Dictamen 100/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de abril de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 17 de febrero de 2012, relativa a una consulta facultativa sobre la aplicación del artículo 6.4.3.3 del Plan General Municipal de Ordenación de Murcia al incremento de edificabilidad de determinados Planes Parciales, al acogerse a lo dispuesto en el artículo 106.d,1) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (expte. 47/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 17 de febrero de 2012 tiene entrada en el Registro del Consejo Jurídico de la Región de Murcia un oficio del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Murcia, acompañando el Decreto de la Alcaldía de 13 anterior, en virtud del cual se acuerda formular una consulta facultativa a este Consejo Jurídico sobre lo siguiente:

"Si a juicio de ese Consejo Jurídico de la Región de Murcia, la cesión en metálico del valor equivalente del aumento de edificabilidad sobre la obtenida según el régimen general de la Alternativa A), impuesta por el artículo 6.4.3.3 de las Normas del Plan General, debe estar referida a la edificabilidad obtenida mediante la aplicación del índice de 0,5 m2/m2 prevista en dicha norma o, por el contrario, si debe calcularse en relación con la edificabilidad real prevista en aquellos planes parciales que han hecho uso de la posibilidad del aumento hasta un 10%, conforme a lo dispuesto en el artículo 106.d.1) de la Ley del Suelo Regional. Asimismo, si dicho cálculo por incremento de edificabilidad también debería aplicarse para el supuesto de que los promotores de la actuación se acogieran a las primas de vivienda protegida y hotelera previstas en el Plan General".

Para justificar la consulta, el Decreto de la Alcaldía citado expone las siguientes razones:

1. El artículo 6.4.3.3, Alternativa B), de las Normas del Plan General Municipal de Ordenación (PGMO en lo sucesivo) de Murcia, aplicable a las zonas de suelo urbanizable para usos dotacionales-residenciales (SD), establece que "la transformación de un ámbito incluido en esta zona podrá plantearse mediante la financiación a cargo de su promotor de la ejecución de una actuación de interés municipal, o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad que se fije respecto al indicado en la Alternativa A, siempre mediante convenio o acuerdo urbanístico específico que irá acompañado de las garantías necesarias. En tal caso, el planeamiento de desarrollo podrá fijar un mayor aprovechamiento de referencia, siempre que el aprovechamiento resultante del sector no supere el índice de 0,5 m2/m2, pudiendo quedar incluido el sector en la categoría de baja densidad, según lo establecido en la Ley del Suelo de la Región de Murcia".

2. Varios de los planes parciales presentados en la zona SD del PGMO, al amparo de la normativa anterior y en desarrollo del convenio urbanístico correspondiente, se han acogido a lo dispuesto en el artículo 106.d,1) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (TRLSRM), aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, que permite incrementar el aprovechamiento en una cuantía máxima del 10%, modificando en la misma cuantía el porcentaje de cesiones y dotaciones previstas en dicho Texto Refundido. Con ello, el índice de aprovechamiento resultante del sector ha sido de 0,55 m2/m2.

3. Lo anterior ha dado lugar a que el Ayuntamiento se plantee la siguiente disyuntiva:

- Que el pago en metálico de los promotores de la actuación debe ser la diferencia de edificabilidad resultante de aplicación del índice de 0,09 m2/m2 de la Alternativa A) y el índice de 0,5 m2/m2 aplicable a la superficie del sector.

- Por el contrario, considerar que el pago en metálico debe ser el correspondiente al valor de la edificabilidad real resultante, una vez decidido su aumento en un 10%, y la aplicación del índice de 0,55 m2/m2 sobre la superficie del sector.

4. Esta última opción fue la sostenida por el recurso de reposición presentado por "--" frente al acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial "--".

5. En cuanto a la Dirección General de Urbanismo y Ordenación del Territorio de la Administración regional, si bien inicialmente sostuvo, en relación con el Plan Parcial citado, que el Ayuntamiento debía recibir una contraprestación complementaria por el incremento del 10% de la edificabilidad, posteriormente ha mantenido en otro informe que la aplicación del artículo 106.d,1) TRLSRM no puede suponer la imposición de mayores obligaciones a los propietarios del suelo, salvo el aumento porcentual correlativo a las reservas de dotación. Las sociedades promotoras de los convenios entienden que ésta es la posición sobre tal disyuntiva mantenida por la Dirección General de Urbanismo. Pese a que se le ha solicitado un informe aclaratorio el 31 de marzo de 2011, no ha sido evacuado hasta la fecha.

6. El Ayuntamiento de Murcia solicitó un dictamen al Catedrático de Derecho Administrativo x, emitido en septiembre de 2010, que no ha sido formalmente ratificado por la citada Corporación.

7. Por parte de la Subdirección de Intervención Urbanística de la Gerencia de Urbanismo se emitió un informe jurídico el 24 de octubre de 2011, que apoya que el pago en metálico debe ser el correspondiente al valor de la edificabilidad real resultante, una vez decidido su aumento en un 10%, y la aplicación del índice de 0,55 m2/m2 sobre la superficie del sector, interpretación que ha sido objeto de alegaciones el 5 de enero de 2012 por una mercantil promotora de uno de los convenios urbanísticos afectados por esta cuestión. Mediante informe posterior de 23 de enero de 2012, de la Subdirección de Coordinación Jurídico Administrativa de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda, se contestaron las alegaciones anteriores, ratificándose en el criterio anterior.

Finalmente expresa el citado Decreto del Alcalde de Murcia que "a la vista de los informes emitidos y entendiendo la dificultad y trascendencia de la adopción del criterio a adoptar al respecto, y ante la oposición de la mercantil arriba indicada y los términos que plantea la misma, se considera conveniente solicitar al Consejo Jurídico la emisión de informe específico para la adopción del criterio a tener en cuenta por esta Administración municipal en los actos de aprobación de los programas de actuación urbanística y proyectos de reparcelación de las unidades de actuación de los desarrollos derivados de los convenios urbanísticos de la zona norte".

SEGUNDO.- La consulta que se formula va acompañada de la siguiente documentación:

1. Un escrito de 9 de julio de 2010 (registro de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia) por el que x, en representación de la --, interpone recurso de reposición frente a la aprobación definitiva del Plan Parcial "--", publicada en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) de 8 de junio de 2010, que sostiene, en relación con el objeto de la presente consulta, dos afirmaciones: que el Plan Parcial no puede aumentar el aprovechamiento resultante por encima de 0,5 m2/m2 conforme al PGMO, por lo que la prima de aprovechamiento prevista en el artículo 106.d,1) TRLSRM no es factible porque supondría sobrepasar el citado límite de edificabilidad, incumpliéndose el convenio y el citado Plan General. En segundo lugar, que la aplicación de la prima del 10% se ha hecho incumpliendo lo dispuesto en el artículo 6.4.3 PGMO, al no exigir el pago de 2.732.893,08 euros a los promotores por el aumento del 10% de edificabilidad, que puede suponer la construcción de más de 500 viviendas adicionales a las miles ya establecidas en el Plan Parcial. El no exigir dicha cantidad de dinero supone un grave daño al interés de todos los murcianos.

2. Un informe del titular de la Dirección General de Urbanismo y Ordenación del Territorio de 17 de diciembre de 2008, evacuado en el procedimiento de aprobación del Plan Parcial precitado, que contiene, entre otras, la siguiente advertencia:

"No se aprecia valoración del incremento del 10% de la edificabilidad realizada gracias a la aplicación del artículo 106,d.1 TRLSRM sobre los derechos que posibilita la Alternativa A) del artículo 6.4.3 PGMO (1.532.600 x 0,9 m2/m2=137.954 m2) hasta alcanzar la totalidad de los que otorga el uso de la Alternativa B) de dicho artículo (754.300 m2 x 0,5 m2) y que figuran en el Convenio Urbanístico de este PP. Ha de hacerse constar en documentación que la Administración debe recibir una contraprestación complementaria de 239.216 m2 (377.150 m2-137.934 m2) x 10% x 120 euros/m2=2.870.592 euros)".

3. Un segundo informe del titular de la Dirección General del Territorio y Vivienda de 19 de enero de 2010, en relación con la nueva documentación remitida por el Ayuntamiento que no se especifica, en el que si bien no se dice expresamente que modifica el anterior, sí matiza lo siguiente:

- Que la regulación establecida en el artículo 6.4.3 de la Normativa del PGMO para el desarrollo urbanístico del suelo urbanizable dotacional-residencial en grandes sectores (SD), mediante convenio específico, no contraviene lo establecido en el TRLSRM respecto a las técnicas de asignación de categorías, aprovechamientos de referencia y resultante, relacionados entre sí por la cuantía de suelo destinado a Sistemas Generales. La norma del PGMO no restringe las posibilidades que el Texto Refundido reconoce al planeamiento de desarrollo para aumentar hasta un 10% el aprovechamiento resultante de aplicar el mecanismo fijado por el Plan General.

- La cuestión estriba en diferenciar el aprovechamiento resultante para el sector derivado de las determinaciones del PGMO (que no pueden superar el tope de la categoría), del aprovechamiento resultante del Plan Parcial (que sí puede superar este tope en un 10% o incluso un 20% si se aplicara la prima de vivienda protegida), teniendo en cuenta que estos incrementos de aprovechamiento resultante tienen regulados ex lege sus propios mecanismos de compensación de dotaciones y cesiones, que no podrán gravarse con otro tipo de compensaciones en perjuicio de los propietarios afectados, conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS).

- La valoración y compensación de aprovechamientos establecida en el convenio y en el Programa del Actuación que acompaña al Plan Parcial son cuestiones de gestión urbanística que corresponden competencialmente al Ayuntamiento, que, en todo caso, deberá mantener coherentemente el mismo criterio en todos los supuestos análogos.

4. Un informe del Arquitecto Jefe del Servicio de Gestión Urbanística de 4 de abril de 2011, en relación con la interpretación de las obligaciones derivadas de la Alternativa B) del artículo 6.4.3.3 PGMO, que viene a concluir:

"En base a lo anteriormente expuesto y en aplicación de la literalidad de la redacción del art. 6.4.3.3 de las Normas Urbanísticas del Plan General, en donde se indica que el planeamiento de desarrollo podrá fijar un mayor aprovechamiento de referencia (fijándose en los casos presentes en un índice de edificabilidad de 0,55 m2/m2 en aplicación de lo indicado en el artículo 106.d.1 del TRLSRM), incrementándose a su vez la edificabilidad resultante, y por tanto se produce una alteración de las condiciones de equilibrio con las actuaciones de interés municipal y las cesiones en metálico reflejadas en los correspondientes Convenios Urbanísticos, por lo que se considera que el reajuste económico se deberá realizar tomando como edificabilidad resultante la indicada en los Planes Parciales, considerando así mismo que el aprovechamiento de referencia que le correspondería respecto de la alternativa A) debería ir incrementado en el mismo porcentaje al calcular la edificabilidad que le corresponde, que equivale a considerar un aprovechamiento de referencia de 0,99 m2/m2 como consecuencia de aplicar el mencionado art. 106,d.1) del TRLSRM a la alternativa A".

5. El dictamen del Catedrático de Derecho Administrativo y Abogado x, evacuado el 6 de septiembre de 2010 a requerimiento de la entonces Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia, sobre la siguiente cuestión según se describe en el mismo: "Si en los Planes Parciales que se tramitan previo Convenio Urbanístico de mera gestión con arreglo a la alternativa B) del artículo 6.4.3 del Plan General Municipal de Ordenación es jurídicamente correcta la aplicación en todo caso del incremento (o la disminución) de edificabilidad prevista en el artículo 106.d.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia y si ello afectaría de algún modo a las cesiones en metálico fijadas en el convenio urbanístico previo".

Las conclusiones del citado dictamen son las siguientes:

"Primera.- El incremento (o disminución) del aprovechamiento previsto por el artículo 106.d.1 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia es una posibilidad que la Ley admite con carácter general y que opera siempre sobre la base del aprovechamiento resultante de la ordenación dada a un sector por el planeamiento general con plena independencia de lo dispuesto en éste.

Segunda.- El Plan General no puede disminuir, condicionar ni limitar la eficacia o el alcance de un precepto legal de aplicación general.

La aplicación del artículo 106.d.1 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia no puede, en consecuencia, entenderse limitada por el índice de 0,5 m2/m2 al que hace referencia el artículo 6.4.3 del Plan General de Murcia.

Tercera.- El incremento del aprovechamiento del 10% autorizado por el artículo 106.d.1 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia debe girar en este caso, por lo tanto, sobre el aprovechamiento resultante de la ordenación correspondiente a la alternativa B del artículo 6.4.3 del Plan General de Murcia sin que pueda sujetarse al límite de 0,5 m2/m2 que la citada norma del referido Plan establece.

Cuarta.- El límite máximo de 0,5 m2/m2 que corresponde a la categoría residencial de baja densidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101.1.b de la Ley del Suelo regional ha de entenderse "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 106.d) de esta Ley" y, por lo tanto, no puede aplicarse en el supuesto objeto de consulta.  

Quinta.- El artículo 106.d.1 establece para el incremento (o la disminución) del aprovechamiento que autoriza a realizar un régimen jurídico específico consistente en un reajuste de las cesiones y dotaciones en la misma cuantía de dicho incremento y no exige ni permite pago adicional en metálico de ningún tipo.

Carece por ello de toda justificación y de la, en todo caso, imprescindible cobertura legal la imposición al promotor del Plan Parcial del pago en metálico de la cantidad resultante de la aplicación a este incremento de la valoración de 120 euros/m2 prevista en el convenio que precedió a la tramitación de dicho Plan Parcial".

