Dictamen 20/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 20/08
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Lorquí
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil x, por la construcción de 12 unidades de educación primaria y dependencias anejas del Colegio Público Jesús García, de Lorqui.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La normativa de contratos de las Administraciones Públicas no otorga al contratista derecho alguno a obtener una modificación del contrato. El TRLCAP sólo confiere tal potestad ("ius variandi") a la Administración Pública (art. 59), que ha de ejercerla, además, con sujeción a los requisitos establecidos en el artículo 101 de dicho texto legal. Como contrapartida, la ley confiere al contratista el derecho a ser compensado en el precio, cuando la Administración hubiera ejercido tal potestad ocasionando un incremento del coste de la prestación que, tras la modificación contractual, esté obligado a ejecutar.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 31 de enero de 2007, el Ayuntamiento de Lorquí, previa la oportuna licitación y adjudicación, formalizó con la mercantil --, S.L." un contrato administrativo para la ejecución de las obras de construcción de 12 unidades de Educación Primaria y dependencias anejas del Colegio Público "Jesús García", por un importe de 1.298.833,73 euros y un plazo de ejecución de ocho meses, a contar desde la firma del Acta de comprobación del replanteo de la obra. El 9 de febrero de 2007 se levantó Acta en la que se hizo constar la falta de disponibilidad de los terrenos, acordándose por ello el 16 siguiente la suspensión temporal de las obras. El 11 de abril de 2007 se extendió nueva Acta, favorable al inicio de las mismas (f. 250 del expediente remitido).
SEGUNDO.- El 12 de julio de 2007, el Arquitecto Técnico Municipal informó que las obras no habían comenzado, y que sólo se había procedido al derribo y retirada de escombros del edificio a sustituir.
TERCERO.- Mediante escrito presentado al Ayuntamiento el 18 de julio de 2007 el Director de las obras informó lo siguiente:
"En relación con el PROYECTO BÁSICO Y DE EJECUCIÓN DE NUEVA CONSTRUCCIÓN DE 12 UNIDADES DE EDUCACIÓN PRIMARIA Y DEPENDENCIAS ANEJAS EN C.P. JESÚS GARCÍA CANDEL, DE LORQUÍ, sito en Cabezo Polacas de Lorquí, promovido por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, redactado por el técnico que suscribe, procedo a realizar las siguientes manifestaciones:
- Que dicho Proyecto fue redactado en Diciembre del año 2005, tras un dilatado período de consultas y verificaciones del programa de necesidades y del presupuesto disponible para la obra. Participando con diversas indicaciones varios responsables de la dirección del centro y técnicos de la Consejería entre los años 2004 y 2005.
- Que el Proyecto fue examinado por el Arquitecto Técnico de zona (por parte de la Consejería de Educación), el cual emitió un informe con 31 puntos a revisar o subsanar, el 4 de enero de 2006.
- Que los citados puntos fueron subsanados en el proyecto inicial, modificándose cuantos planos, especificaciones y precios hubo lugar, a efectos de conseguir el documento idóneo.
- Que el 11 de septiembre de 2006 se me hizo traslado de un informe del Arquitecto Técnico Municipal de Lorquí, donde se apuntaban unas deficiencias referidas a transcripciones de la Memoria y uno de sus anejos, que también fueron corregidas.
- Así mismo, en este informe se solicitaba el visado del Colegio Oficial de Arquitectos (aún siendo un asunto sujeto a discusión, pues una vez demostrada ante la Administración la capacidad de actuar en este campo, el visado de un Colegio Profesional queda como cumplimiento deontológico interno). En aras de facilitar el convenio entre la Consejería y el Ayuntamiento de Lorquí, el Proyecto fue presentado al Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia, obteniendo el visado el 6 de Octubre de 2006.
Dicho visado tiene la característica de "sello normal", que indica el cumplimiento de las condiciones urbanísticas vigentes, así como los demás aspectos formales y documentales que son objeto de revisión por parte de la oficina de visado.
- Que para completar los antecedentes que afectan al caso, recuerdo que la primera fase de 6 Uds. del C.P. Jesús García, fue también proyectada por el mismo técnico, contando con probada experiencia sobre el lugar: edificaciones existentes, características dimensionales de la parcela, tipo de suelo y condiciones óptimas de cimentación, etc.
