del documento dificulta su lectura, pero permite comprobar el lugar y parte de la fecha de elaboración, correspondiendo el primero a San Javier, y la segunda a “27 ¿? -2020”.

 

3. Desde el escrito de reclamación inicial los interesados pusieron en cuestión la validez de tales documentos, no sólo por entender que no servían a su propósito porque no incluían toda la información que debía suministrarse al paciente, sino, más aún, negando que la firma fuera la del fallecido. En el escrito inicial se afirmó: “No hubo información ni verbal ni escrita, sólo una supuesta firma ante una doctora, es decir, a mi hermano no se le dio la suficiente información para que diera válidamente su consentimiento, y con ello asumiera el riesgo de la intervención, libre y conscientemente, dado su situación médica previa o posterior a la gastroscopia. Se trató, en suma, de un consentimiento dado sin la previa y preceptiva información que hubiera sido absolutamente necesaria para que tal consentimiento hubiera sido efectiva y realmente, otorgado […]”.

 

Sin embargo, la suficiencia y autenticidad de los documentos descritos ha sido reconocida en los informes periciales evacuados.

 

4. Así, en el de la empresa “--”, se ponen en relación con la nota “27- Evolución Planta de Medicina Interna”, de Los Arcos, del día 30 de octubre de 2020 (folio 176 vuelto) en la que consta “pendiente de que firme el consentimiento informado cuando nos lo manden de Cartagena”, creada por la doctora E, referencia expresa a que el documento sería remitido desde el hospital encargado de la realización de la prueba. Recibido, fue firmado en presencia de la doctora E por el paciente, según su informe de 17 de enero de 2022 (folio 145) y así figura en la nota de evolución de 2 de noviembre de 2020 (folio 176 vuelto. Página 261 del archivo electrónico). Pero el enfermo no lo portaba cuando se le trasladó al HSL para la realización de la biopsia, como demuestra el informe de radiodiagnóstico de dicho hospital del día 3 de noviembre de 2020 (folio 120 vuelto, página 159 del archivo electrónico). En él se lee “El paciente no trae consent imiento informado. Intentamos contactar con el personal peticionario, sin éxito. Entregamos consentimiento informado y se realizará el procedimiento en un plazo de 24 horas”.

 

Sobre la suficiencia de la información que se facilitó al paciente para la realización de la biopsia con aguja gruesa en Radiología intervencionista  del HSL, así como de su propia existencia y autenticidad, se manifiesta la doctora E en su informe (folio 145) diciendo que “Todas las exploraciones complementarias invasivas se realizaron tras obtener los consentimientos informados por escrito del paciente, después de haber recibido la información verbal oportuna al respecto, explicada en términos comprensibles para él. Además, como se hizo constar en las notas de evolución durante el ingreso, también recibió información periódica y presencialmente su familiar acompañante, en este caso su hermana. No hubo en ningún momento revocación de los diversos consentimientos informados otorgados. Desconozco el motivo por el que no se ha entregado copia a la familia de todos y cada uno de los consentimientos informados firmados por el paciente en mi presencia durant e su ingreso, la digitalización de los documentos posterior al alta del paciente no compete al servicio del que formo parte. El formato […] reúnen los requisitos estipulados en la legislación vigente. El paciente no tenía ninguna morbilidad previa particular que supusiera un riesgo adicional de complicación a los ya contemplados en cada uno de los documentos de consentimiento informado específicos de cada exploración […]. Y con respecto al específico de esta prueba señala “El consentimiento informado por escrito del paciente para la realización de la biopsia con aguja gruesa en Radiología Intervencionista del Hospital Santa Lucía se obtuvo, tras las oportunas explicaciones al paciente, así como a su familiar, en los días previos a la citación de la prueba. Este documento fue firmado en mi presencia por el paciente el día 2 de noviembre de 2020 tras haber recibido ese mismo día un ejemplar del mismo de dicho servicio médico, como es lo habitual y con la preceptiva antelación a la programación de dicha exploración. Dicho documento ya firmado lo adjunté a su historia clínica física (carpeta) para que el personal encargado de reunir toda la documentación necesaria para la realización de dicha técnica lo agregara, tal y como siempre hacemos; este extremo lo advertí, como habitualmente, de forma verbal al personal de planta. Desgraciadamente, por motivos que desconozco, el documento de consentimiento informado no se adjuntó al resto de documentos médicos en el sobre para el traslado, por lo que Radiología Intervencionista no realizó la técnica el día estipulado inicialmente, pero recitó enseguida al paciente, en concreto al día siguiente y entonces ya si se adjuntó a su documentación el consentimiento informado firmado por el paciente el día 2 de noviembre de 2020”.