TERCERO.- Asimismo se incorpora al expediente la siguiente documentación:

- Un oficio del Teniente Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo de 1 de octubre de 2010, dirigido al Director General del Territorio y Vivienda, para que emita un informe sobre el objeto de la presente consulta, acompañando copia del recurso potestativo de reposición interpuesto por -- frente a la aprobación definitiva del Plan Parcial del sector "--", así como fotocopias del informe emitido por los Servicios Técnicos de Planeamiento de fecha 30 de septiembre de 2010 y del dictamen del experto externo consultado, anteriormente citado. No consta que contestaran.  

- Nuevo oficio del Teniente Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 30 de marzo de 2011, dirigido al Director General competente en materia de urbanismo, al que se le formula la misma consulta hoy planteada ante este Consejo Jurídico en virtud de las competencias del indicado centro directivo sobre la interpretación de la legalidad urbanística, conforme a lo previsto en los artículos 139 y 140 TRLSRM según se expresa. También se le expone la distinta postura mantenida en los dos informes evacuados por dicha Dirección General sobre el Plan Parcial anteriormente citado, sin que haya sido contestada casi un año después, según refiere el Decreto de la Alcaldía de 13 de febrero de 2012, por el que se formula la consulta a este Consejo Jurídico.

  - El informe de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística de la entonces Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia, de 24 de octubre de 2011, que alcanza las siguientes conclusiones:

a) La norma 6.4.3.3 (Alternativa B) del PGMO permite que el planeamiento de desarrollo pueda fijar un mayor aprovechamiento de referencia, siempre que el resultante del sector no supere el índice de 0,5 m2/m2, de manera que la cesión en metálico se calculó en principio hasta dicho índice, que es el reflejado en los convenios.

b) Pero los efectos del convenio no se detienen en esa previsión, ya que si por aplicación del artículo 106.d,1) TRLSRM los propietarios aumentan voluntariamente a través de un Plan Parcial ese aprovechamiento resultante del sector hasta 0,55 m2/m2, una adecuada interpretación de la cláusula correspondiente del convenio pasa por la necesidad de incrementar la cesión en metálico en ese mismo porcentaje, ya que la justificación de la compensación económica fijada en aquél radica en las mayores cargas urbanísticas que compensan el aumento de dotaciones y la necesidad de infraestructuras públicas que demanda la nueva ordenación de la zona, revirtiendo en la sociedad una parte de las plusvalías que genera el Plan (artículo 47 CE). Por tanto, el convenio urbanístico ha de ser interpretado en función del PGMO del que deriva y del instrumento de desarrollo y no éstos en función de aquél, recogiendo el Plan Parcial, en aplicación de una facultad conferida ex lege al propietario del suelo, y no de forma gratuita, un aprovechamiento resultante superior al previsto en el PGMO.

c) No se trata de una modificación de los términos del convenio y no cabe entender que esta Administración se esté apartando de la naturaleza de lo pactado y de lo convenido. Se trata de interpretar su contenido y finalidad, en adecuada consonancia con las normas urbanísticas del Plan General y la legislación regional del suelo.

d) Finalmente señala que el aumento de la contraprestación económica derivado del incremento de la edificabilidad resultante, está en objetiva consonancia con el interés público específico al que responde la cesión en metálico prevista (equivalente al aumento de edificabilidad) y que será objeto de los necesarios reajustes en la fase de gestión urbanística el pacto o convenio, al amparo de la norma 6.4.3.3 PGMO.

CUARTO.- Frente al precitado informe de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística sobre el criterio sostenido respecto a la contraprestación económica a satisfacer por los firmantes del acuerdo urbanístico, se interpuso recurso de reposición por x, en representación de --. En síntesis, las razones que se argumentan son las siguientes:

a) En fecha 3 de mayo de 2006 (publicado en el BORM de 10 de julio siguiente) se suscribió el acuerdo urbanístico entre el Ayuntamiento de Murcia con la empresa que representa y otras mercantiles para promover la transformación urbanística, delimitación de un sector de planeamiento parcial en suelo urbanizable con calificación SD (Dotacional-Residencial) en grandes sectores y adscripción de sistemas generales. Entre las obligaciones asumidas por las mercantiles promotoras en el referido acuerdo urbanístico, se encontraba el abono en metálico al Ayuntamiento de una determinada cantidad según los siguientes plazos: 25% en el plazo de 15 días desde la notificación de la aprobación inicial del Plan Parcial; 25% en el plazo de 15 días desde la notificación de la aprobación definitiva del Plan Parcial y el 50% restante en el plazo de 15 días desde la notificación de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación o de la declaración de su innecesariedad. La mercantil que representa cumplió con el primero de los pagos el 31 de octubre de 2007 y con el segundo, tras la aprobación definitiva por el Pleno el 24 de noviembre de 2011. En los planes parciales presentados se ha incrementado la edificabilidad total inicial en un 10% por la aplicación del artículo 106.d,1) TRLSRM.

b) En el informe de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística de 24 de octubre de 2011, en contra del criterio mantenido hasta ahora por el Ayuntamiento en las aprobaciones de los distintos Planes Parciales de la zona, ha establecido la obligación de pago de la carga urbanística del convenio a razón de 120 euros por metro cuadrado edificable para la incrementada, en aplicación de lo dispuesto en el TRLSRM.

c) Muestra su disconformidad con el referido criterio que tilda de recaudatorio, y que contraviene lo dispuesto en la legislación urbanística, en el PGMO, en el convenio suscrito, en el informe de la Dirección General de Urbanismo y en el dictamen aclaratorio encargado por la Gerencia de Urbanismo a un experto en la materia, además de ignorar los principios de seguridad jurídica e igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.

d) El artículo 106.d,1) TRLSRM es aplicable a todos los Planes Parciales de la Región de Murcia sin excepción, y en su redacción contiene las compensaciones exigidas para tener derecho al incremento de la edificabilidad. En el mismo artículo se establece que para tener derecho al incremento del 10% habrá de aumentarse en la misma proporción el porcentaje de cesiones y dotaciones previstas, cumpliéndose en los instrumentos de planeamiento de la zona SD según los técnicos informantes. La imposición de una nueva carga de 120 euros por metro cuadrado de edificabilidad correspondiente al 10% de incremento de edificabilidad obtenido, al amparo del artículo 106.d,1) TRLSRM, excede de lo establecido en el indicado Texto Refundido. De otra parte el convenio urbanístico, en ningún momento, ha pretendido aplicar la carga urbanística por encima de 0,5 m2/m2 de edificabilidad, lo que por otro lado sería nulo por contradecir normas de rango superior, siendo sorprendente e irregular que se aplique esta carga en base a una interpretación realizada cinco años y medio después de la firma del convenio.

e) El informe de 19 de enero de 2010 de la Dirección General competente en materia de urbanismo se pronuncia en el mismo sentido, al señalar que el artículo 106 TRLSRM contiene los mecanismos de compensación de dotaciones y cesiones y que éstos no podrán gravarse con otro tipo de compensaciones en perjuicio de los propietarios afectados.

f) El PGMO fija un tope para determinar el aprovechamiento resultante del sector que se puede alcanzar mediante la cesión en metálico, que es el 0,5 m2/m2. Una vez fijado el aprovechamiento resultante del sector, el TRLSRM permite que se incremente o disminuya en un 10% y que se apliquen las primas de aprovechamiento fijadas en la Ley y en el propio Plan (uso hotelero o vivienda protegida). La edificabilidad máxima a convenir es de 0,5 m2/m2 según el Plan General, sin perjuicio de las primas de aprovechamiento que puedan obtenerse como se infiere también del Exponendo Séptimo de los Convenios suscritos. En base a dicho tope de incremento de edificabilidad (0,5 m2/m2) se calculan todas las obligaciones derivadas del mismo.

g) Aunque el planeamiento de desarrollo haya realizado ligeros ajustes por pequeñas variaciones de las superficies, motivadas por la medición exacta del sector, en ningún momento se han modificado los parámetros de cálculo.

h) Denuncia inseguridad jurídica porque en las actuaciones anteriores el Ayuntamiento ha aplicado la edificabilidad de 0,5 m2/m2 y no la incrementada en aplicación del artículo 106 TRLSRM, yendo en el presente caso en contra de sus propios actos anteriores. Señala que una vez aprobado el Plan Parcial, estas decisiones no se pueden modificar.

i) Las primas de aprovechamiento (de vivienda protegida y uso hotelero) por encima del tope de 0,5 m2/m2 están excluidas expresamente en el convenio de la carga urbanística de 120 euros y si no se hizo referencia expresa a la exclusión del incremento del aprovechamiento del artículo 106 TRLSRM es porque es una facultad del promotor de la actuación, a través del Plan Parcial, por habilitación legal y no una potestad municipal.

j) El criterio ahora adoptado no ha tenido en cuenta tampoco el dictamen pericial encargado por el Ayuntamiento, ni el de la Dirección General de Urbanismo, además de atribuirle falta de motivación por no tener en cuenta que se añaden cargas adicionales no previstas legalmente.

k) Debilidad de la argumentación sostenida frente a la trascendencia económica de la decisión para los promotores, que implica pagos adicionales de decenas de millones de euros, en base a una reinterpretación de la contraprestación monetaria del convenio realizada 5 años después, que podría suponer llegar a hacer imposible el cumplimiento del convenio, que ocasionaría a su representada enormes pérdidas por la gran cantidad de dinero invertido.

l) En el informe recurrido se establece que los fondos son necesarios para costear el aumento de las dotaciones e infraestructuras públicas que va a demandar este aumento de edificabilidad, si bien parece olvidar que, sin necesidad de esta nueva aportación, el convenio va a generar para el Ayuntamiento cerca de 80 millones de euros para infraestructuras en la zona SD. Resulta prioritario que el Ayuntamiento justifique el destino de los fondos que ha cobrado de los promotores de los convenios, que ya han realizado pagos, y el destino de la totalidad de los mismos que están comprometidos y debidamente garantizados. Además, el Ayuntamiento ha aprobado un Plan Especial de Infraestructuras para el mismo ámbito, que impone una nueva carga de 125 millones a los propietarios por el mismo concepto. Además, se expresa que la no ejecución por parte del Ayuntamiento de las infraestructuras de la zona SD con el dinero ya cobrado está provocando importantes daños a los Planes Parciales aprobados, cuando los primeros pagos se realizaron en el año 2007, hace más de 4 años, sin que hasta la fecha se haya realizado ninguna obra.

m) Se sostiene que se trata de un claro supuesto de responsabilidad patrimonial por incumplimiento de los convenios firmados, además de alegar agravios comparativos.

Finalmente, se solicita que se proceda a su anulación y a la devolución de las cantidades que sean satisfechas en exceso a consecuencia de la improcedente aplicación del informe impugnado, se tenga por interpuesta la reclamación de responsabilidad patrimonial y se proceda a regularizar las cantidades a satisfacer a la vista de la edificabilidad finalmente contemplada en el Plan Parcial aprobado con carácter definitivo, en los términos expuestos.

QUINTO.- El 23 de enero de 2012 (por error se cita 2011), la Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Murcia emite informe sobre el recurso de reposición citado en el anterior Antecedente, en el que viene a expresar:

1. El criterio sostenido por el informe frente al que se interpone el recurso es el mantenido por la entonces Gerencia de Urbanismo, hoy Concejalía de Urbanismo y Vivienda.

2. El objeto de recurso (un informe) no reúne la condición de acto administrativo que ponga fin a la vía administrativa, siendo los actos administrativos de aprobación de los distintos instrumentos urbanísticos los susceptibles de recurso. De entenderse por la mercantil reclamante que se dirige contra el acto de notificación a la misma del acuerdo plenario de aprobación definitiva del Plan Parcial correspondiente (practicada a la mercantil con fecha 1 de diciembre de 2011) en el que se indica la cantidad global a que asciende la deuda correspondiente del 25% indicado en el convenio urbanístico, el mismo sería extemporáneo, al haber transcurrido en exceso el plazo de 1 mes para su interposición.

3. El informe recurrido únicamente aplica el artículo 6.4.3 de las normas del PGMO y el mandato de computar la edificabilidad tal y como está fijada en el Plan Parcial, es decir incluyendo el incremento del 10% del aprovechamiento resultante si así está establecido en el Plan, recordando lo indicado en aquel artículo: "o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad que se fije respecto al indicado en la alternativa A (...)" En su opinión, el convenio establece una contraprestación que calcula en una operación matemática, en función del incremento de la edificabilidad del sector, no del aprovechamiento de referencia.

4. Los recurrentes han admitido en la tramitación del Plan Parcial que la cuenta efectuada en el convenio, en la que se fija la contraprestación de 80.159.688 euros, no es cerrada, sino a resultas de la edificabilidad y de hecho admitieron en el pago del primer plazo de ingreso, tras la aprobación inicial del Plan Parcial, su revisión a la baja, porque había disminuido la superficie del sector y, por tanto, la edificabilidad ordenada.

5. No ha habido cambio de criterio por parte del Ayuntamiento ya que la liquidación a cuenta se hizo con la edificabilidad que fijó el Plan Parcial aprobado inicialmente, en el cual no se había plasmado aún el incremento del 10% previsto en el artículo 106.d,1) TRLSRM, según consta en el expediente de aprobación. Dicho incremento de edificabilidad se hizo en el refundido para la publicación de la aprobación inicial, presentado después de hacer efectivo el pago del primer plazo de 19.481.773,67 euros, por lo que no ha habido ocasión de hacer su reajuste hasta el segundo plazo, tras la aprobación definitiva del Plan Parcial.

6. Las contraprestaciones son proporcionales al valor equivalente al aumento de edificabilidad, de modo que si durante el transcurso de la tramitación del instrumento de planeamiento varían los parámetros que intervienen en su cálculo, procede en consecuencia su ajuste. Es más, de haber optado por la disminución del mismo dentro del límite que permite el artículo 106 TRLSRM, el cálculo habría tenido en cuenta dicha compensación. La contraprestación económica recogida en el convenio no es cantidad cerrada o fija y prueba de ello es que los interesados no dudaron en ajustar a la baja en la aprobación inicial cuando resultó inferior la superficie del sector, aceptando así que la contraprestación no fuera una cifra cerrada.