Por todo cuanto antecede, de lo cual se adjunta documentación suficiente para ser contrastada, se concluye que el Proyecto en cuestión es un documento completo, supervisado por los técnicos de la C.A.R.M., revisado por el Arquitecto Técnico Municipal de Lorquí, y visado por los arquitectos de la Oficina correspondiente del C.O. de Arquitectos de Murcia. Que cumple los requisitos administrativos documentales precisos, dotado de la información necesaria y suficiente para proceder a la ejecución de las obras, contando con un presupuesto acorde a las realidades del mercado de la construcción en la fecha en que fue redactado.
En relación con LA EJECUCIÓN DE LA OBRA DE NUEVA CONSTRUCCIÓN DE 12 UNIDADES DE EDUCACIÓN PRIMARIA Y DEPENDENCIAS ANEJAS EN C.P. JESÚS GARCÍA CANDEL, de LORQUÍ, sito en Cabezo Polacas y promovido por el Excmo. Ayuntamiento de Lorquí, en calidad de Arquitecto Director procedo a realizar las siguientes manifestaciones:
- Que para la dirección de las obras mencionadas se procedió a un concurso con invitación, adjudicándose el contrato el 6 de noviembre de 2006, y formalizándose el 4 de diciembre de 2006.
- Que posteriormente se me dio traslado de la Empresa Constructora adjudicataria de las Obras, resultando ésta --, S.L., por un importe de 1.298.833,73.- euros, es decir, con una baja del 21,96% sobre el precio de licitación del Proyecto.
- Que, una vez solventado un retraso inicial para la ubicación parcial de alumnos en unos módulos prefabricados junto al Colegio, las obras carecen de impedimento alguno para ser ejecutadas con la celeridad que les corresponde por contrato.
- Que, requerido en varias ocasiones por representantes de la Empresa constructora, se han mantenido reuniones técnicas y visitas de obra destacando los siguientes aspectos:
* Se propuso la aprobación técnica del Plan de Seguridad y Salud el día 3 de Abril de 2007.
* Se dieron instrucciones sobre la realización de las demoliciones y protección del entorno en el mismo mes de Abril de 2007.
* Se han dado criterios de excavación y profundidad de pozos de cimentación el 17 de mayo de 2007.
* Desde esa fecha hasta hoy, 13 de Julio de 2007, se ha solicitado un detalle constructivo aclaratorio de la cámara del forjado (el 22 de junio de 2007), pero no se ha realizado ninguna progresión en la construcción.
* Desde el punto de vista del cumplimiento del plazo contractual se percibe la dificultad de conseguir las fechas previstas con el irregular ritmo seguido hasta ahora".
CUARTO.- En oficio de la misma fecha (18 de julio de 2007), la Alcaldesa requiere a la contratista, vistos los informes precedentes, para que en el plazo de tres días naturales reanude la ejecución de las obras, bajo apercibimiento de incoación de procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del contratista, incautación de la fianza y obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la Administración.
QUINTO.- Mediante escrito presentado el 23 de julio de 2007, la contratista manifiesta, entre otros extremos, que está tratando de solucionar algunos puntos de la obra proyectada que hacen a ésta técnicamente inviable, por lo que solicitan la suspensión temporal del contrato, emplazando al Ayuntamiento a tener una reunión al respecto.
SEXTO.- Trasladado dicho escrito al Director de la obra, el 26 de julio siguiente informó:
"- Que las obras, tras una paralización temporal inferior a DOS MESES, se reanudaron el 11 de Abril de 2007.
- Que desde esa fecha sólo se ha procedido al derribo de la parte aérea del módulo desalojado, correspondiente a la Certificación de obra presentada.
- Que desde entonces (Primera Quincena de Mayo de 2007) sólo se han mantenido contactos y reuniones con la empresa sin avanzar en la ejecución de obra.
- Que dichos contactos se han referido, en la práctica totalidad de las ocasiones, en la manifestación por parte de la Empresa Adjudicataria del presumible elevado coste de la obra, fuera de sus previsiones económicas.
- Que en ningún caso se ha puesto de manifiesto, por parte de la Contrata hasta ahora, que existan dificultades técnicas para la realización de las obras. Sus comunicaciones sólo se refieren a dificultades económicas que contradicen ostensiblemente la justificación de la baja temeraria. (Por ejemplo, aducían carecer prácticamente de gastos indirectos y ahora declaran una previsión del 12,7% en Costes Indirectos de Obra, cifrados en 138.873,53 euros y unos Costes Indirectos de Estructura del 7,0%, cifrados en 76.544,47 euros).
- Que en la actualidad han transcurrido más de DOS MESES sin ejecución "real" de trabajos en obra, por lo que debe calificarse de paralización de obra.