 

5. A la vista de lo anterior, veamos a continuación a que conclusiones se puede llegar respecto de los dos aspectos de esta alegación. En primer lugar, de la existencia y autenticidad o no del consentimiento y, en segundo lugar, su suficiencia.

 

a) La existencia de los documentos de consentimiento informado no es puesta en cuestión ni siquiera por la parte reclamante. Sí discute que sean auténticos, al entender que la firma que en ellos se plasma no es la del fallecido, y lo hace desde el inicio del procedimiento, si bien, no fue entonces cuando presentó la prueba correspondiente.

 

El momento procesal oportuno para solicitar prueba es el inicial. Así lo establece el artículo 67 LPAC al disponer “2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”. En la reclamación los interesados hicieron aplicación de tal precepto proponiendo la práctica de numerosas pruebas, entre las que ninguna de ellas era para acreditar la falsedad de la firma que defendían. Fue en el trámite de audiencia, cuando presentaron un “Pre-informe pericial”.

 

Con independencia de la extemporaneidad de la actuación, en el procedimiento administrativo la práctica del cotejo (así la califica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 349 a 352) excede de lo que razonablemente cabe exigir a la Administración. No se le puede exigir realizar, para cada uno de los documentos que se presentan ante ella, una labor de investigación y comprobación que vaya más allá de unos límites razonables, límites que deben entenderse sobrepasados si se debieran efectuar pruebas caligráficas o cualquier otra de carácter similar con la finalidad de asegurar la validez de las firmas contenidas en esos documentos. Así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo en la sentencia de Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 de marzo de 1995 (RJ 1995\1986) al manifestar que, en los casos en que el documento falso es el elemento exclusivo y excluyente del daño producido, la causa del perjuicio hay que situ arla en la conducta delictiva de los actores que han realizado la falsedad del título, sin que la actividad del servicio público pueda ser considerada como causa adecuada o causa directa y eficiente.

 

A ello se debe añadir que la prueba aportada ni siquiera se califica como informe, sino como “Pre-informe pericial”, dejando entrever su carácter provisional, de avance de las conclusiones definitivas a consignar en él cuando se evacuase. De ser así, tampoco merecería la consideración que la parte pretende.

 

En cualquier caso, a la debilidad de la fuerza probatoria del documento se opone el hecho de que, el informe de la doctora E indica que la firma se realizó en su presencia, debiendo presumirse la autenticidad del documento, sin necesidad de que el instructor proceda al cotejo de la firma que figura en el documento de consentimiento informado con la de los otros documentos (DNI y pasaporte del interesado) que el perito considera indubitadas.

 

De otro lado, si los interesados ponían en duda la autenticidad del documento y afirmaban que la firma que en él figura no era la del fallecido, debieron actuar en consecuencia, ejercitando las acciones que estimasen oportunas. Así lo entiende correctamente el instructor en su propuesta. Partiendo de que “falso es lo opuesto a la verdad, tal oposición ha de estar indubitadamente acreditada” como señala la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 1999 (RJ 1999\5353), para que tal documento fuese declarado falso, debieron instar el procedimiento judicial penal hasta obtener sentencia judicial firme que lo declarase. Como señala la anterior sentencia, si bien que referida al ámbito del recurso de revisión, “[…] el concepto de documento falso […] es estricto y ofrece características propias [...] Así ocurre cuando la falsedad ha sido declarada en un proceso penal por sentencia firme, hasta el punto de que sólo excepcionalmente la jurisprudencia ha admitido como falsos documentos que no han pasado por el tamiz de la jurisdicción penal, en concreto se tuvieron por falsos documentos en los que se había producido una retractación de quien los redactó, sin perjuicio de exigir que tal retractación se efectuara de forma expresa y de manera que no hubiera lugar a dudas sobre su veracidad”.