7. El incremento del aprovechamiento resultante ha sido una opción escogida por los promotores y su cómputo se limita a recoger una realidad, y si la intención de la norma del PGMO hubiese sido no incluir el incremento del 10% del aprovechamiento que permite el artículo 106.d.1) TRLSRM para evaluar las diferencias entre las Alternativa A) y B), el texto habría sido (...o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento del aprovechamiento resultante que se fije ...), pero éste no es el texto de la norma aprobada.

8. No se pueden mezclar las primas de aprovechamiento hotelero y de vivienda protegida con el incremento del 10% del aprovechamiento resultante, que responden a conceptos muy distintos. El 10% de incremento, en base al artículo 106.d,1) TRLSRM, es un derecho establecido con carácter general por el citado Texto Refundido para que el aprovechamiento resultante, en vez de ajustarse matemáticamente al aprovechamiento de referencia, pueda tener un margen de tolerancia, a diferencia de las primas citadas que, como su propio nombre indica, es una compensación por un uso socialmente incentivado. Dichas primas sí son consideradas en el convenio en el sentido de su exclusión en el cálculo de la contraprestación, por lo que si ésa hubiera sido la intención también habría sido excluida.

9. No se puede admitir que se manifieste un afán recaudatorio en la interpretación realizada, en cumplimiento de lo que está establecido en el convenio y de la normativa, en defensa del interés público. Y de existir dudas que obliguen a la Administración a realizar interpretaciones, debe de acogerse la más favorable al interés público. El informe jurídico externo solicitado nada justifica respecto al asunto concreto analizado, sin que fuera objeto de ratificación formal por el Ayuntamiento.

10. Respecto a los informes evacuados por la Dirección General competente en materia de urbanismo, destaca que el primero especifica que el Ayuntamiento debía de recibir también la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de la edificabilidad que provenía del incremento del 10% de la edificabilidad permitido por el artículo 106 TRLSRM, concluyendo en un informe posterior que la cuestión debatida es de gestión urbanística, que corresponde potencialmente al Ayuntamiento, y no condiciona el informe al Plan Parcial a la resolución de dicha cuestión en la fase de planeamiento. Fue elevada consulta de nuevo al citado centro directivo el 31 de marzo de 2011, sin que se haya pronunciado hasta la fecha.

11. En el caso de resultar dudosa la interpretación, debe optarse por la más favorable al interés público, sin que exista un daño provocado por la Administración, puesto que el aumento de la contraprestación económica obedece a un incremento de la edificabilidad fijada por el Plan Parcial, habiéndose generado un 10% de aumento del valor de las parcelas edificables y, por tanto, de los beneficios de la operación.

12. No hay ningún expediente concluido en fase de gestión en esta Administración, derivado de los convenios urbanísticos, en el que se haya dado otra interpretación a este incremento por la aplicación del artículo 106 TRLSRM.

13. No se trata de una modificación de los términos del convenio, ni el Ayuntamiento se ha apartado de la naturaleza de lo pactado, sino ante una necesaria interpretación de su contenido y finalidad, en adecuada concordancia con la aplicación de las normas urbanísticas del PGMO ("...o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad que se fije respecto al indicado en la alternativa A...") y la legislación regional del suelo, que permite incrementar esa edificabilidad resultante hasta un máximo de un 10%. Todo ello en consonancia con el interés público específico al que responde la cesión en metálico prevista (equivalente al aumento de edificabilidad), que se ha aplicado al Plan Parcial tramitado por los alegantes.  

Finalmente concluye en la inadmisión del escrito como recurso de reposición, desestimando las alegaciones formuladas.

SEXTO.- Mediante oficio posterior del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda (registrado el 21 de febrero de 2012) se ha remitido la siguiente documentación complementaria:

- Copia del convenio urbanístico suscrito el 15 de julio de 2005 entre el Ayuntamiento de Murcia y --, --, --, -- e --.

- Texto publicado en el BORM de 10 de julio de 2006, del convenio urbanístico aprobado por acuerdo Plenario de 23 de febrero de 2006, suscrito entre el Ayuntamiento de Murcia y --, --, --, --, --, y x.

SÉPTIMO.- Con posterioridad, y a petición de este Órgano Consultivo, se han incorporado dos informes del Servicio de Planeamiento Urbanístico de la entonces Gerencia de Urbanismo, de 10 de febrero y de 30 de septiembre ambos del 2010, relativos al Plan Parcial "--".

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

La consulta se ha realizado con carácter facultativo, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), que permite a los Ayuntamientos, a través de sus Alcaldes, formularla con este carácter.

Aunque el oficio de remisión a este Órgano Consultivo haya sido suscrito por el Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda, la consulta se sustenta en el Decreto de la Alcaldía de 13 de febrero de 2012 que acompaña, en el que se dispone su formulación al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y los términos de la misma, por lo que se entiende realizada por el órgano competente.

SEGUNDA.- Condiciones previstas en el artículo 6.4.3.3 del Plan General Municipal de Ordenación de Murcia (PGMO).

La adaptación del PGMO de Murcia al TRLSRM fue objeto de aprobación definitiva, salvo concretos ámbitos, por la Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de 26 de diciembre de 2005, tomándose conocimiento de la subsanación de deficiencias de la normativa por la posterior Orden del mismo órgano de 15 de mayo de 2006, que es objeto de publicación en el BORM de 31 de mayo de 2006. Mediante Orden de 20 de julio de 2006 se aprobaron definitivamente los ámbitos suspendidos.

Dentro de las zonas de suelo urbanizable (Título 6, "Régimen del Suelo Urbanizable"), el PGMO de Murcia establece el dotacional-residencial en grandes sectores (SD), previsto en el artículo 6.4.3 de su normativa. Comprende terrenos apropiados para la realización de proyectos urbanísticos que integren equipamientos estructurantes de alcance metropolitano, actividades económicas ambientalmente compatibles con áreas residenciales y desarrollos residenciales de baja o muy baja densidad, así como actuaciones de mejora ambiental. Estos terrenos se localizan sobre ambos márgenes de la Autovía A-7, entre la nueva penetración Norte de la N-301 y el Monte de los Cuadros. Entre los usos globales a implantar, el referido artículo especifica los de equipamiento (deportivo, educativo, sanitario, asistencial, cultural y administrativo), los susceptibles de ordenar en parques de actividad económica (excepto grandes establecimientos industriales), los de servicios en todas sus modalidades y los residenciales en conjuntos de baja o muy baja intensidad.

Para su ordenación se plantean dos Alternativas en el PGMO contenidas en el apartado 6.4.3.3:

1. Alternativa A): Ordenación similar a la zona de Bordes Serranos con aptitud turística (ZB). Son aplicables las condiciones generales del artículo 6.3.2  y las particulares de uso y transformación del artículo 6.3.3, ambos PGMO. Interesa destacar que, entre las condiciones particulares de transformación, se establece un aprovechamiento de referencia máximo de 0,09 m2/m2 sobre el ámbito de actuación, especificando que "en todo caso, el aprovechamiento resultante del sector quedará incluido en la categoría de mínima densidad, según lo establecido en la Ley del Suelo de la Región de Murcia" (hoy TRLSRM).

2. Alternativa B): Ordenación mediante acuerdo específico.

Se establece lo siguiente "La transformación de un ámbito incluido en esta zona podrá plantearse mediante la financiación a cargo de su promotor de la ejecución de una actuación de interés municipal, o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad que se fije respecto al indicado en la Alternativa A (0,09 m2/m2), siempre mediante convenio o acuerdo urbanístico específico que irá acompañado de las garantías necesarias. En tal caso, el planeamiento de desarrollo podrá fijar un mayor aprovechamiento de referencia, siempre que el aprovechamiento resultante del sector no supere el índice de 0,5 m2/m2, pudiendo quedar incluido el sector en la categoría de baja densidad, según lo establecido en la Ley del Suelo de la Región de Murcia".

Además se establecen otros requisitos adicionales para el proceso de transformación urbanística cuando se haga uso de la Alternativa B), tales como que el promotor deberá disponer, al menos, del 25% de la superficie del sector de suelo urbanizable que se proponga, la aportación de garantías y la adscripción de sistemas generales en la forma regulada por el artículo 8.1.3.2.c) PGMO, así como que debe tramitarse y publicarse el acuerdo (convenio urbanístico en lo sucesivo) en la forma establecida en el artículo 158 TRLSRM.

Por tanto, conforme a la Alternativa B) PGMO, los promotores que se acojan a la misma deberán comprometerse (a través de un convenio urbanístico) bien a la financiación de una actuación de interés municipal, bien a la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad respecto al fijado en la Alternativa A (0,09 m2/m2), acompañando las garantías correspondientes. Según el PGMO corresponde al planeamiento de desarrollo (Plan Parcial) fijar el mayor aprovechamiento de referencia, siempre que el aprovechamiento resultante del sector no supere el índice de 0,5 m2/m2, pudiendo quedar incluido el sector en la categoría de baja densidad, según lo establecido en el TRLSRM.

1. Naturaleza de las condiciones para la transformación urbanística.

Al tratarse de suelos urbanizables sin sectorizar, el PGMO de Murcia establece las condiciones para su desarrollo urbanístico a concretar en el instrumento de transformación del suelo (artículo 6.1.5), habilitado para ello por lo previsto en el artículo 78.1 TRLSRM, que recoge que los propietarios de suelo urbanizable tendrán derecho a promover dicha transformación urbanística, instando la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, de conformidad con las determinaciones del referido PGMO.

Tanto la Ley del Suelo de la Región de Murcia (hoy TRLSRM), como el PGMO de Murcia, se aprobaron durante la vigencia de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (derogada por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, hoy TRLS), que tenía, entre sus objetivos, eliminar trabas administrativas para la transformación del suelo urbanizable, reconociendo el derecho de los propietarios a dicha transformación y a la presentación ante el Ayuntamiento del correspondiente planeamiento de desarrollo, a lo que respondía que, a partir de la Ley 6/1998, el desarrollo del suelo urbanizable no programado de los Planes Generales anteriores pudiera promoverse directamente sin necesidad de concursos, mediante los instrumentos previstos en la legislación urbanística (Disposición transitoria primera).

En la regulación de los nuevos suelos urbanizables sin sectorizar, la Ley del Suelo de la Región de Murcia suprimió los Programas de Actuación Urbanística (PAU) previstos en el Texto Refundido de 1976, que tenían por finalidad la ordenación de los terrenos clasificados por el Plan General como suelo urbanizable no programado para la realización de unidades urbanísticas integradas (las que tengan resueltas la dotación de servicios y equipamientos suficientes para garantizar las demandas de la población o de las actividades que en el ámbito de la actuación hayan de ubicarse). A partir de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, las funciones de aquéllos fueron asumidas, respecto a los suelos urbanizables sin sectorizar, por los Planes Generales Municipales de Ordenación y por los Planes Parciales, en tanto las cédulas de urbanización no dejan de ser un documento donde se plasma el derecho a la información de los particulares de las condiciones urbanísticas requeridas para el desarrollo de una actuación urbanística y su correcta implantación, conforme al planeamiento urbanístico y a la ordenación territorial (artículo 131 TRLSRM).

En consecuencia, suprimidos los PAU, los requisitos para la transformación del suelo urbanizable sin sectorizar fueron asumidos, en parte, por el PGMO, a cuyas determinaciones se remiten los artículos 78.1, 96.1 y 97.3 TRLSRM, incorporando el Plan General la previsión de un convenio o acuerdo urbanístico cuando los promotores se acojan a la Alternativa B) del artículo 6.4.3.3, al implicar un incremento de la edificabilidad respecto a la Alternativa A) tomada como base. Entre dichas condiciones previstas en el PGMO, se encuentra la financiación de la ejecución de una actuación de interés municipal o en la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad respecto a esta última Alternativa, como se ha indicado.

La justificación de tales compromisos, asumidos voluntariamente a través del convenio, radica según el informe de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística de 24 de octubre de 2011, en las mayores cargas urbanísticas que compensan el aumento de dotaciones y la necesidad de infraestructuras públicas que demanda la nueva ordenación de la zona.

Ciertamente tales obligaciones incorporadas por el PGMO y asumidas por convenio por los promotores, vinculadas a los incrementos de edificabilidad expuestos, recuerdan mucho a las mayores cargas o a las específicas obligaciones que correspondían a los adjudicatarios de los antiguos PAU y a los compromisos que debía contraer el urbanizador en los planes parciales de iniciativa particular en orden a la construcción, por ejemplo, de edificios destinados a dotaciones comunitarias (artículo 46 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, aplicable en la Región en lo que no se oponga a las prescripciones del TRLSRM Disposición transitoria octava). En todo caso, los compromisos previstos en el artículo 6.4.3.3, Alternativa B) PGMO se sustentan en el artículo 97.3 TRLSRM, que señala que es cometido de los Planes Generales Municipales de Ordenación establecer en suelo urbanizable los compromisos para el desarrollo de las actuaciones concertadas.

Fruto del artículo 6.4.3.3 y de la Alternativa B) PGMO, fueron los convenios firmados por el Ayuntamiento y varios promotores durante los años 2005 y 2006, habiéndose remitido por oficio de 20 de febrero de 2012 (registrado de entrada al día siguiente), como documentación complementaria a la consulta, el convenio urbanístico suscrito el 15 de julio de 2005 por el Ayuntamiento de Murcia y las empresas --, --, -- e --, así como el texto publicado en el BORM sobre el convenio urbanístico aprobado por el Pleno el 23 de febrero de 2006, suscrito el 3 de mayo siguiente, entre el Ayuntamiento de Murcia y las empresas --, --, --, --, --, y --. Respecto a este último, si bien no se publica en el BORM la parte expositiva del convenio (Exponendo) se encuentra íntegro en la página Web del Ayuntamiento de Murcia, en el apartado de protocolos y acuerdos urbanísticos.