- Que en la obra no se han dispuesto los medios auxiliares y casetas de obra aprobadas en el Plan de Seguridad y Salud.
- Que no se han cumplido las previsiones del Programa de Trabajo del Proyecto en cuanto a ritmo y cuantía de Certificaciones Mensuales de la Obra.
- Que no se ha presentado un Plan de Control de Ensayos por Laboratorio Homologado en la Región de Murcia.
- Que hace unos días se despidió de este Director de Obra el técnico designado por la Empresa para la Jefatura de Obra (por traslado a otra Empresa Constructora).
Por todo ello quiero dejar constancia de la situación irregular de las obras, la falta de medios y de personal que se han adscrito a ellas y la paralización "de facto" de las mismas.
La conclusión evidente de lo anteriormente descrito, y ya anunciado en mi escrito de 13 de Julio, es la dificultad para cumplir el plazo contractual de las obras, que este Director cree insalvable con los medios empleados hasta ahora por la empresa".
SÉPTIMO.- El 30 de julio de 2007, el Ingeniero municipal de caminos, canales y puertos emite un informe sobre el estudio económico presentado por el contratista para justificar la oferta que fue objeto de adjudicación por el Ayuntamiento y otro estudio presentado con posterioridad a ésta, expresando dicho Técnico lo siguiente:
"Se constatan claras diferencias entre el estudio que se aportó en enero de 2007 para justificar la baja temeraria y el estudio aportado en fechas recientes sobre los costes de la obra, lo cual resulta contradictorio teniendo en cuenta que en la documentación justificativa de la baja temeraria se declaraba que se había realizado un minucioso estudio de costes, aportando incluso compromisos de proveedores y subcontratistas.
No parece lógico que al defender una baja temeraria y conseguir la adjudicación de la obra se justifique un precio de 1.298.833,73 euros, IVA incluido, y cuando se comienza la obra, se justifique un coste de 1.894.566,65 euros, IVA incluido, que supone un incremento de casi 600.000,00 euros, a los que habría que añadir alrededor de 138.000,00 euros de mejoras que se ofertaron en el concurso. Si el coste real de la obra para la empresa es el que se ha justificado en fechas recientes, sería necesario modificar el contrato administrativo y muchos aspectos de la obra y nos encontraríamos en alguno de los supuestos contemplados en la legislación de contratos administrativos de posibilidad de resolución del contrato. En cualquier caso, no se tiene la certeza por parte de quien suscribe este informe, de si sería viable en estas condiciones cumplir con normalidad el contrato desde el punto de vista administrativo".
OCTAVO.- Mediante Acuerdo de fecha 30 de julio de 2007 y previo informe de la Secretaria municipal, de la misma fecha, el Pleno del Ayuntamiento acordó iniciar procedimiento para declarar la resolución del contrato de referencia, por haber incurrido el contratista en incumplimiento culpable de sus obligaciones, con propuesta de incautación de la garantía prestada por aquél, otorgándole a éste y a su avalista un plazo de diez días para formular alegaciones y tomar vista del expediente.
NOVENO.- El 2 de agosto de 2007, la contratista presenta un escrito en el que, adjuntando un informe geotécnico elaborado a su instancia por un laboratorio, relativo a las características del terreno en el que habría de ubicarse la estructura de los edificios, expresa la necesidad de modificar el proyecto de las obras, concluyendo lo siguiente:
"1. Proponemos la utilización de Hormigón HA 35, en orden a garantizar las óptimas condiciones de funcionamiento y durabilidad de la estructura del edificio.
2. Proponemos contemplar una cimentación especial para garantizar la estabilidad de la estructura. A saber, cimentación por pilotes o micropilotes.
3. Proponemos la inclusión de entibaciones en aquellos puntos donde se tenga que trabajar a profundidad peligrosa (más de metro y medio).
4. Proponemos el reestudio de la instalación eléctrica y de iluminación para solventar los problemas planteados en los epígrafes correspondientes.
5. Proponemos la inclusión de una Instalación Solar Térmica para cumplir con lo establecido en el Código Técnico de la Edificación".
DÉCIMO.- A la vista del citado informe geotécnico y las alegaciones del contratista, el Director de la obra emite informe el 9 de agosto de 2007, en el que expresa lo siguiente:
"1º.- Que el contratista ha tenido parada la obra más de dos meses (de Mayo a Julio de 2007).
2º.- Que no ha aportado los medios contemplados en el Proyecto y en el Plan de Seguridad (Casetas de obra, vestuarios, aseos, comedor, etc.).