 

En el caso dictaminado los interesados no obraron en el sentido indicado, no pudiendo admitirse sin más, su alegación. El hecho de que en el procedimiento se haya presentado una prueba que podría revelar una posible falsedad documental no suple la exigencia jurisprudencial de que, para que tenga la trascendencia que se pretende deba ser acordada por sentencia firme en un proceso penal, no pudiendo ser considerada solamente la simple apariencia de falsedad.

 

b) El segundo aspecto a examinar es el de la suficiencia o no de la información previa a recabar el consentimiento prestado.

 

Los reclamantes, para el caso de que el documento de consentimiento informado se considerara auténtico, subsidiariamente, afirman que dicho documento no da la información suficiente sobre el proceso a que se sometería el fallecido. En este sentido señalan que no consta acreditado que el médico le indicara a él o a los familiares, con carácter previo a la realización de la punción, qué riesgos existían. Según sostienen, esta falta de información invalida por completo el consentimiento prestado.

 

Hemos de partir de reconocer la relevancia de la obligación de suministro de información a los pacientes sobre las intervenciones a las que se someten y sus riesgos, pero el nivel o profundidad de la información no siempre ha de ser el mismo, sino que debe adaptarse a la envergadura del procedimiento médico y a sus posibles consecuencias.

 

La sentencia número 1226/2020, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, de 30 de septiembre RJ 2020\3630), se expresa en los siguientes términos: “Es importante esta obligación jurídica del consentimiento informado por escrito previo a una intervención, pero no se puede confundir el carácter del mismo, como un requisito jurídico suficiente, pues hace falta también una actitud adecuada y un contexto ético apropiado, (como dice el filósofo Hans Jonas). Son las dos caras de una misma moneda: El paciente a intervenir no puede ser considerado un robot sobre el que se va a actuar en un quirófano, sino una persona cuya "dignidad y respeto a la autonomía de su voluntad" artículo 2 LBAP, constituyen principios básicos de una actuación clínica. Y la otra cara de esa misma moneda es el documento escrito firmado, que no puede considerarse su existencia como un instrumento exoneratorio de toda responsabilidad asisten cial. Lo realmente trascendente es que el paciente conozca las ventajas y los inconvenientes de la intervención quirúrgica, y que tampoco entienda la misma como una actuación que forzosamente ha de concluir en éxito. El paciente no es un robot, pero el facultativo tampoco es un dios, y la ciencia profesional no es, ni siempre ni necesariamente, de resultado exitoso”.

 

Y continúa resaltando que “[…] el documento escrito y firmado del consentimiento informado previo a una intervención quirúrgica, es la exigencia legal de documentar lo que ha de hacerse previamente de forma verbal, en la consulta médico-paciente, en el que le informa de su situación, de la recomendación médica en respuesta a su situación, y tiene lugar las preguntas, respuestas y comentarios que pueden producirse. Cada paciente presenta una personal situación, y la consecuencia es una personal recomendación adaptada a esa situación personal, y todo ello se refleja, con mayor o menor extensión, en el documento escrito del consentimiento informado, y que no es, ni tiene por qué serlo, una transcripción literal de la consulta previa a la intervención”.

 

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha acogido, en términos generales, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de dicho Tribunal respecto de las exigencias a cumplir por dicho documento, y en este sentido se pueden citar las siguientes consideraciones de su sentencia de 3 de octubre de 2000, de la Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal (RJ 2000\7799):

 

“Por otra parte, esta Sala observa que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente […].

 

Los reclamantes consideran que no hubo la suficiente información al paciente tratándose de un caso de medicina “satisfactiva”. Así la califican en el folio 13. La situación no era tal sino la propia de la medicina curativa, estando en grave riesgo la vida del enfermo. En el documento de consentimiento informado firmado el 2 de noviembre de 2020 refiere los principales riesgos de la práctica de la punción, incluso “El de punción accidental de órganos vecinos como un asa de intestino. Puede llegar a requerir intervención quirúrgica”, como destaca el informe pericial de --. De otro lado, el informe de la doctora E demuestra que, además de su constancia en el documento, ella misma dio la información precisa al enfermo y también a los familiares acompañantes, “[…] en este caso su hermana […] (folio 145).

 

Partiendo de todo ello se puede concluir respecto de este apartado que, no hubo esa falta de información, pero, incluso en el caso de que efectivamente se hubiera producido una falta o insuficiencia de consentimiento, como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (RJ 2004\3889), ”[…] aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad, tal y como acontece en el caso de autos”. Ese fue el caso pues, como luego se verá, la práctica de la punción no generó daño alguno al paciente.