Conforme a este último convenio, al que hacen referencia los recursos señalados en los Antecedentes, se estableció en el apartado 1.3 de las Estipulaciones, en relación con las propuestas de los promotores, que en función de la alternativa B) del artículo 6.4.3 PGMO, el importe en metálico correspondiente al valor equivalente al aumento de la edificabilidad fijado respecto al indicado para la Alternativa A) de ordenación, resulta del siguiente cuadro de superficies y edificabilidades:

  3.180.940 m2 x 0,9 m2/m2 = 286.285 m2.

  1.908.564 m2 x 0,5 m2/m2 = 954.282 m2.

  954.282 m2 ? 286.285 m2 = 667.997 m2.

  667.997 m2 x 120 euros/m2 = 80.159.640 euros.  

Señalando a continuación: "De lo que se desprende que la contraprestación urbanística derivada del acuerdo, según el valor asignado de 120 euros/m2 de techo, asciende a 80.159.640 euros (...). Las promotoras se obligaban a pagar en metálico la citada cantidad en los siguientes plazos: el 25% tras la aprobación inicial del Plan Parcial (15 días desde la notificación), otro 25% tras la aprobación definitiva del mismo (en las mismas condiciones) y el 50% restante en el plazo de 15 días desde la notificación de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación o de la declaración de su innecesariedad.

Interesa destacar en este punto lo razonado por el Arquitecto Jefe de Servicio de Gestión Urbanística (informe de 4 de abril de 2011), según el cual la cantidad objeto de contraprestación está directamente relacionada con la superficie y la edificabilidad resultante, interpretándose técnicamente por el citado Servicio que la alteración de cualquiera de los dos parámetros (superficie o edificabilidad) conlleva un reajuste de la contraprestación prevista en los convenios.

También conviene resaltar que el apartado 9 del último de los convenios citados (Anexos), relativo a la documentación gráfica que se acompaña del ámbito sujeto a transformación (planos de delimitación del sector y sistemas generales adscritos, de delimitación del ámbito correspondiente, de situación según la estructura urbanística general, de estructura de la propiedad y de localización de la instalación deportiva, etc.), también establece que podrán reajustarse las determinaciones de manera justificada en el momento de la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión para una mayor precisión de su contenido y ajuste a la realidad física.

De otra parte, la regulación de la Alternativa B) sobre la que versa esta consulta tiene sus antecedentes en el anterior PGMO, aprobado por Orden del titular de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 31 de enero de 2001.  

En efecto, en el artículo 6.2.14 (Dotacional Residencial en grandes sectores, SD) del anterior Plan se establecían, igualmente, dos Alternativas, y la relativa a la B), que se relaciona con la consulta, recogía la posibilidad de convenir con los promotores la financiación a su costa de la construcción y cesión gratuita de una gran dotación que reuniera las características de un sistema general deportivo o de ocio, pudiéndose desarrollar en tal caso una actuación mixta dotacional-residencial con un índice de edificabilidad para el sector residencial que no podría superar 0,4 m2/m2.

2. Pronunciamientos judiciales que avalan la regulación contenida en el PGMO de Murcia sobre las previsiones del dotacional residencial de grandes sectores y, en particular, de la Alternativa B).

Con independencia de la naturaleza de los compromisos previstos en el PGMO que se instrumentalizan, a la postre, en los convenios suscritos con los promotores de los Planes Parciales, lo cierto es que la regulación del Plan y en concreto del artículo 6.4.3.3 ( 6.2.14 del anterior Plan) ha sido enjuiciada conforme a la legalidad por, al menos, tres Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que han de ser consideradas por este Órgano Consultivo para examinar la cuestión controvertida.

En la Sentencia núm. 983/2005, de 30 de diciembre, sobre la Orden de 31 de enero de 2001 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio sobre la aprobación definitiva del anterior PGMO, la Sala de lo Contencioso Administrativo precitada señala que no comparte las alegaciones que la recurrente achaca a la alternativa B prevista en la norma 6.2.14 (actual 6.4.3 que también es citada en aquella Sentencia), tales como la vulneración de la legislación, al no definir un modelo cerrado de ordenación y someter éste a un convenio urbanístico, la constitución de una reserva de dispensación al dejar en manos de la Administración uno u otro modelo y suponer una desviación de poder por usar la potestad de planeamiento con una finalidad financiera, al contemplar desde el Plan General unos mayores aprovechamientos sólo en la hipótesis de que se financie una gran dotación. Pues bien, en la indicada Sentencia la Sala va examinando tales motivos de impugnación, alcanzando las siguientes conclusiones, que convienen traer a colación:

1. Las dos Alternativas son igualmente definidas en sus características de uso, aprovechamiento e intensidades, y en la regulación de la Alternativa B) el PGMO establece un régimen jurídico que no es impreciso (usos permitidos y prohibidos, porcentajes máximos permitidos de cada uso principal y edificabilidad), fijando también unos requisitos (construcción y cesión de una gran dotación deportiva, etc..); por lo tanto la ordenación no queda diferida a un convenio, correspondiendo la ordenación pormenorizada al planeamiento de desarrollo.

2. El artículo 6.2.14 (hoy 6.4.3) PGMO no constituye una reserva de dispensación, pues la Alternativa B) no excluye de su aplicación a otros promotores en ámbitos o terrenos que tengan la calificación SD y opten por la misma. Añade la Sentencia que "en este artículo del Plan nos encontramos con un régimen jurídico que se aplica a los promotores que en aquellos terrenos calificados SD quieran acogerse voluntariamente a la alternativa B (...)".

3. Frente al alegato de la parte recurrente de que el régimen que resulta de la Alternativa B) de las normas urbanísticas constituye una clara perversión de las finalidades que tienen que ser perseguidas a través del ejercicio de las potestades urbanísticas de elaboración del planeamiento, incurriendo con ello en una desviación de poder, la Sentencia analizada contiene el siguiente razonamiento: "la regulación cuestionada no significa una dejación por parte de la Administración del ejercicio de la potestad de planeamiento, porque la ordenación de las dos alternativas A y B tienen el mismo grado de previsión y de determinaciones (usos, intensidades...) pudiendo los interesados optar por una o por otra; y es importante señalar que la calificación SD afecta no sólo al ámbito del convenio al que se refiere la alternativa B sino a más de nueve millones de metros cuadrados, por lo que carece de base imputar a la Administración la elección del terreno en aras de un promotor concreto. En definitiva la opción por la Alternativa B supone que la ciudad obtendrá, en el lugar en el que la Administración razonablemente considere idóneo por sus características y comunicaciones, una serie de equipamientos a su servicio, además de los desarrollos residenciales claramente previstos; la opción por la A supone contar con los desarrollos residenciales y dotaciones que se prevén en el Plan".

Pero aún existen otros dos pronunciamientos relativos a la norma en cuestión del PGMO. En la Sentencia núm. 461/2006, de 16 de junio, se reiteran por la misma Sala los anteriores argumentos para rechazar los motivos de impugnación frente a la regulación de la Alternativa B) del artículo 6.2.14 del anterior Plan General (hoy 6.4.3).

Por último, también en la Sentencia de la misma Sala núm. 586/2010, de 18 de junio, por la que se resuelve un recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de 15 de mayo de 2006, relativa a la toma de conocimiento de la subsanación de deficiencias de la adaptación del PGMO de Murcia anteriormente indicada, se aborda en el Fundamento de Derecho Segundo el iter procedimental del artículo 6.4.3.3, Alternativa B), a la vista de los motivos concretos de impugnación alegados por la recurrente que versaban, entre otros aspectos, en el incumplimiento por el citado artículo de lo dispuesto en la Ley del Suelo Regional (TRLSRM), citándose expresamente, entre sus argumentos, que el incremento de la edificabilidad a 0,50 m2/m2 no tenía ninguna justificación, sobrepasándose dicho índice en los convenios urbanísticos por incremento de su aprovechamiento en un 10%, pasando ilegalmente a uno de 0,55 m2/m2, e incrementándose sobremanera la capacidad residencial y el número de viviendas, reduciendo así las previsiones dotacionales. La mencionada Sentencia señala que la casi totalidad de los motivos de impugnación son ajenos al acto recurrido, que se limita a tomar conocimiento de las deficiencias advertidas y que debieron hacerse valer frente al acto de aprobación definitiva, desestimándose el recurso interpuesto. Téngase en cuenta a este respecto que la Orden de 26 de diciembre de 2005, de aprobación definitiva de la adaptación del PGMO, salvo determinados ámbitos, establecía que la terminología de la normativa debía adaptarse a lo establecido en la Ley del Suelo de la Región de Murcia (TRLSRM), en particular los relativos al régimen del suelo urbanizable y los conceptos de aprovechamiento de referencia y resultante, ámbito de actuación y sector, sistemas generales, etc., considerándose por dicha Sentencia que la subsanación de deficiencias, en los extremos cuestionados, no se había extralimitado respecto al acto de aprobación definitiva.

3. El papel que juegan los convenios y su inserción en la normativa del Plan General.

El fundamento de los convenios se encuentra en su consideración de "instrumento de acción concertada que en la práctica pueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de los objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general", conforme a la STS, Sala 3ª, de 3 de abril de 2001 (también las Sentencias de 1 de marzo  y de 15 de noviembre de 2000 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia). Tienen su fundamento en el principio de participación de los particulares en el urbanismo y en la capacidad negocial de la Administración que viene así reconocida, con carácter general, en los artículos 88.1 LPAC y 111 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local.

En materia de urbanismo, los convenios se encuentran regulados en el artículo 158 TRLSRM, que recoge, de una parte, la tipología de los convenios de gestión y de planeamiento (establecer condiciones detalladas para la ejecución del planeamiento urbanístico, o bien para la formulación o modificación de éste, respectivamente) y, de otra, sus límites concretos: no podrán limitar el ejercicio de las competencias de la Administración Pública, ni dispensar el cumplimiento de deberes exigidos en la citada Ley, siendo nulas de pleno derecho las estipulaciones de los convenios que contravengan la Ley o el planeamiento. También se establecen los requisitos de la negociación, tramitación y celebración (apartado 3), que se atendrán a los principios de transparencia y publicidad, destacándose la necesidad de su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM); además, para los convenios en los que se establezcan condiciones para la formulación de los instrumentos de planeamiento, se establece que se incorporarán a los correspondientes expedientes desde el mismo inicio del procedimiento de aprobación de tales planes.

Interesa destacar que los convenios urbanísticos tendrán, a todos los efectos, naturaleza y carácter jurídico administrativo, conforme al artículo 158.4 TRLSRM, por lo tanto, su interpretación ha de atemperarse a los principios de este sector del ordenamiento.

Una de las modificaciones introducidas por la vigente legislación estatal del suelo (artículo 16.3 TRLS) para los convenios que se celebren por el promotor de una actuación con la Administración correspondiente, es que no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente en perjuicio "de los propietarios afectados", es decir, de aquellos que no formen parte del convenio (los terceros respecto del mismo), conforme se ha sostenido doctrinalmente.

Aunque la norma analizada del PGMO prevé expresamente la llamada al convenio urbanístico para instrumentalizar los compromisos previstos, no es acertada la caracterización de "mera gestión" de los convenios a los que afecta, citados así en la consulta realizada por la Gerencia de Urbanismo al experto externo, al menos respecto a los que han sido remitidos, puesto que en su contenido también se establecen estipulaciones dirigidas a la formulación del planeamiento urbanístico de desarrollo (Plan Parcial). Así, a título de ejemplo, las Estipulaciones núm. 1.1 recogen el compromiso de elaboración y presentación del Plan Parcial en el plazo de 6 meses y la núm. 2 las determinaciones urbanísticas a incluir en el mismo, tales como la delimitación de su ámbito y del sector, el índice de edificabilidad, la adscripción de un sistema general, etc. (estos datos vienen referidos al convenio suscrito por el Ayuntamiento con --).

Por último, en cuanto al papel que juegan, en general, los convenios urbanísticos para la incorporación al proceso urbanizador de determinados suelos, la Sentencia núm. 357/2004, de 15 de julio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, señala que "el convenio sólo contiene unas líneas generales que habrán de ser concretadas en los correspondientes instrumentos de planeamiento que lo desarrollen".

  En consecuencia, recapitulando unas primeras consideraciones en orden a los criterios a tener en cuenta en la interpretación solicitada:

1. El PGMO de Murcia se encuentra habilitado por el TRLSRM (artículos 78.1, 96.1 y 97.3) para establecer las determinaciones para promover la transformación urbanística a la que tienen derecho los propietarios de suelo urbanizable, entre ellas los compromisos para su desarrollo, así como las condiciones en las que pueden delimitarse los sectores para incorporarse al desarrollo urbano. Entre estos requisitos se encuentra, en el caso de que los promotores opten por la Alternativa B) prevista en el artículo 6.4.3.3 (dotacional-residencial en grandes sectores), la financiación a cargo del promotor de la ejecución de una actuación de interés municipal o la cesión en metálico equivalente al aumento de edificabilidad previsto, mediante un convenio urbanístico, que irá acompañado de las garantías necesarias.

2. Conforme a las Sentencias anteriormente citadas de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (las números 983/2005 y 461/2006) la regulación en el anterior Plan General y en el actual de las Alternativas A) y B), hoy previstas en el artículo 6.4.3.3 PGMO, se acomoda a la legislación urbanística regional, destacándose en estos pronunciamientos que los promotores interesados pueden optar por una u otra Alternativa, cumpliendo con los condicionantes allí establecidos.