3º.- Que en su día aportó un Plan de Seguridad que no preveía la entibación de zanjas ni pozos (ya que, como se aporta en la documentación del propio contratista, este sistema de protección depende de las plataformas de trabajo y los anchos de las excavaciones para ser obligatorio, no sólo que se trabaje a metro y medio desde la cota del suelo).
4º.- Que a mediados de Mayo de 2007 se dieron instrucciones directas sobre los planos de asiento de cimentación, no habiendo demostrado hasta ahora ninguna oposición a dichas medidas.
5º.- Que desde la fecha de adjudicación de la obra (Enero de 2007), hasta ahora (Agosto de 2007), no se había manifestado ninguna objeción al proyecto. Y sin embargo sí varias veces estadillos económicos que contradicen severamente la justificación de la baja temeraria (Ver Anejos a este Escrito). Resultando todo el proceso una búsqueda infructuosa de compensaciones por una baja económica exagerada.
6º.- Que la Dirección Técnica de la Obra no ha autorizado ningún trabajo fuera de los estrictos contenidos en el proyecto, rechazando la prestación de un supuesto informe "independiente", cuando no ha sido ni siquiera notificado a los Técnicos responsables. Si durante la ejecución de esas catas o ensayos se hubiera producido un percance, ¿quién respaldaría tales actos ejecutados a espaldas de la Dirección Técnica y de la Coordinadora de Seguridad y Salud?.
Es más, dichos trabajos se sostienen únicamente en dos calicatas efectuadas a una profundidad de 2,8 m. (Cata 1) y 1,40 m. (Cata 2), (según esquemas de la pág. 10, donde a partir de dicha profundidad aparece una interrogación gruesa), que contradicen de plano la definición de "Trabajo de Campo" del propio laboratorio: "Las calicatas consisten en la excavación mecánica (con retroexcavadoras o similares), hasta una profundidad no inferior a 3 m., salvo que aparezca roca o que las características del suelo o la presencia de agua lo impida, para observar las características del terreno superficial" (pág. 4).
Que, además, estas catas son imposibles de localizar en la obra según el "Croquis de emplazamiento de los ensayos" (sic) de la pág. 11, carente de referencias fiables respecto del Colegio existente o la obra proyectada.
Que, como se puede observar en las fotos de los Anejos, la gran cantidad de escombros y elementos de relleno no hacen fiable tomar muestras del terreno en cualquier sitio.
Que, por si fuera poco, se pretende rebatir un ensayo mucho más complejo y completo realizado por --, S.L., encargado no ya por una de las partes (Empresa Constructora), sino por la propia Consejería de Educación de la C.A.R.M., que incluye no dos catas con retroexcavadora, sino ensayos mucho más fiables como sondeos a profundidades de 6 y 10 metros.
7º.- Que ni en el Informe Geotécnico presentado, ni en ningún otro documento, se aportan consideraciones técnicas, cálculos, o justificaciones que aconsejen variar la cimentación prevista en el Proyecto.
8º.- Que, en previsión del ataque químico al hormigón por presencia de yesos en el subsuelo, ya se concretó en la composición del material correspondiente la característica "SR MR" en el cemento (sulforesistente), como se indica en Planos, mediciones y presupuestos (se acompaña en los anejos pág. 8 de la Justificación de precios, ver precios 4.2 y 4.3).
9º.- Que las posibles contraindicaciones o incongruencias entre planos de iluminación y mediciones resultan aspectos de índole menor en la marcha de una Dirección de Obra (Cambiar 2 x 36 w a 4 x 18 w, cuando los lux proporcionados son similares). Estas, y otras afirmaciones realizadas sin especificar en qué documentos o número de plano se producen, resultan aparatosas como carentes de fiabilidad. Es más, para conocimiento general de Empresa Constructora y Ayuntamiento de Lorquí, las separatas de instalaciones estaban preparadas para ser efectivas ante la Dirección General de Industria, pues fueron elaboradas por el Ingeniero Técnico Industrial x. No hallando que ninguna de las aseveraciones en contra del proyecto, o sus partes, vaya avalada por ningún técnico competente, ya que x. es Director de la Empresa Constructora, pero carece de ninguna competencia técnica sobre los extremos que critica.
10º.- Que ninguna de las especificaciones del Código Técnico de la Edificación son de aplicación a este proyecto, que fue redactado y supervisado en Diciembre de 2005, cuando aún no estaba ni planteada formalmente dicha normativa.