 

IV. Sobre la actuación del médico de guardia en Los Arcos en la noche del día 3 de noviembre de 2020.

 

En la noche del día 3 de noviembre de 2020 el paciente presentó aumento del dolor abdominal, se hizo una radiografía que demostró la existencia de aire libre subdiafragmático, síntoma de perforación intestinal, siendo esta situación tributaria en todo momento de cirugía. Pero no se hizo así. El médico de guardia sólo ordenó la administración de analgesia con lo que cedió el dolor.

 

La valoración de esta actuación es coincidente en todos los informes periciales incluidos en el expediente.

 

El informe de --, en su conclusión número 5 se pronuncia en los siguientes términos:

 

“Don Z había sufrido la noche del día 3 previa a su fallecimiento un incremento del dolor abdominal evaluado por el médico de guardia mediante exploración clínica y radiografía. Según los informes, ante una revisión de esta el día 4 podía apreciarse una línea de aire bajo el diafragma, lo que indicaría un inicio de perforación unas horas antes de su fallecimiento, y que de haberse considerado podía haberse valorado una cirugía urgente, cuya ausencia determina una posible pérdida de oportunidad”.

 

Por su parte, el informe de la compañía aseguradora también admite tal consecuencia. Así, dice que “De acreditarse una asistencia inadecuada por falta de tratamiento quirúrgico de una perforación intestinal, nos encontraríamos ante una pérdida de oportunidad, pues se trata de una patología grave con una importante morbi-mortalidad y en ningún caso un diagnóstico y tratamiento, aunque sean precoces, pueden garantizar la supervivencia del enfermo.

 

Parece congruente entender que la perforación sería espontánea y no traumática (por la presentación de aire subdiafragmático en la radiografía previa a la toma de biopsia) y se produciría a nivel del ileon.

 

Las perforaciones en íleon son poco frecuentes y en su mayoría se relacionan con patologías infecciosas.

 

Cualquier perforación en el tracto intestinal es grave, ante el riesgo potencial e inminente de peritonitis. Además hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un paciente de 76 años, con un linfoma y un estado general deteriorado, lo que sin duda empeora el pronóstico”.

 

 Finalmente, la Inspección Médica, en su conclusión última indica “En base a los informes médicos aportados en el expediente, en dicha RX se visualizaba la presencia de aire bajo diafragma derecho, lo que sugiere perforación de víscera abdominal. En esta situación clínica la actuación correcta habría sido realizar una cirugía de urgencia el mismo día 3. No podemos tener la certeza de si el tratamiento quirúrgico de la perforación hubiera resultado exitoso o no, aún más teniendo en cuenta la agresividad del linfoma que padecía el paciente, en todo caso consideramos que fue la causa determinante de la evolución desfavorable que llevó al exitus del paciente”.

 

La cuestión vemos que no suscita debate. Todos los informes reconocen la existencia de una actuación contraria a la lex artis por parte del médico de guardia de Los Arcos en la noche del 3 de noviembre de 2020, al no considerar la posibilidad de realizar una intervención quirúrgica urgente como la normopraxis exigía, suponiendo una pérdida de oportunidad para la supervivencia del paciente, daño que éste no tenía el deber jurídico de soportar. Por tanto, por esta causa sí ha de reconocerse la existencia de responsabilidad de la Administración, en el grado que resulte proporcionado a la magnitud de tal pérdida teniendo en cuenta que, como señala el informe de la Inspección Médica “No podemos tener la certeza de si el tratamiento quirúrgico de la perforación hubiera resultado exitoso o no, aún más teniendo en cuenta la agresividad del linfoma que padecía el paciente, en todo caso consideramos que fue la causa determinante de la evolución desfavora ble que llevó al exitus del paciente”.