3. Corresponde al instrumento de transformación urbanística (Plan Parcial) concretar los compromisos convenidos.

TERCERA.- Los Planes Parciales y el incremento del aprovechamiento resultante del sector conforme al artículo 106.d) TLSRM.

Puesto que la consulta se refiere a la posibilidad de incrementar un 10% por los Planes Parciales el aprovechamiento resultante del PGMO (también su minoración en esta misma proporción), interesa aclarar los distintos conceptos utilizados por el TRLSRM, dado que el artículo 106.d,1) habilita a aquéllos para dicho incremento o disminución, siendo un aspecto a tener en cuenta en la compatibilidad entre el PGMO y la legislación urbanística regional.

En el Dictamen 45/00 sobre el Anteproyecto de la Ley del Suelo, este Consejo Jurídico advirtió a la Consejería proponente la ausencia de un mecanismo redistribuidor en suelo urbanizable, que hiciera efectivo el principio de distribución de beneficios y cargas entre los distintos sectores en fase de planeamiento para su compensación y obtención de los sistemas generales adscritos. Se añadía que el problema de la equidistribución se trataba en aquel Anteproyecto de forma dispersa y difusa, para ser considerado, finalmente, como determinación, más concretamente, de los Planes Parciales y que la concreción última del sistema se confiaba, en último término, a los indicados Planes, produciéndose una especie de deslegalización. A lo que cabría añadir, que el principio de jerarquía de planeamiento quedó debilitado en concretos preceptos de la Ley del Suelo regional, que permiten, a través del planeamiento parcial, la modificación del Planeamiento General.

1. Previsiones del TRLSRM para los PGMO en los aspectos aquí interesados: aprovechamientos de referencia y criterios para la adscripción o vinculación de sistemas generales a los sectores.

Entre las determinaciones de los PGMO en suelo urbanizable sin sectorizar (artículo 101.2 TRLSRM), se encuentran el establecimiento de los criterios para la delimitación de los sectores de forma que se garantice su adecuada inserción y constituyan una unidad geográfica y urbanística integrada, las características técnicas y magnitudes que han de reunir las actuaciones en esta categoría de suelo, los usos preferentes e incompatibles y dotaciones, servicios y equipamientos que les correspondan como sistemas generales, así como la fijación del aprovechamiento global de referencia, establecido en función de los usos admisibles que, en ningún caso, podrá superar el señalado en el apartado 1.b) del mismo artículo para las siguientes categorías establecidas para el suelo urbanizable sectorizado:

- Residencial de alta densidad: más de 0,75 a 1 m2/m2 inclusive.

- Residencial de media densidad: más de 0,50 a 0,75 m2/m2 inclusive.

- Residencial de baja densidad: más de 0,25 m2/m2 a 0,50 m2/m2 inclusive.

- Residencial de mínima densidad: hasta 0,25 m2/m2 inclusive.

- De actividades económicas: hasta 0,75 m2/m2 inclusive.

De otra parte, en el apartado 3.d), segundo párrafo, del mismo artículo 101 del Texto Refundido se habilita al PGMO para establecer la prima de aprovechamiento para uso residencial protegido, en función de la edificabilidad del sector que se destine a vivienda de protección pública, sin que en ningún caso pueda superarse un aprovechamiento resultante en el sector de 1,20 m2/m2.

A su vez, el artículo 102.3 TRLSRM relativo a las determinaciones para los sistemas generales, establece que la superficie máxima de sistemas generales vinculados o adscritos a cada sector de suelo urbanizable, se determinará de forma que el aprovechamiento resultante de aplicar el de referencia a la superficie del sector, más la de los sistemas generales correspondientes, no supere el máximo de la categoría asignada por el Plan General, a lo que responde que el artículo 4.3.3.3, Alternativa B) PGMO establezca que el aprovechamiento resultante del sector (que se obtiene de aplicar el de referencia a la superficie del sector más la de los sistemas generales correspondientes como se ha indicado) no debe superar el índice de 0,50 m2/m2, correspondiente a la categoría de baja densidad, todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8.1.3.2,c) del mismo Plan General para la vinculación de sistemas generales a sectores de suelo urbanizable sin sectorizar, que establece: "En cambio, si se actúa mediante la alternativa B (acuerdo específico) el aprovechamiento resultante del sector que se delimite no será superior a 0,5 m2/m2".

Por lo tanto, al PGMO le corresponde fijar el aprovechamiento de referencia, habilitando el artículo 4.3.3.3 (Alternativa B) al planeamiento de desarrollo para fijar un mayor aprovechamiento de referencia, siempre que el resultante del sector (que se obtiene de aplicar el de referencia a la superficie del mismo más la de los sistemas generales correspondientes) no supere el índice de 0,5 m2/m2.

2. Previsiones del TRLSRM para los Planes Parciales: justificación del aprovechamiento resultante del sector.

Conforme al artículo 106.d) del citado Texto Refundido, corresponde a los Planes Parciales la justificación del aprovechamiento resultante del sector, que no podrá superar 1,20 m2/m2 (máximo). Se determina de la siguiente manera:

"d.1)Por aplicación del aprovechamiento de referencia determinado por el Plan General a la superficie del sector y la de los sistemas generales correspondientes, pudiendo incrementar o disminuir el aprovechamiento resultante en una cuantía máxima de un 10 por 100, modificándose en la misma cuantía el porcentaje de cesiones y dotaciones previstos en los apartados siguientes. En ningún caso podrá reducirse la cesión de aprovechamiento lucrativo al Ayuntamiento que será como mínimo del 10 por 100 del aprovechamiento de referencia y que se podrá incrementar, en su caso, hasta el 10 por 100 del aprovechamiento resultante del sector.

d.2)Por determinación de la prima de aprovechamiento para vivienda de protección pública, conforme a lo que disponga en su caso el PGMO  y, en su defecto, en una cuantía de hasta el 20% del porcentaje de aprovechamiento del sector que se destine a vivienda protegida, debiendo aumentar en la misma cuantía el porcentaje de cesiones y dotaciones, calificándose específicamente como residencial protegido el suelo necesario para su localización".

Por tanto, el artículo 106.d,1) TRLSRM habilita directamente al planeamiento parcial a incrementar o disminuir el aprovechamiento resultante para el sector por el Plan General (determinado por la aplicación del aprovechamiento de referencia a la superficie del sector y la de los sistemas generales correspondientes, como se ha indicado anteriormente) en una cuantía máxima del 10%, modificándose, en la misma proporción, el porcentaje de cesiones y dotaciones previstos en los apartados siguientes. En ningún caso la cesión del aprovechamiento lucrativo podrá reducirse, que será como mínimo el 10% del aprovechamiento de referencia, que se podrá incrementar, en su caso, hasta el 10% del aprovechamiento resultante del sector.

Se ha sostenido, no sin razón, que tal incremento (o, en su caso, disminución) es una potestad del planeamiento de desarrollo (y, por ende, del promotor que lo promueve), tal y como aparece configurada en el TRLSRM, lo que viene a confirmar la propia Exposición de Motivos: "los aprovechamientos (...) se definen como de referencia con una doble finalidad: en primer lugar, para justificar la coherencia intrínseca del planeamiento en la fijación de los distintos aprovechamientos y, en segundo lugar, para permitir una flexibilización de hasta un 10 por ciento en el planeamiento concreto del sector con incidencia en el régimen de cesiones".

3. Materialización de tales previsiones en el PGMO.

Las observaciones en el trámite de aprobación definitiva de la adaptación del PGMO de Murcia, en lo que concierne al artículo 6.4.3, se orientaron a acomodar la terminología de la ordenación de la zona dotacional-residencial de grandes sectores (SD), Alternativa B), a la terminología del TRLSRM, entre otros, a los conceptos de aprovechamientos de referencia y resultante, según se infiere del iter procedimental descrito en la Sentencia ya citada, núm. 586/2010, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

Centrados en el artículo 6.4.3.3, Alternativa B) PGMO, se establece que "el planeamiento de desarrollo podrá fijar un mayor aprovechamiento de referencia, siempre que el resultante del sector no supere el índice de 0,5 m2/m2, pudiendo quedar incluido el sector en la categoría de baja densidad, según lo establecido en la Ley del Suelo de la Región de Murcia".  

La compatibilidad de esta regulación del PGMO con la posibilidad, además, de incrementar el 10% del aprovechamiento resultante del sector prevista en el TRLSRM, a través del Planeamiento Parcial, a la que se han acogido los instrumentos de planeamiento que se citan en el expediente, no ofrece dudas para la Dirección General competente en materia de urbanismo (ni tampoco ha sido cuestionada su aplicación por el órgano consultante), de lo que se desprende que es el criterio general aplicado por el Ayuntamiento en la aprobación de los Planes Parciales, cualquiera que sea la Alternativa escogida (A o B), conforme a la interpretación sostenida por el centro directivo competente de la Administración regional, que entiende que es una medida aplicable, con carácter general, para todos los Planes Parciales que se acojan a esta posibilidad. No obstante, también parecen razonables ciertas dudas sobre tal compatibilidad, en tanto el párrafo anteriormente transcrito del PGMO de Murcia contiene dos límites que a priori parecerían infranqueables: de un lado, que el aprovechamiento resultante del sector no supere el 0,50 m2/m2 y, de otro, que la categoría en la que se incluye el sector, en tal supuesto, pueda ser la de baja densidad, según lo establecido en el TRLSRM.

La Dirección General competente en materia de urbanismo, a la que el TRLSRM le encomienda las funciones de informar el planeamiento parcial sobre los aspectos de legalidad y oportunidad territorial (artículos 140 y 141), realiza el siguiente razonamiento en su informe de 19 de enero de 2010 sobre la compatibilidad entre el PGMO y el TRLSRM: la cuestión estriba en diferenciar el aprovechamiento resultante para el sector derivado de las determinaciones del Plan General (que no puede superar el tope de la categoría), del aprovechamiento resultante del Plan Parcial (que puede superar este tope un 10% o incluso un 20% si se aplicara la prima de vivienda protegida), considerando que la norma del PGMO no restringe las posibilidades que la Ley Regional reconoce al planeamiento de desarrollo. Coincide con esta interpretación el informe del experto consultado por la Gerencia de Urbanismo.

En opinión de este Consejo Jurídico, apoya la posibilidad de incrementar el 10% del aprovechamiento resultante del PGMO para el sector, a través del Plan Parcial correspondiente conforme al artículo 106.d,1) TRLSRM, la interpretación conjunta de los siguientes artículos:

a) El artículo 106.d,1) TRLSRM contiene un mandato dirigido al planeamiento de desarrollo, como reconoce la Exposición de Motivos del TRLSRM, para flexibilizar hasta un 10% el aprovechamiento de los distintos sectores. De hecho, según la dicción literal del referido artículo, dicho porcentaje se aplica al aprovechamiento resultante del sector, determinado por el aprovechamiento de referencia previsto por el PGMO aplicable a la superficie del sector y la de los sistemas generales, luego sobre ese aprovechamiento resultante del PGMO, que no puede superar el índice de 0,50 m2/m2,  cabe la posibilidad de aumentar o disminuir un 10% según expresa el artículo 106.d,1) TRLSRM.  

b) El artículo 101.1,b) TRLSRM, al señalar los aprovechamientos de referencia de las distintas categorías que debe recoger el Plan General en el suelo urbanizable sectorizado, al que se remite el apartado 2,c) del mismo artículo para los suelos urbanizables sin sectorizar, deja a salvo lo establecido en el artículo 106,d) del citado Texto Refundido para los Planes Parciales.

c) El artículo 106.d,1) TRLSRM no incluye el límite de la categoría del Plan General (mínima, baja densidad, etc.) como requisito para hacer uso de la posibilidad de incrementar el 10% el aprovechamiento resultante del sector. Por el contrario, sí fija un límite máximo, que es 1,20 m2/m2, que no puede superarse por el Plan Parcial. Los condicionantes que se establecen, en el caso del incremento, son los mayores porcentajes de cesiones y dotaciones previstas en los apartados siguientes.

d) Se trata de una medida (la posibilidad de incrementar o disminuir el aprovechamiento resultante) de carácter general, que se ha aplicado a todos los Planes Parciales en los que se haya hecho uso de tal posibilidad, conforme a la dicción del artículo 106.d,1) TRLSRM.  

e) El propio PGMO permite las primas de aprovechamiento de vivienda protegida del 30% (artículo 6.1.4), conforme a lo previsto en el artículo 106.d,2) TRLSRM, siempre que no supere el límite máximo del aprovechamiento resultante del sector de 1,20 m2/m2.    

Por lo tanto, frente a lo señalado en el recurso potestativo de reposición por la representante de la --, existen razones que avalan la interpretación sostenida por las Administraciones urbanísticas sobre la posibilidad de incrementar el 10% el aprovechamiento resultante del PGMO por los Planes Parciales que se acojan a este mecanismo legal previsto en el artículo 106.d,1) TRLSM, con el consiguiente incremento del porcentaje de cesiones y dotaciones. Otra cuestión sería que los Planes Generales, a la hora de fijar los aprovechamientos de referencia, debieran tener en cuenta tal posibilidad de incrementar el aprovechamiento del sector por el Planeamiento Parcial, en relación con la coherencia del modelo territorial.

En suma, esta otra cuestión que suscita la compatibilidad de los artículos 6.4.3.3 PGMO con el 106.d,1) TRLSRM, si bien no ha sido expresamente solicitada por el órgano que formula la consulta, es un presupuesto para su contestación, en tanto si los promotores de los Planes Parciales de la zona SD no se hubieran acogido al incremento previsto en indicado artículo del Texto Refundido, no tendría razón de ser la misma.

CUARTA.- Sobre las dos interpretaciones posibles en relación con el compromiso previsto en el artículo 6.4.3.3 PGMO y la consulta realizada.