Por todo lo anteriormente expuesto, ante el Excmo. Ayto. de Lorquí y la Empresa adjudicataria, mantengo la idoneidad del Proyecto, dictaminando como Director de Obra que las razones que presenta la Constructora carecen de fundamento suficiente para cuestionar dicho documento, y que la paralización que han realizado de facto en la obra obedece a criterios meramente económicos, derivados de la propia baja que hizo la Empresa".
UNDÉCIMO.- El 10 de agosto de 2007, la contratista presenta un escrito en el que, frente a lo expresado en el Acuerdo plenario de iniciación del procedimiento de resolución contractual, manifiesta que había comunicado en "numerosas ocasiones", tanto verbalmente como por escrito, los problemas técnicos del proyecto (si bien la empresa sólo se refiere seguidamente a su escrito de 31 de junio pasado, presentado el 2 de agosto de 2007, reseñado en el Antecedente Noveno). Asimismo, frente al informe emitido por el Director de obra previamente a la incoación del mencionado procedimiento (esto es, el informe de 18 de julio de 2007 reseñado en el Antecedente Tercero), alega que el incumplimiento de los plazos parciales se debe a los referidos problemas del proyecto, no estando de acuerdo con la previsión de imposibilidad de cumplimiento del plazo final; también expresa que la falta de disposición de los medios auxiliares y casetas de obra se debe a que ello no tiene sentido hasta que se solucionen los citados problemas, y que la no presentación del preceptivo plan de control de ensayos está ligado también a dichos problemas, pues previamente deben definirse concretamente en el proyecto la cimentación y la estructura de los edificios. Por todo ello, se opone a la resolución del contrato, solicitando el archivo del procedimiento incoado a este efecto.
DUODÉCIMO.- Solicitado por el Ayuntamiento a este Consejo Jurídico el 30 de agosto de 2007 la emisión de su preceptivo Dictamen, mediante Acuerdo 16/2007, de 12 de septiembre, este órgano consultivo requirió al Ayuntamiento para que completase el expediente con determinados documentos del de contratación, la preceptiva propuesta de resolución del procedimiento objeto de Dictamen y el índice y extracto reglamentarios del expediente remitido.
DECIMOTERCERO.- Mediante escrito registrado el 11 de octubre de 2007, el Ayuntamiento remite la documentación interesada, incluyendo además, en el nuevo expediente, los siguientes documentos:
- Escrito presentado el 13 de septiembre de 2007 por la contratista reiterando lo solicitado en su escrito presentado el 10 de agosto anterior.
- Informe de 18 de septiembre de 2007 del Director de las obras, emitido a la vista del escrito de la contratista de 10 de agosto anterior, en el que viene a reiterar lo expresado en sus informes precedentes.
- Propuesta de resolución, de 18 de septiembre de 2007, formulada por la Alcaldesa, a elevar al Pleno, para declarar resuelto el contrato por incumplimiento culpable del contratista, con incautación de la garantía definitiva prestada por éste (f. 467 y 468 del expediente).
En dicha propuesta, entre otras consideraciones, se expresa lo siguiente:
"Con fecha 13 de septiembre de 2007, la mercantil --, S.L., presenta nuevo escrito en el que se opone de nuevo al inicio del expediente de resolución del contrato, solicitando una reunión con esta Corporación para dilucidar los problemas técnicos alegados.
Sin embargo, ya se han mantenido diversas reuniones con la citada mercantil en las que sólo se ha puesto de manifiesto la imposibilidad de ejecutar las obras con arreglo al proyecto por el precio ofertado en su día, ya que ello les ocasionaría grandes pérdidas, justificando que la oferta realizada en la licitación, según palabras textuales del Gerente de la empresa, se formuló por la relación de confianza existente con el equipo de Gobierno anterior, y con la intención de llevar a cabo, una vez iniciadas las obras, una modificación del contrato, modificación que por parte, tanto del Director de Obra como de los Técnicos municipales, se considera no procedente e injustificada.
De hecho, en las reuniones mantenidas la mercantil aportó un estudio de los costes que le supondría la ejecución de la obra con arreglo al proyecto, costes que no coinciden con los del estudio económico aportado en su día en la oferta, y cuya contradicción fue puesta de manifiesto en el Informe de fecha 30 de julio de 2007 realizado por el Ingeniero de caminos, canales y puertos, x., quien en la licitación informó favorablemente la justificación de la baja temeraria realizada por la citada empresa".