 

V. Sobre la posible infracción de la lex artis en la práctica de la actuación de Radiología intervencionista.

 

La práctica de la punción fue la última actuación médica realizada. Si se acomodó a la normopraxis no se ha discutido por la parte reclamante. No hay nada en el expediente que niegue su corrección. Al contrario, hay datos en él que excluyen la producción de daño alguno por una mala praxis. El paciente sufrió una perforación intestinal, pero no tuvo su origen en esa punción, uno de cuyos riesgos, como vimos antes, precisamente era ese. El informe pericial de “Evaluo”, presentado por los reclamantes, expresamente la descarta como originada por la punción al decir: “Descartamos por completo la responsabilidad del Radiólogo Intervencionista en la muerte del paciente; la perforación intestinal se había producido en la noche de antes, con aparición de dolor y radiografía sugestiva de perforación. La punción en todo caso activó el punto sin retorno pero la perforación era previa a la técnica”.

 

De esta conclusión Tercera se deduce la procedencia de reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria únicamente por la pérdida de oportunidad que implicó la omisión de una intervención quirúrgica en la noche del día 3 de noviembre de 2020, pero no por el resto de las causas analizadas.

 

CUARTA.- Sobre los daños por los que se reclama indemnización y su valoración.

 

Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización.

 

Ya dijimos en el Antecedente Primero que los reclamantes solicitan ser indemnizados por unos daños cuya valoración hacen en aplicación del régimen del RDL 8/2004, y, además, por el daño moral inherente a la pérdida de un ser querido.

 

Antes de entrar en el estudio concreto de las cuantías propias de los fijados con arreglo al sistema del RDL 8/2004, debemos dilucidar si todos los interesados reúnen los requisitos que dicha norma establece, obligando a hacer la siguiente consideración.

 

1. Dos de los reclamantes son hermanos del fallecido y los otros cuatro, sobrinos. De estos últimos se ha puesto en cuestión su legitimación para ejercer el derecho a ser indemnizados por aplicación de tal norma, pues, si esa pretensión se pone en conexión con su régimen, el grado de parentesco que los unía, por sí solo, no les confiere derecho a ser resarcidos. Para ello sería preciso merecer la consideración de “Allegado” regulada en su artículo 67. De acuerdo con él “1. Son allegados aquellas personas que, sin tener la condición de perjudicados según las reglas anteriores, hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas a ella en parentesco o afectividad. 2. Cada allegado percibe una cantidad fija, cualquiera que sea su edad”.

 

Con la documentación aportada al expediente se puede entender acreditada su cercanía en parentesco, pero nada más. El otro requisito, la convivencia, no ha quedado demostrada con esa misma documentación.

 

Así, la convivencia de los sobrinos con el fallecido en el mismo domicilio no consta en ninguno de los presentados. Solo en el caso de D. Q podría presumirse al ser su domicilio el mismo que el del fallecido (Calle --, de San Pedro del Pinatar), según el documento de vida laboral que se adjuntó (folio número 48). Pero, esa presunción no acredita que lo fuera en el momento del fallecimiento, sino de la fecha que consta en él, 7 de septiembre de 2021, ni, por supuesto, que también lo fuera cinco años antes del 4 de noviembre de 2020.

 

En la documentación referida a los otros tres sobrinos, su domicilio no es coincidente con el del fallecido en el momento del óbito, ni en el de su expedición, constando otros diferentes. Mas aún, del propio texto de la reclamación puede concluirse esa falta de convivencia en el momento del fallecimiento de su tío al referirla existente sólo hasta que alcanzaron su independencia económica. En el folio número 19 se puede leer “Los sobrinos tienen la condición de allegados, ya que en base al artículo 67 de la Ley 35/2015, hasta su independencia económica han convivido familiarmente con el fallecido durante un mínimo de 5 años, siendo personas cercanas al fallecido en parentesco y afectividad”.

 

Siendo así, no se puede entender aplicable la categoría de allegado a los cuatro sobrinos, razón por la cual no es posible reconocerles derecho a ser indemnizados al amparo del régimen que establece el RDL 8/2004.

 

Sin embargo, es perfectamente aplicable a los hermanos a los que incluye entre los que de manera indubitada corresponde resarcir de los daños antijuridicos que padezcan.