Conforme se expone en la consulta realizada, al haber hecho uso los Planes Parciales presentados en la zona SD del incremento del 10% del aprovechamiento, al amparo de lo previsto en el artículo 106.d,1) TRLSRM, el índice del aprovechamiento del sector ha sido de 0,55 m2/m2, lo que ha dado lugar a que el Ayuntamiento se plantee la siguiente disyuntiva:

- Que el pago en metálico de los promotores de la actuación, derivado del compromiso previsto en el artículo 6.3.3.3, Alternativa B), debe ser la diferencia de edificabilidad resultante de aplicación del índice de 0,09 m2/m2 de la Alternativa A) y el índice de 0,5 m2/m2 aplicable a la superficie del sector, conforme se recogió en los convenios urbanísticos previos.

- Por el contrario, considerar que el pago en metálico debe ser el correspondiente al valor de la edificabilidad real resultante una vez decidido su aumento en un 10% (derivado de la aplicación del tantas veces citado artículo 106.d,1 TRLSRM) y la aplicación del índice de 0,55 m2/m2 sobre la superficie del sector,

Atendiendo a los criterios interpretativos del Código Civil (artículo 3), y puesto que han de ser tenidos en cuenta los antecedentes, las posiciones mantenidas por las Administraciones Urbanísticas no pueden ser tildadas de coherentes en el presente caso, sino, por el contrario, han adoptado criterios interpretativos divergentes en su seno, lo que se ha traducido, además, en la tardanza en adoptar uno desde el inicio de la tramitación de los Planes Parciales de la zona SD, siempre susceptible de fiscalización por el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, al que corresponde, en última instancia, fijar los criterios interpretativos del derecho autonómico, en el que se insertan los planes urbanísticos según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala 3ª, de 30 de abril de 2003).

Conviene dejar claro que no se trata de valorar actuaciones infractoras del ordenamiento urbanístico, sino de la interpretación conjunta de dos normas, mediando un convenio urbanístico, que suscita gran complejidad como puede advertirse de las consideraciones anteriores, subyaciendo un conflicto entre el interés público y el alcance del régimen de deberes y compromisos exigibles a los promotores de suelo urbanizable.

En efecto, de los datos extraídos de los documentos remitidos resultan las siguientes posturas mantenidas, algunas de forma claramente contradictoria:

1. Por parte de la Dirección General competente en materia de urbanismo.

El informe emitido por el citado centro directivo el 18 de diciembre de 2008 en el procedimiento de aprobación del Plan Parcial "", advirtió, al parecer por primera vez, lo siguiente al Ayuntamiento de Murcia: no se aprecia valoración del incremento del 10% de edificabilidad, realizado gracias a la aplicación del artículo 106.d,1) TRLSRM, sobre los derechos que posibilita la Alternativa A) del artículo 6.4.3 PGMO, recomendando que se hiciera constar en la documentación que la Administración debería recibir una contraprestación complementaria de 239.216 m2 por dicho incremento, que concretaba en la cantidad de 2.870.592 euros (a 120 euros/m2 según los convenios). Se infiere de la justificación de la consulta que se habían tramitado otros Planes Parciales en la zona, sin que el indicado centro directivo realizase la misma advertencia en el trámite de la emisión de informe preceptivo en el procedimiento de aprobación, dato también extraíble del informe de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística, de 24 de octubre de 2011, y del recurso interpuesto por --, obrante en la documentación. Este dato no ha sido cuestionado por la Subdirectora de Coordinación Jurídica Administrativa de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda, que hace referencia, únicamente en su informe de 23 de enero de 2012, a que se ha mantenido el mismo criterio, pero en la fase de gestión de tales Planes. De lo anterior se deduce que hasta aquel momento (emisión del informe en el procedimiento indicado por el centro directivo competente) se mantuvo la interpretación de aplicar la contraprestación económica sobre el límite del aprovechamiento resultante del sector que recoge el Plan General (0,5 m2/m2) en relación con la Alternativa A), recogido en los convenios urbanísticos.

Sin embargo, en el posterior informe del titular de la Dirección General del Territorio y Vivienda de 19 de enero de 2010 sobre el mismo Plan Parcial, se matiza su anterior afirmación de exigencia de la contraprestación de una forma poco transparente, pero a la vez contradictoria, lo que a su vez ha suscitado interpretaciones contrapuestas sobre lo que realmente ha querido expresar la citada Dirección General en el segundo de los informes. En efecto, en el mismo se señala, al mismo tiempo, que este incremento de aprovechamiento resultante (10%) por el Plan Parcial tiene regulado ex lege sus propios mecanismos de compensación de dotaciones y cesiones y que "no podrán gravarse con otro tipo de compensaciones en perjuicio de los propietarios afectados, conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 del RDL 2/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo". Pues bien, a tenor de esta argumentación, se estaría sugiriendo que no es posible aplicar otro tipo de cesiones que las previstas en el TRLSRM para tal incremento, y que el compromiso de la cesión en metálico previsto en el Plan General no se incluye entre ellas. Ello supondría, por tanto, la rectificación de la advertencia del anterior informe sobre la contraprestación complementaria exigible.

Pero no concluye ahí el citado informe, sino que añade nuevos datos a la confusión, cuando se desmarca, en cierto modo, de la anterior afirmación al sostener, por el contrario, que la "valoración establecida en el convenio y en el programa de actuación que acompaña al Plan Parcial son cuestiones de gestión urbanística que corresponden competencialmente al Ayuntamiento que, en todo caso, deberá mantener coherentemente el mismo criterios en todos los supuestos análogos". Es decir, termina señalando que tal interpretación es una cuestión municipal, como si la Dirección General competente en materia de urbanismo no ostentara competencias en orden a la aprobación de determinados planes y a la interpretación de la legalidad urbanística, postura de inhibición que viene a ratificar implícitamente, cuando no contesta expresamente a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Murcia el 31 de marzo de 2011, en idénticos términos a la aquí planteada, para que aclare su postura al respecto. Precisamente, esta falta de contestación del centro directivo competente en materia de urbanismo es lo que motiva la consulta realizada a este Consejo Jurídico, a tenor de la justificación de la misma (Decreto de la Alcaldía de 13 de febrero de 2012).

B) Por parte del Ayuntamiento de Murcia.

Tampoco se entiende que la interpretación de un tema de la transcendencia económica y jurídica para los intereses municipales como el consultado, no fuera abordado de una manera clara desde el inicio de la tramitación de los Planes Parciales de la zona cuando dichos Planes se acogieron al incremento del 10% del aprovechamiento resultante del sector, al amparo de lo previsto en el artículo 106.d,1)TRLSRM, al menos, a raíz del primer informe del centro directivo competente (diciembre de 2008) en el que se contenía, por primera vez, dicha advertencia, habiendo merecido que esta interpretación se hubiera sometido desde ese momento a informe del superior órgano jurídico de la Corporación Municipal, que no consta en el expediente.  

Ciertamente en el año 2010 (casi dos años después)  - tras el acuerdo Plenario de 10 de febrero de ese mismo año, de aprobación definitiva del Plan Parcial "--" previo informe del Servicio de Planeamiento Municipal que hacía referencia a que se trataba de una cuestión de gestión urbanística,  y  del recurso de reposición interpuesto por  -- frente al mismo- la entonces Gerencia de Urbanismo realizó una consulta a un experto en materia de urbanismo, cuyo dictamen fue evacuado el 6 de septiembre de 2010, según consta en el expediente, obteniendo las conclusiones que figuran en el Antecedente  Segundo, apartado 5, y en lo que atañe a la consulta refiere que "el artículo 106.d.1) establece para el incremento (o la disminución) del aprovechamiento que autoriza a realizar un régimen jurídico específico consistente en un reajuste de las cesiones y dotaciones en la misma cuantía de dicho incremento y no exige ni permite pago adicional en metálico de ningún tipo".

Y que "carece por ello de toda justificación y de la, en todo caso, imprescindible cobertura legal la imposición al promotor del Plan Parcial del pago en metálico de la cantidad resultante de la aplicación a este incremento de la valoración de 120 euros/m2 prevista en el convenio que precedió a la tramitación de dicho Plan Parcial".

El Teniente Alcalde de Ordenación Territorial y de Urbanismo trasladó, por oficio de 1 de octubre de 2010, a la Dirección General del Territorio y Vivienda el recurso interpuesto por --, así como el informe del experto consultado para que informara sobre la cuestión objeto del presente Dictamen. Al no contestar, volvió a formularla en los mismos términos aquí consultados en fecha 30 de marzo de 2011 (registrado en la Consejería al día siguiente), no habiéndose emitido hasta la fecha de la petición de nuestra consulta (casi un año después).

Tras estas últimas actuaciones, se recabó el informe del servicio técnico de gestión (Arquitecto Jefe de Servicio de Gestión Urbanística) sobre la interpretación objeto de Dictamen, siendo evacuado el 4 de abril de 2011, alcanzando la conclusión indicada en el Antecedente Segundo (apartado 4), que considera que "en aplicación de la literalidad de la redacción del art. 6.4.3.3 de las Normas Urbanísticas del Plan General, en donde se indica que el planeamiento de desarrollo podrá fijar un mayor aprovechamiento de referencia (fijándose en los casos presentes en un índice de edificabilidad de 0,55 m2/m2 en aplicación de lo indicado en el artículo 106.d.1 del TRLSRM), incrementándose a su vez la edificabilidad resultante, y por tanto se produce una alteración de las condiciones de equilibrio con las actuaciones de interés municipal y las cesiones en metálico reflejadas en los correspondientes Convenios Urbanísticos, por lo que se considera que el reajuste económico se deberá realizar tomando como edificabilidad resultante la indicada en los Planes Parciales". Por lo tanto, conforme a esta interpretación, el indicado técnico municipal considera que es pertinente la aplicación al incremento de edificabilidad, a la que se han acogido los Planes Parciales sobre los que versa la consulta, la cesión en metálico prevista en el PGMO, conforme a la fórmula de cálculo recogida en los convenios y el consiguiente reajuste numérico a partir del incremento de edificabilidad. Esta interpretación ha sido igualmente apoyada por el informe jurídico de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística, de 24 de octubre de 2011, y por el posterior de 23 de enero de 2012, ya como Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa de la Concejalía de Urbanismo. Las razones jurídicas que apoyan esta interpretación vienen extensamente detalladas en los Antecedentes Tercero y Quinto del presente Dictamen, y van a ser objeto de análisis pormenorizado en la siguiente Consideración.

Expuestos los antecedentes de la consulta, este Órgano Consultivo puede entender que exista una gran cautela a la hora de pronunciarse y aplicar una concreta interpretación desde el punto de vista del interés público en juego y de la trascendencia económica de la cuestión para las arcas municipales, pero corresponde al aplicador del derecho, como ejercicio de un deber inexcusable, realizar la interpretación de las normas adoptando aquélla, entre las posibles, que considere justificada conforme a los informes técnicos y jurídicos evacuados, pero la demora en la adopción del criterio aquí detectada puede incidir de forma más negativa, que incluso la adopción de un criterio tempranamente adoptado, que posteriormente pudiera ser tildado de erróneo en la fiscalización que pudiera realizar el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el caso de que la cuestión se sometiera a su enjuiciamiento.

QUINTA. Sobre la interpretación municipal ya adoptada.  

Aunque la consulta formulada somete, en un plano de igualdad, las dos interpretaciones posibles (presupuesta ya la compatibilidad de incrementar por el Plan Parcial el 10 % del aprovechamiento resultante para el sector del PGMO, objeto de análisis en la Consideración Tercera,3), este Consejo Jurídico va a centrarse en el análisis de la interpretación que ha sido ya adoptada por la antigua Gerencia de Urbanismo, según expone la Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa, que viene a señalar que el informe de 24 de octubre de 2011 fue objeto de traslado por el Director de los Servicios Accidental a los Servicios de Planeamiento, Gestión y Económico, indicándose que el criterio contenido en el precitado informe es el mantenido por la Gerencia (hoy Concejalía de Urbanismo y Vivienda).

Conforme a esta interpretación municipal, la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad que se fije respecto a la Alternativa A), prevista en el artículo 6.4.3.3, Alternativa B) PGMO, debe incluir el incremento del 10% de aprovechamiento del sector previsto por el Plan Parcial, al hacer uso de la posibilidad prevista por el artículo 106.d,1) TRLSRM. Es ésta, en último término, la cuestión debatida.

Veamos, pues, las razones de tal interpretación sustentada en los informes de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística de 24 de octubre de 2011, el posterior de 23 de enero de 2012, como Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa, y el evacuado anteriormente por el Arquitecto Jefe de Servicio de Gestión el 4 de abril de 2011.

1. De acuerdo con el informe de la Subdirectora Accidental de Intervención Urbanística de 24 de octubre de 2011, la norma 6.4.3.3, Alternativa B), del Plan General permite que el planeamiento de desarrollo pueda fijar un mayor aprovechamiento de referencia, siempre que el aprovechamiento resultante del sector no supere el índice de 0,5 m2/m2, de manera que la cesión en metálico se calculó en principio hasta dicho índice, que es el reflejado en el convenio, que establecía la compensación a razón de 120 euros por m2 de techo edificable. Ninguna mención se hacía en los convenios de la previsión contemplada en el artículo 106.d,1) TRLSRM, en relación con la posibilidad de incrementar por el Plan Parcial el aprovechamiento resultante en el sector una cuantía máxima del 10% respecto al de referencia determinado por el Plan. Añade dicho informe, en sus argumentos, que los efectos del convenio no se detienen ahí, ya que "si por aplicación del artículo 106.d,1) TRLSRM los propietarios aumentan voluntariamente a través de un Plan Parcial ese aprovechamiento resultante del sector hasta 0,55 m2/m2, una adecuada interpretación de la cláusula correspondiente del convenio pasa por la necesidad de incrementar la cesión en metálico en ese mismo porcentaje, ya que la justificación de la compensación económica fijada en aquél radica en las mayores cargas urbanísticas que compensan el aumento de dotaciones y la necesidad de infraestructuras públicas que demanda la nueva ordenación de la zona, revirtiendo en la sociedad una parte de las plusvalías que genera el Plan (artículo 47 CE)". Considera, por tanto, que el convenio urbanístico ha de ser interpretado en función del PGMO del que deriva y del instrumento de desarrollo, y no éstos en función de aquél, recogiendo el Plan Parcial, en aplicación de una facultad conferida ex lege al propietario del suelo, y no de forma gratuita, un aprovechamiento resultante superior al previsto en el PGMO.