- Certificación de la Secretaria del Ayuntamiento, expedida el 20 de septiembre de 2007, en la que se hace constar que el documento que adjunta a la misma constituye el estudio de costes presentado por la contratista en las reuniones posteriores a la adjudicación del contrato (f. 285 y siguientes del expediente).
DECIMOCUARTO.- En el Dictamen 152/2007, de 5 de noviembre de 2007, este Consejo Jurídico concluyó que procedía retrotraer el procedimiento para acordar un nuevo trámite de audiencia y vista a los interesados, para evitar la indefensión que se produciría de adoptarse la resolución del procedimiento con base en diversos informes técnicos emitidos por el Director de las obras (singularmente, el informe de 9 de agosto de 2007) y en una certificación municipal, la reseñada en el Antecedente Decimotercero, que los interesados no tuvieron a la vista cuando se cumplimentó el trámite de audiencia otorgado en su día. Además, se ponía de manifiesto la irregularidad de la notificación practicada en su día a la entidad avalista.
DECIMOQUINTO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el 8 de enero de 2008, la Alcaldesa del Ayuntamiento de Lorquí solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando los siguientes documentos:
- Notificación al contratista y a la entidad avalista del otorgamiento de un nuevo trámite de audiencia y vista del expediente.
- Certificación en la que se hace constar que la entidad avalista no presentó alegaciones en el plazo concedido al efecto.
- Escrito de alegaciones presentado por el contratista el 26 de noviembre de 2007, en el que reitera lo manifestado en sus escritos precedentes y, además, añade lo siguiente:
"El informe que ha sido trasladado a esta parte (el de 9 de agosto de 2007, reseñado en el Antecedente Decimocuarto) no entra a analizar ninguno de los problemas técnicos concretos que esta parte ha encontrado en el proyecto y que repetidamente han sido puestos en conocimiento de ese Excmo. Ayuntamiento en diversas ocasiones, y especialmente en el escrito que fue presentado por mi representada el pasado 31 de julio de 2007.
Por consiguiente, el informe, técnicamente no aporta ninguna argumentación que pueda desvirtuar nuestras alegaciones planteando los problemas técnicos del proyecto. El informe simplemente realiza meras alegaciones que, por tener un carácter claramente subjetivo, y no estar amparadas en criterios técnicos concretos no debieran ser tenidas en cuenta para fundamentar una decisión tan grave como es una resolución de un contrato administrativo, máxime cuando son puestas de manifiesto por la persona sobre la que recae la responsabilidad del proyecto, que esta parte estima adolece de la problemática repetidamente señalada."
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento en el que se pretende resolver un contrato administrativo, habiéndose formulado oposición a ello por el contratista, concurriendo de este modo el supuesto previsto en los artículos 59.3, a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
Una vez realizadas las actuaciones indicadas en el nuestro previo Dictamen 152/2007, no hay obstáculo para entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el procedimiento de referencia, que se entiende ajustado a lo establecido en el TRLCAP, su reglamento de desarrollo y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), aplicable supletoriamente en materia de contratos administrativos.
Al no haberse formulado una nueva propuesta de resolución con posterioridad a las actuaciones complementariamente practicadas, debe entenderse que el consultante se ratifica tácitamente en la formulada el 18 de septiembre de 2007 por la Alcaldesa (Antecedente Decimotercero). Ello es suficiente para concretar el acto sobre el que versa el presente Dictamen, si bien con posterioridad al mismo deberá formularse una nueva propuesta de resolución, en la que se haga referencia a las actuaciones practicadas tras la formulación de la primera, incluyendo además la preceptiva referencia al Dictamen de este Consejo Jurídico.
TERCERA.- La resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista. Procedencia y efectos.
I. La propuesta de resolución objeto de Dictamen pretende la resolución del contrato de referencia por haber incurrido el contratista en el incumplimiento culpable de las siguientes obligaciones:
"- Que no se han cumplido las previsiones del Programa de Trabajo del Proyecto en cuanto a ritmo y cuantía de Certificaciones Mensuales de la Obra, incumpliendo, por tanto, lo establecido en la cláusula sexta del Pliego, siendo razonablemente previsible que se incumpla el plazo total del contrato fijado en OCHO MESES, ya que a 27 de julio de 2007 habían transcurrido más de DOS MESES sin ejecución real de trabajos en la obra.
- Que en la obra no se han dispuesto los medios auxiliares y casetas de obra aprobadas en el Plan de Seguridad y Salud.
- Que no se ha presentado Plan de Control de Ensayos por Laboratorio Homologado en la Región de Murcia".