 

En los informes periciales aportados, tanto el de “Criteria”, como el de la compañía aseguradora, se realiza una evaluación de la indemnización a conceder a los hermanos, valoración que ha sido conocida por la parte reclamante sin mostrar disconformidad con ella. Entiende el Consejo Jurídico ajustada a la norma la misma procedería reconocerles las cantidades propuestas, por los conceptos indicados que junto a cada uno se indica en la siguiente tabla:

 

Nombre	Perjuicio Personal Básico	Perjuicio Particular por convivencia	Daño emergente	Total
X	15.662,25 €	5.220,75 €	417,66 €	21.300,66 €
Y	15.662.25 €		417,66 €	16.079,91 €

 

Ahora bien, la pérdida de oportunidad que pudo sufrir el fallecido hay que considerarla con respecto a dos factores: la probabilidad de supervivencia inicial ante una cirugía urgente por perforación, y la probabilidad combinada de supervivencia por su tumor intestinal agresivo de base. Según los peritos, en el mejor de los casos, la pérdida de oportunidad inicial tras una cirugía urgente por perforación es de 70% y, combinada con la supervivencia por su tumor, es de 23% a un año, y de 6,3% a cinco años. Aplicado tal porcentaje a los totales anteriores se obtienen las siguientes cuantías para cada uno de los hermanos:

• Para Dª. X, 1.341,94 €
• Para D. Y, 1.013,04 €.

2. Cuestión distinta es que la reclamación por el daño moral no se ha amparado en el RDL 8/2004, sino de manera autónoma. La jurisprudencia ha reconocido el carácter orientador del Baremo que la desarrolla. Así por ejemplo, la STS 1420/2016 de 8 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1420), afirmó que “La jurisprudencia de esta Sala ha establecido también sin fisuras la posibilidad de utilizar las reglas del Baremo como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor [entre muchas, SSTS 906/2011, de 30 de noviembre (Rec. 2155/2008), 403/2013, de 18 de junio (Rec. 368/2011) y 262/2015, de 27 de mayo (Rec. 1459/2013)”.

 

Fuera del ámbito de los accidentes de circulación, quien sufra un daño moral puede reclamar la indemnización que considere razonable y justa por el daño sufrido, si bien, debe probarlo y argumentar adecuadamente los motivos por los que reclama una cuantía específica.

 

El dolor por la pérdida de un ser querido puede presumirse pero, a efectos de solicitar una indemnización determinada al margen del régimen del RDL 8/2004, ha de hacerse un mínimo esfuerzo probatorio del que dispensa el Baremo para las categorías en él incluidas, porque, como proclamó la STS 284/2014, de 6 de junio (Rec. 847/2012 ) “[…] por lo general, de aplicarse, como es el caso, el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, pues, como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 2011, su indemnización por separado sólo es posible dentro del sistema en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente (por ejemplo, en el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV, cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos) […]”.

 

Como decimos, el dolor por la pérdida de un familiar tan cercano puede presumirse, pero el esfuerzo probatorio requerido para la petición de indemnización por daño moral al margen del Baremo, no se entiende efectuado. Ni tan siquiera en el caso de Dª X, que acompañó al fallecido durante el proceso y con quien mantuvieron la relación directa los servicios sanitarios, se puede entender acreditada una situación que superase el grado de inquietud de cualquier persona en las mismas circunstancias.

 

El carácter inmaterial del perjuicio moral dificulta su exacta valoración económica, al presentar un alto componente subjetivo (según la sentencia de la Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 1999, Rec. 8172/1994, RJ 3783), y “carece de parámetros o módulos objetivos” (a decir de la sentencia de la Sección 6ª, de la misma Sala, de 26 de abril de 1997, Rec. 7888/1992, RJ 4307), escapando a toda objetivación mensurable, por lo que su cuantificación debe efectuarse atendiendo a un criterio de prudencia en atención a las circunstancias del caso situándose en un plano de equidad.

 

Como quiera que la indemnización por daño moral se entiende incluido en las cantidades previstas en el Baremo, siendo éste el utilizado por los reclamantes para cifrar el importe exigido, y al no haberse probado que la entidad de la probada justificara una mayor que la que se entiende contemplada al fijarlas, estima este Consejo que no procede reconocer cantidad alguna adicional por tal concepto.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto estima parcialmente la reclamación en las cuantías de las indemnizaciones a satisfacer según las Consideraciones Tercera y Cuarta, correspondiendo a Dª X 1.341,94 € , y a D. Y la cantidad de 1.013,04 €.

 

Las cantidades anteriores deben ser objeto de actualización por aplicación de lo establecido en el artículo 34 LRJSP.

 

No obstante, V.E. resolverá.