También expone el citado informe, que no se trata de una modificación de los términos del convenio y que no cabe entender que esta Administración se esté apartando de la naturaleza de lo pactado y de lo convenido. Se trata de interpretar su contenido y finalidad, en adecuada consonancia con las normas urbanísticas del Plan General y la legislación regional del suelo.

Finalmente destaca que el aumento de la contraprestación económica derivada del incremento de la edificabilidad resultante, está en objetiva consonancia con el interés público específico al que responde la cesión en metálico prevista (equivalente al aumento de edificabilidad) y que será objeto de los necesarios reajustes en la fase de gestión urbanística el pacto o convenio, al amparo de la norma 6.4.3.3 PGMO.

En el posterior informe de 23 de enero de 2012, en su condición de Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa, en contestación al recurso interpuesto por -- frente al criterio interpretativo expresado, se añaden, entre otras, las siguientes consideraciones:

- El convenio establece una contraprestación que calcula en una operación matemática, en función del incremento de la edificabilidad del sector, no del aprovechamiento de referencia del PGMO.

- Los promotores han admitido en la tramitación del Plan Parcial que la cuenta efectuada en el convenio no es cerrada, sino en función de la edificabilidad que resulte, y admitieron su revisión a la baja porque había disminuido la superficie del sector y, por tanto, la edificabilidad ordenada.

- El reajuste no se pudo hacer hasta el segundo pago (tras la aprobación definitiva del Plan Parcial) porque los promotores se acogieron a tal incremento en el texto refundido para la publicación de la aprobación inicial.

- Las contraprestaciones son proporcionales al valor equivalente al aumento de edificabilidad y si el planeamiento urbanístico varía los parámetros que intervienen se reajusta su cálculo. Es más, de haberse optado por la disminución de un 10% del aprovechamiento, el cálculo habría tenido dicha compensación. La contraprestación es proporcional al valor equivalente al aumento de edificabilidad, no siendo una cifra cerrada.

- El incremento del aprovechamiento resultante ha sido una opción escogida por los promotores y su cómputo se limita a recoger una realidad, y si la intención de la norma del PGMO hubiese sido no incluir el incremento del 10% del aprovechamiento que permite el artículo 106.d) TRLSRM para evaluar las diferencias entre las Alternativas A) y B), el texto habría sido "...o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento del aprovechamiento resultante que se fije ...", pero éste no es el texto de la norma aprobada.

- No se pueden mezclar las primas de aprovechamiento hotelero y de vivienda protegida, con el incremento del 10% del aprovechamiento resultante, que responden a conceptos muy distintos. El 10% de incremento, en base al artículo 106 TRLSRM, es un derecho establecido con carácter general por el citado Texto Refundido para que el aprovechamiento resultante, en vez de ajustarse matemáticamente al aprovechamiento de referencia, pueda tener un margen de tolerancia, a diferencia de las primas citadas que, como su propio nombre indica, son una compensación por un uso socialmente incentivado. Dichas primas sí son consideradas en el convenio en el sentido de su exclusión en el cálculo de la contraprestación, por lo que si ésa hubiera sido la intención también habría sido excluida.

- No se puede admitir que se exprese un afán recaudatorio en la interpretación realizada, en cumplimiento de lo que está establecido en el convenio y en la defensa del interés público. En el caso de que exista dudas, que obliga a la Administración a realizar interpretaciones, debe de acogerse la más favorable al interés público. El informe jurídico externo solicitado nada justifica respecto al asunto concreto analizado, sin que fuera objeto de ratificación formal por el Ayuntamiento.

Respecto al conjunto de tales argumentos, este Órgano Consultivo realiza las siguientes consideraciones:

1ª) Efectivamente, en los convenios remitidos a este Consejo Jurídico no se contempló el incremento del 10% del aprovechamiento resultante, conforme a la posibilidad prevista en el artículo 106.d,1) para los Planes Parciales, porque tampoco en las propuestas de los promotores para la transformación urbanística, que dieron lugar a los convenios, se recogía la posibilidad de acogerse a tal incremento de aprovechamiento, pues en tal caso se habría hecho constar en los mismos, como sí se hizo, por el contrario, con las primas de vivienda protegida y de uso hotelero. Probablemente, en el momento de la suscripción de los convenios, en paralelo a la aprobación definitiva de la adaptación del PGMO al TRLSRM, se considerara, como límite infranqueable, el máximo del aprovechamiento propuesto por el citado Plan General para los sectores (0,5 m2/m2) en la Alternativa B) por la que optaron los promotores. No obstante, ya se ha razonado anteriormente (Consideración Tercera, 3) la compatibilidad de tal previsión con la potestad conferida por el TRLSRM (106.d,1) al Planeamiento Parcial para incrementar el 10% del aprovechamiento, conforme a la interpretación dada por las Administraciones con competencias urbanísticas y el experto jurídico consultado.

2ª) Ciertamente la potestad ex lege para que el planeamiento parcial pudiera incrementar o disminuir el aprovechamiento resultante (que se obtiene de la aplicación del aprovechamiento de referencia determinado en el Plan General a la superficie del sector y la de los sistemas generales),  no está condicionada por los convenios suscritos (ya se ha indicado con anterioridad que serán nulas de pleno derecho las estipulaciones que contravengan lo dispuesto en la legislación urbanística), pero también ha de reconocerse, al mismo tiempo, que habría sido coherente con las finalidades de tales convenios urbanísticos, que, por su contenido, no son equiparables a los de mera gestión (Consideración Segunda, 3), el haber recogido entre sus Estipulaciones, de haberse propuesto en aquel momento por los promotores, la opción posteriormente adoptada de incrementar el aprovechamiento un 10% ex artículo 106.d,1) TRLSRM, puesto que se recogían los compromisos para la transformación urbanística del suelo a desarrollar por el instrumento de planeamiento correspondiente, así como las determinaciones de ordenación a tener en cuenta por los Planes Parciales de desarrollo, entre ellas, las superficies y edificabilidades (por ejemplo, Estipulaciones 1.3 y 2 del convenio suscrito por la Sociedad --), acorde con las propuestas realizadas por los promotores. Con ello se trata de cuestionar aquellas afirmaciones (así se expresa en el recurso de reposición interpuesto por la mercantil --) que proscriben la posibilidad de que los convenios urbanísticos se acogieran a tal opción de incremento porque al PGMO no le incumbe tal facultad, pero sí a los Planes Parciales que desarrollan el citado Plan General y a los que precisamente se dirigían los compromisos y determinaciones de ordenación del convenio urbanístico, a propuesta de los interesados.  

Por tanto, a los efectos únicamente de continuar con la hipótesis anterior, de haberse contenido en las propuestas de las promotores, que dieron lugar a los convenios, el incremento del 10% del aprovechamiento resultante por los Planes Parciales de desarrollo (a los que se dirigían parte de sus determinaciones), se habría hecho constar entre sus Estipulaciones y, a tenor de la interpretación realizada por el Arquitecto Jefe de Servicio de Gestión Urbanística sobre la fórmula incorporada a los convenios para calcular el valor urbanístico equivalente al exceso de edificabilidad, fijado respecto a la Alternativa A (superficie y edificabilidad), presumiblemente habrían tenido su reflejo en la determinación de la contraprestación urbanística. Es verdad que ésta es sólo una hipótesis de partida, a su vez cuestionada por otros argumentos que también han de afrontarse seguidamente:  

a) De acuerdo con el informe del experto externo consultado por la Gerencia de Urbanismo (Antecedente Segundo, 5), este incremento viene directamente establecido en el TRLSRM, sin que el convenio ni el Planeamiento General tengan nada que señalar, en cuanto que el citado Texto Refundido establece las cesiones sobre dicho incremento de aprovechamiento, no estando obligados los promotores a realizar pago alguno.

Esta interpretación, también motivada, descansa en el deslinde del régimen de compromisos y deberes derivado del Plan General para la transformación del suelo urbanizable, instrumentado a través del convenio urbanístico, del previsto por el TRLSRM para el incremento del 10% del aprovechamiento resultante por el Planeamiento Parcial. Por tanto, conforme a esta interpretación, sólo pueden ser exigibles las dotaciones y cesiones previstas en el citado Texto Refundido para tal incremento. Si bien conviene añadir que el deslinde expresado no resulta tan claro si se interpreta aisladamente el artículo 106.d,1) TRLSRM que señala: "pudiendo incrementar o disminuir el aprovechamiento resultante en una cuantía máxima de un 10%, modificándose en la misma cuantía el porcentaje de cesiones y dotaciones previstos en los apartados siguientes"; dado que los apartados siguientes a los que remite (e, f, etc.) únicamente contienen las dotaciones necesarias que habrán de ser tenidas en cuenta por los Planes Parciales, en relación con el referido incremento de aprovechamiento. Pero en cuanto a las cesiones exigibles respecto a tal incremento, además de lo señalado en el mismo apartado analizado (d.1) sobre la cesión del aprovechamiento lucrativo que, cuando de incremento se trate, será el 10% del aprovechamiento resultante del sector, habrá de acudirse a otros preceptos del Texto Refundido, como los artículos 78 y 80, que enumeran los derechos y deberes vinculados a la transformación urbanística y a las condiciones previstas en el Plan General (en el caso del primer artículo y del 97.3), a las que se refiere la Sentencia núm. 983/2005, ya citada, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que declara la conformidad de la Alternativa B) a la legislación urbanística regional (analizada en la Consideración Segunda, 2), con el siguiente razonamiento:  "En definitiva la opción por la Alternativa B supone que la ciudad obtendrá, en el lugar en el que la Administración razonablemente considere idóneo por sus características y comunicaciones, una serie de equipamientos a su servicio, además de los desarrollos residenciales claramente previstos; la opción por la A supone contar con los desarrollos residenciales y dotaciones que se prevén en el Plan".

b) Respecto a la interpretación del experto externo en cuanto a la no exigencia de la contraprestación controvertida sobre el incremento del aprovechamiento, el informe de la Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa sostiene, por el contrario, que "si por aplicación del artículo 106,d.1) TRLSRM los propietarios aumentan voluntariamente a través de un Plan Parcial ese aprovechamiento resultante del sector hasta 0,55 m2/m2, una adecuada interpretación de la cláusula correspondiente del convenio pasa por la necesidad de incrementar la cesión en metálico en ese mismo porcentaje, ya que la justificación de la compensación económica fijada en aquél radica en las mayores cargas urbanísticas que compensan el aumento de dotaciones y la necesidad de infraestructuras públicas que demanda la nueva ordenación de la zona, revirtiendo en la sociedad una parte de las plusvalías que genera el Plan (artículo 47 CE)". Sin embargo, no considera este Órgano Consultivo que se trate de la interpretación de una cláusula del convenio, sino de la interpretación del artículo 6.4.3.3, Alternativa B) PGMO, conforme a la compatibilidad anterior señalada con el TRLSRM (artículo 106.d,1), en relación con el Plan Parcial que desarrolla el citado convenio.

c) En el sustrato de la tesis que sostiene la interpretación de la exigencia de la contraprestación económica a dicho incremento, se encontraría, en opinión de este Consejo Jurídico, la relación recíproca, basada en una interpretación conjunta, entre los artículos 6.4.3.3, Alternativa B) PGMO y 106.d,1) TRLSRM, que cabe sostener también de forma fundada, una vez establecida la compatibilidad entre ambos preceptos en atención al principio de jerarquía normativa (informe del experto externo). Es decir, si como resultado de dicha compatibilidad el límite máximo del aprovechamiento derivado del Plan General para el sector (0,5 m2/m2) puede ser incrementado en un 10% por el Plan Parcial de desarrollo (por disponerlo así el TRLRSM), la superación de tal límite también habría de jugar en la aplicación de lo dispuesto en la primera parte del artículo del artículo 4.3.3.3, Alternativa B) PGMO analizado, que determina lo siguiente: "la transformación de un ámbito incluido en esta zona podrá plantearse mediante la financiación a cargo de su promotor de la ejecución de una actuación de interés municipal, o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad que se fije respecto al indicado en la alternativa A", y puesto que la edificabilidad real del sector ha sido finalmente fijada por el Plan Parcial en 0,55 m2/m2 habría de aplicarse esta última en contraste con la prevista por la Alternativa A (0,09 m2/m2). Corrobora esta mutua interacción también lo señalado por el experto externo, aunque sea a otros fines, de que "el precepto citado (se refiere al del Plan General) no establece, propiamente hablando, límite alguno, ya que se limita a recordar o reiterar el que para la categoría residencial de baja intensidad establece como regla el artículo 101.1.b) TRLSRM".