Sin perjuicio de tales circunstancias, de los escritos presentados por el contratista en este procedimiento se desprende su abandono total de las obras y su negativa a cumplir el contrato en los términos en que fueron objeto del acuerdo de adjudicación; es decir, no sólo existe un incumplimiento de plazos parciales que hace razonablemente estimar el incumplimiento del plazo final (art. 95.5 TRLCAP), sino que se incumple la obligación más esencial de todo contrato, que es la de ejecutar la prestación debida. A este respecto, no es discutido que, de las prestaciones contratadas, el contratista sólo ha ejecutado la relativa al derribo de la parte aérea del módulo desalojado (Antecedente Sexto), restando por ejecutar todo lo demás, en especial, la construcción de las nuevas edificaciones.
De este modo, si dicho incumplimiento hubiera de ser imputado al contratista (y no a la Administración, como éste pretende), concurriría la causa de resolución prevista en el artículo 95.6 en relación con el 111,g) TRLCAP, y así debería hacerse constar en la nueva propuesta de resolución que, según lo dicho en la precedente Consideración, habrá de formularse.
II. Frente a la pretensión de la empresa de no ejecutar el contrato si no se modifica en los términos pretendidos en el escrito reseñado en el Antecedente Noveno, debe recordarse que la normativa de contratos de las Administraciones Públicas no otorga al contratista derecho alguno a obtener una modificación del contrato. El TRLCAP sólo confiere tal potestad ("ius variandi") a la Administración Pública (art. 59), que ha de ejercerla, además, con sujeción a los requisitos establecidos en el artículo 101 de dicho texto legal. Como contrapartida, la ley confiere al contratista el derecho a ser compensado en el precio, cuando la Administración hubiera ejercido tal potestad ocasionando un incremento del coste de la prestación que, tras la modificación contractual, esté obligado a ejecutar. Ello tiene como excepción los supuestos, tasados en la ley, en los que se prevé que, ante tales modificaciones, el contratista puede instar la resolución del contrato, como el recogido en el artículo 149, e) TRLCAP. En dicho artículo se prevé también que éste tiene derecho a resolver el contrato si el proyecto o presupuesto del contrato elaborado por la Administración contiene errores materiales que afecten al presupuesto de la obra al menos en un 20 por 100 (art. 149.d). Pero se insiste, no existe un derecho del contratista a la modificación de la prestación (en nuestro caso, de la obra) objeto de adjudicación, pues ello sólo compete a la Administración por razones de interés público, en los términos y con los límites señalados en el citado artículo 101 TRLCAP.
Aplicado lo anterior al supuesto que nos ocupa, resulta que la Administración no ha ejercido su potestad de modificar el contrato, ni se ha acreditado que el proyecto o el presupuesto del contrato de referencia contenga errores de carácter material en la magnitud prevista en el artículo 149,d) antes citado. Debe tenerse en cuenta que, como señala la doctrina, con la referencia a los errores "materiales" (y no, en general, a cualesquiera de carácter técnico), se está aludiendo a meros errores aritméticos o de cálculo, es decir, se emplea el concepto de error material de forma análoga al utilizado en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
En este sentido, el Dictamen del Consejo de Estado de 3 de octubre de 2002 (exp. nº 2.517/2002), expresa que "han de tratarse de errores materiales, de una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación, dejando fuera apreciaciones o valoraciones de prueba o interpretación o calificaciones jurídicas. Por ello, ha sido interpretado de forma muy estricta este supuesto por la incidencia negativa que puede tener su aplicación en la efectividad de los principios esenciales de la contratación administrativa, como la concurrencia de los licitadores o el principio de riesgo y ventura que preside la ejecución del contrato de obras, puesto que el adjudicatario del contrato ha de conocer y aceptar el proyecto y presupuesto de contratación y las cláusulas administrativas al aceptar la adjudicación a su favor, habiéndose negado reiteradamente la jurisprudencia a que se espere a un momento posterior a la perfección del contrato para discutir los precios establecidos en él (SSTS 6 de noviembre de 1997 y 30 de junio de 1997). Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que el contrato de obras se realiza a riesgo y ventura del contratista, que puede obtener una ganancia mayor o menor o incluso perder cuando sus cálculos estén mal hechos (STS 30 de abril de 1999). Finalmente, se impone una interpretación estricta del precepto para evitar que el contratista pueda desvincularse del contrato evitando las consecuencias perjudiciales de un incumplimiento contractual sólo a él imputable". En la misma línea, vid. Dictamen nº 138/2007, de 15 de octubre, de este Consejo Jurídico, relativo a otro procedimiento de resolución contractual seguido con la misma empresa.