Esta relación recíproca también es sostenida por la interpretación municipal analizada cuando argumenta que, de haberse hecho uso por el Plan Parcial la posibilidad de reducir el aprovechamiento resultante del sector un 10%, en aplicación de la potestad prevista también en el artículo 106.d,1) TRLSRM, el cálculo de la cesión habría tenido en cuenta dicha disminución, puesto que es proporcional al valor equivalente al aumento de edificabilidad, no siendo, por tanto, una cifra cerrada, acogiéndose a una interpretación finalista del artículo del PGMO. En el caso de que así hubiera ocurrido (la disminución del aprovechamiento), cabría interrogarse si se hubieran opuesto los interesados a esta interpretación para reducir la cesión en metálico conforme a la fórmula del convenio. Téngase en cuenta, además, que en el apartado 9 (Anexos) de los convenios se recoge que podrían reajustarse las determinaciones de forma justificada en el momento de la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión para una mayor precisión de su contenido y ajuste a la realidad física. De hecho, según afirma la Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda, los promotores del Plan Parcial "--" no dudaron en ajustar a la baja la cantidad fijada en el convenio, cuando en el indicado Plan resultó inferior la superficie del sector, aceptando que la contraprestación no era una cifra cerrada (Antecedente Quinto, 6), aunque éstos afirmen que eran ligeros reajustes motivados por la variación de las superficies por la medición exacta.

La interpretación municipal analizada viene también apoyada en otras normas del Título VI del PGMO, en el que se inserta la que es objeto de análisis, como el artículo 6.3.2.2 (zonas de suelo urbanizable para usos residenciales y turísticos en régimen de uso compatible con el mantenimiento y mejora del medio natural), en el que se establece, partiendo igualmente de dos Alternativas como la que nos ocupa, que en el caso de la Alternativa B) los promotores de la actuación deberán ceder al Ayuntamiento, en metálico o en especie y previa su aceptación por el mismo, el valor correspondiente al aumento de edificabilidad que se plantee, para su aplicación a los fines propios del Patrimonio Municipal del Suelo.  

d) La aplicación del artículo 16.3 TRLS, que no se encontraba en vigor cuando se suscribieron los convenios, al que hace referencia el segundo informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo (los convenios no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales más gravosas, que las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados) no resulta tampoco concluyente para cuestionar la interpretación municipal analizada, en tanto dicha regulación ha sido interpretada en relación con los terceros que no formen parte del convenio (Consideración Segunda, 3).

3ª) La interpretación municipal analizada tiene también su fundamento en la utilización de un criterio que prima el interés público, que deriva del propio Plan General para los casos de duda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1.4, es decir, la interpretación más favorable a mayores espacios para zonas de uso y destino públicos. A lo anterior ha de sumarse el criterio de interpretación de satisfacción del interés público referido también a los convenios, respecto a los que la jurisprudencia (STS, Sala 3ª, de 2 de junio de 2008, Antecedente Cuarto) ha destacado que "Desde luego el convenio urbanístico genera obligaciones y derechos para todas las partes que los suscriben, en cuya interpretación no deben desconocerse, a falta de disposiciones específicas, las normas generales sobre contratación establecidas en las leyes civiles, pero tal actividad debe quedar matizada, en todo caso, por su específica naturaleza, objetivo y finalidad, representada por la satisfacción del interés público, allanando así los obstáculos que al mismo puedan oponerse (...)".

Así pues, haciendo recopilación de lo hasta ahora aquí indicado, cabe apreciar en la interpretación municipal analizada la existencia de razones justificadas a favor de la exigencia de dicha cesión en caso de dudas, pero, como se indicará posteriormente, esta interpretación debe contenerse en el instrumento de planeamiento de desarrollo.  

Por último, y en lo que concierne a las otras dudas suscitadas por la consulta sobre si tal cálculo por incremento de edificabilidad debería aplicarse también para el supuesto de que los promotores de la actuación se acogieran a las primas de vivienda protegida y hotelera previstas en el PGMO, no se desprende que se trate de una cuestión controvertida a la vista de lo afirmado por la Subdirectora de Coordinación Jurídico Administrativa de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda en cuanto que "No se pueden mezclar las primas de aprovechamiento hotelera y de vivienda protegida con el incremento del 10% del aprovechamiento resultante que responde a conceptos muy distintos. El 10% de incremento, en base al artículo 106 TRLSRM, es un derecho establecido con carácter general por el citado Texto Refundido para que el aprovechamiento resultante, en vez de ajustarse matemáticamente al aprovechamiento de referencia, pueda tener un margen de tolerancia. Frente a las primas indicadas, que conforme como su propio nombre indica, es una compensación por un uso socialmente incentivado. Dichas primas sí son consideradas en el convenio en el sentido de su exclusión en el cálculo de la contraprestación (...)".

SEXTA.- Corresponde, en todo caso, a los Planes Parciales la interpretación sostenida en relación con tales contraprestaciones.

Sin embargo, este Consejo Jurídico no está de acuerdo con la parte de la interpretación municipal objeto de análisis cuando sostiene que el incremento de la contraprestación es una cuestión de la gestión urbanística, como también afirma la Dirección competente en materia de urbanismo en su informe de 19 de enero de 2010. Tal incremento es una condición al desarrollo urbanístico resultante de una nueva interpretación que ha de ser recogida, sin género de dudas, en el instrumento de transformación urbanística (Plan Parcial) al que se remite la normativa del PGMO, por las siguientes razones que seguidamente se exponen:

1ª) Las condiciones para el desarrollo urbanístico han de concretarse en el instrumento de transformación del suelo (Plan Parcial), porque así lo dispone tanto el PGMO de Murcia, como el TRLSRM. Así el PGMO remite al Plan Parcial para establecer las condiciones para su transformación urbanística (artículo 6.1.5), entre las que se encuentran la financiación a cargo de su promotor de la ejecución de una actuación de interés municipal, o bien mediante la cesión en metálico del valor equivalente al aumento de edificabilidad que se fije respecto al indicado en la Alternativa A) conforme al artículo 6.4.3.3, Alternativa B) del mismo Plan, que igualmente remite al citado instrumento de planeamiento de desarrollo. De otra parte, conforme al artículo 106 TRLSRM, corresponde al Planeamiento Parcial justificar el aprovechamiento resultante del sector, así como, en función del mismo, las cesiones y dotaciones (apartado d.1), al igual que el artículo 78.1 del citado Texto Refundido, en cuanto a los derechos de los propietarios a promover la transformación urbanística, se remite al correspondiente instrumento de desarrollo.

Asimismo el convenio urbanístico, que se incorpora al procedimiento de tramitación del Plan Parcial por exigencias del artículo 158 TRLSRM, se remite a dicho planeamiento para concretar la ordenación urbanística conforme a los parámetros allí contenidos (Exponendo Décimo, 3 en el convenio suscrito por la mercantil --).

2ª) Esta exigencia (respecto a su incorporación al Plan Parcial) se hace más necesaria aún cuando deriva de una interpretación del PGMO, por aplicación del artículo 106.d,1) TRLSRM, resultante de la modificación de los parámetros contenidos en la fórmula adoptada por el convenio (Estipulación 1.3), que determina el importe en metálico correspondiente a la cesión en metálico, al aumentar el Plan Parcial la edificabilidad respecto a la Alternativa A). Además, el Anexo de dicho Convenio se remite a los instrumentos de planeamiento y gestión para una mayor precisión de su contenido, según sea la cuestión de que se trate, y ésta, sin género de dudas, corresponde al Planeamiento Parcial, en tanto afecta al régimen de compromisos y deberes para la transformación urbanística. A mayor abundamiento, las fases de aprobación del instrumento de planeamiento son tomadas, también, como fechas de obtención para el cumplimiento de la primera y segunda entrega de la cesión en metálico (el 25 % tras la aprobación inicial del Plan Parcial y otro 25% tras la aprobación definitiva), siendo razones que abundan en que tal contraprestación debe ser concretada en el indicado instrumento, que, conviene recordar, tiene una naturaleza de disposición reglamentaria con vocación de completar el régimen jurídico previsto en el Plan General. Dicha exigencia se refuerza aún más, si a lo anterior se suma el carácter convenido de los mayores compromisos previstos por el PGMO en el caso de acogerse a la Alternativa B), declarada conforme a la legislación regional por los pronunciamientos judiciales citados con anterioridad (Consideración Segunda, 2).

Al hilo de lo señalado, si bien se coincide, como afirman los informes jurídicos municipales analizados, que no se trata de una modificación unilateral del convenio por parte del Ayuntamiento, en tanto la propuesta de incrementar dicho aprovechamiento ha correspondido al promotor de la actuación a través del Plan Parcial, la exigencia de la cesión por la alteración de los parámetros convenidos en su día a propuesta del promotor exige un pronunciamiento municipal que condicione la aprobación del planeamiento de desarrollo, puesto que esta mayor contraprestación debe recogerse en el instrumento de transformación. Tal forma de actuación permite que los promotores que se acojan a dichas propuestas puedan optar por completar la contraprestación convenida en su día por el incremento del aprovechamiento resultante en el sector por el Plan Parcial o bien renunciar al mismo, manteniendo el resultante del sector derivado del PGMO. En suma, cualquier alteración del cálculo de las contraprestaciones convenidas, motivado por las propuestas ulteriores de incremento de aprovechamiento de los promotores, exige que se contengan en los Planes Parciales correspondientes, en tanto el derecho a la transformación urbanística, con sus condiciones, se materializa con la aprobación del planeamiento específico en cada caso. Pretender su aplicación, a través de una nueva interpretación, a instrumentos de planeamiento ya aprobados (respecto a los que se afirma que sí contienen, por el contrario, las mayores cesiones y dotaciones previstas en el TRLSRM),  iría en contra de los actos propios y del principio de confianza legítima, incorporado al derecho español (artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Tampoco de los convenios urbanísticos se desprende que tal interpretación corresponda diferirla a los instrumentos de gestión (Programa de Actuación y Proyecto de Reparcelación), en tanto el aquí analizado (suscrito por la mercantil --) contiene sus propias reglas de obtención de la contraprestación, que se encuentra vinculadas a la ordenación de la Alternativa B) por la que opta (25% tras la aprobación inicial del Plan Parcial, etc.), según la Estipulación 1.3; a diferencia de otros compromisos que contiene (construcción de una escuela infantil o instalaciones deportivas al aire libre, con campo de golf), al amparo de lo dispuesto en el artículo 172.2,g TRLSRM (compromisos complementarios del urbanizador), en los que sí se remite para las concretas especificaciones al Programa de Actuación (Estipulación 1.5 para las instalaciones deportivas), sin olvidar que éste no deja de ser un instrumento de gestión urbanística que ejecuta las previsiones del planeamiento; respecto a estos últimos compromisos la efectiva cesión de derecho al municipio se produce con la aprobación del Proyecto de Reparcelación (artículo 177.1,a TRLSRM).

3ª) El primer informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo de 17 de diciembre de 2008, evacuado en la tramitación del Plan Parcial "--", que advierte, por primera vez, del incremento de dicha cesión (luego matizado, en la forma expresada, en la Consideración Cuarta, A) establece que ha de hacerse constar en la documentación de aquél que la Administración debe recibir una contraprestación complementaria.

4ª) También deriva esta exigencia de la necesidad de incorporar al planeamiento de desarrollo la interpretación sobre los pactos convenidos, en atención a la doctrina jurisprudencial recaída sobre los convenios urbanísticos. Así, en la STS, Sala 3ª, de 11 de octubre de 2011, se señala que "los convenios urbanísticos, por sí solos, no son sino figuras contractuales que únicamente generan efectos jurídicos entre los firmantes, en forma de declaración de intenciones para la Administración y de asunción de compromisos para los interesados, sin comprometer la potestad de planeamiento de aquélla ni los derechos impugnatorios de éstos, cuando es sabido que las exigencias de interés público que justifican la potestad de planeamiento, y por tanto el ius variandi, implica que la actuación no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados, pues no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual, de manera que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento hubieses llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que, en otro terreno, pudiera desencadenar el apartamiento de los convenios anteriores, pues los convenios no pueden derogar, ni en beneficio de la Administración, ni de los particulares, disposiciones normativas de obligado cumplimiento, y sus incumplimientos no son directamente exigibles, sino generadores de daños y perjuicios evaluables, a no ser que sus pactos se integren en los instrumentos de planeamiento con carácter normativo".

En la Sentencia anterior de la misma Sala de 10 de mayo de 1999, se establece que los convenios han de ser interpretados conforme al planeamiento y aunque en el plano temporal el convenio hayan sido anterior al planeamiento, desde el punto de vista urbanístico es el planeamiento aprobado el que constituye la base, fundamento y cobertura de los pactos insertos en el convenio urbanístico.

En suma, como dice la Sentencia núm. 357/2004, de 15 de julio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, ya citada, "el convenio sólo contiene unas líneas generales que habrán de ser concretadas en los correspondientes instrumentos de planeamiento que lo desarrollen".

  En consecuencia, pretender aplicar esta nueva interpretación municipal en la fase de gestión, a Planes Parciales ya aprobados en los que no se condicionó su aprobación a tal incremento de la contraprestación en metálico, se considera difícilmente sostenible a la vista de las razones expuestas.

En atención a lo expuesto el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina la consulta facultativa en los términos expresados en las Consideraciones Quinta y Sexta del presente Dictamen, que resumidamente vienen a señalar:

1. La interpretación municipal analizada, concretada por los informes jurídico y técnico citados de la Gerencia de Urbanismo (hoy Concejalía de Urbanismo y Vivienda), con ocasión de las dudas surgidas por la aplicación del incremento del 10% del aprovechamiento previsto en el artículo 106.d,1) TRLSRM a los Planes Parciales de la zona SD, que concluye en la exigencia de la cesión prevista en el artículo 6.4.3.3, Alternativa B) PGMO para dicho incremento, se sustenta en razones justificadas. Asimismo la interpretación analizada relativa a la exclusión de las primas de vivienda protegida y hotelera (Consideración Quinta) también se sustenta en razones justificadas.

2. Corresponde, en todo caso, a los Planes Parciales que desarrollan el artículo 6.4.3.3, Alternativa B) PGMO, incorporando los convenios suscritos, la interpretación municipal sostenida en relación con los compromisos previstos en el citado PGMO (Consideración Sexta).

No obstante, V.E. resolverá.