Quiere ello decir que el artículo 149, d) TRLCAP no contempla supuestos de posibles errores conceptuales del proyecto tales como los motivados por la elección de una u otra solución constructiva; errores como los que resultarían ser, en mera hipótesis (más adelante se abordará esta cuestión), las deficiencias del proyecto alegadas por el contratista. Quiere decirse, pues, que los errores materiales no pueden fundamentarse en juicios valorativos sobre la técnica constructiva acogida por el proyecto, o en las valoraciones económicas de su presupuesto.
Siendo ello así, el contratista debe limitarse a ejecutar la obra con sujeción a las estipulaciones contenidas en el proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que, en interpretación técnica del mismo, le dé el director de las obras, como señala el artículo 143.1 TRLCAP. Es precisamente por tal motivo por lo que el artículo 97.2 de dicha norma exime al contratista de toda responsabilidad por los daños que cause a terceros la ejecución del contrato si es a causa de vicios del proyecto elaborado por la Administración, o en cumplimiento de órdenes emanadas de ésta, en los términos expresados en dicho precepto.
En el caso que nos ocupa, ya se ha apuntado que las modificaciones propuestas por el contratista en su escrito de 2 de agosto de 2007 (Antecedente Noveno) no se refieren a errores materiales del proyecto, en los términos antes indicados, ni tampoco se acredita que el proyecto objeto de adjudicación sea de imposible ejecución desde el punto de vista técnico. En tales circunstancias, el contratista estaba obligado a ejecutarlo en los términos indicados, sin perjuicio de las puntuales correcciones que hubiera sido necesario realizar durante el curso de la ejecución (como los aspectos a que se refiere el director de la obra en el apartado 9º de su informe reseñado en el Antecedente Décimo), pero no tiene el derecho a la reformulación del mismo en los términos que pretende, como tampoco será responsable de los posibles daños o deficiencias que deriven de la correcta ejecución del proyecto aprobado por la Administración.
III. Por otra parte, y aun cuando ello no resulte necesario para concluir en la improcedencia de las pretensiones del contratista y, en consecuencia, para imputarle el incumplimiento del contrato, debe añadirse que tampoco resulta acreditado que el proyecto adolezca de los vicios que alega aquél, pues el informe técnico aportado a tal efecto no sólo es de parte interesada y fue realizado sin intervención del director de la obra (es significativo en este punto que no se le avisara de las calicatas realizadas por la empresa encargada, como señala tal director en su informe de 9 de agosto de 2007, Antecedente Décimo), sino que, además, es contradicho motivadamente por este último en dicho informe, del que el contratista, una vez se le dio el oportuno traslado, se limita a manifestar que no desvirtúa lo argumentado por él, lo que resulta manifiestamente insuficiente a los efectos pretendidos por la empresa.
Si a ello se une que el contratista presentó en su momento, una vez conseguida la adjudicación, un estudio económico que contenía unos costes de ejecución de obra distintos de los que presentó en su oferta (así se le hizo constar en el trámite oportuno, sin alegación por su parte, vid. Antecedente Séptimo y su escrito final de alegaciones), puede entenderse que la causa del incumplimiento del contrato reside más bien en la inconveniencia que, para los intereses económicos de la empresa, le supondría cumplirlo en los términos que resultan de la adjudicación.
IV. Por todo ello, y con base en los artículos 95.6 y 111,g) TRLCAP, procede declarar la resolución del contrato de referencia, por culpa del contratista, con incautación y pérdida de la fianza prestada, de conformidad con lo establecido en el artículo 113.4 TRLCAP, sin perjuicio de la ulterior indemnización de daños y perjuicios que, en su caso, pudiera determinarse. Asimismo, procederá la notificación de la resolución del presente procedimiento a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, a los efectos previstos en los artículos 20, c) y 21.4 TRLCAP.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede declarar la resolución del contrato de referencia, por incumplimiento culpable del contratista, con incautación y pérdida de la fianza prestada, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- A tal efecto, deberá formularse una nueva propuesta de resolución en la que se recojan los Antecedentes expresados en el presente Dictamen que no están incluidos en la propuesta de resolución remitida en su día a este Consejo Jurídico, e incluir en la motivación de dicha nueva propuesta, siquiera en síntesis, lo razonado en la Consideración Tercera del mismo.
No obstante, V.E. resolverá.
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