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Dictamen nº 99/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de abril de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 31 de enero de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 31/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 30 de mayo de 2006, x, actuando en nombre y representación de x y otros, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud, exponiendo que sus representados fueron contagiados del virus de la hepatitis C a través de las trasfusiones de sangre que les realizaron en el sistema público sanitario, al ser enfermos con insuficiencia renal sometidos a tratamiento de hemodiálisis.
Según relata el letrado de los reclamantes, el contagio les fue detectado en el año 1992, aunque afirma que al tratarse de una enfermedad crónica las secuelas aún no se han consolidado. A tales efectos, aunque expresa en el escrito que se acompañan informes médicos de sus representados, en el expediente relativo a este Dictamen sólo obra uno concerniente al paciente x.
El aludido informe, emitido por el Servicio de Nefrología del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia (HUVA), corresponde a consulta de fecha 12 de abril de 2006, relatando entre los antecedentes del enfermo los siguientes:
- En abril de 1978 se diagnostica de GNMC (glomerulonefritis mesangiocapilar).
- En octubre de 1980 precisa entrar en programa de HD (hemodiálisis).
- Primer trasplante renal el 31 de junio de 1986 en la Fundación Jiménez Díaz de Madrid. Nefropatía crónica del trasplante y vuelta a HD el 11 de agosto de 1987.
- ACV (accidente cardiovascular) en 1992, con buena evolución. Hemorragia cerebelosa izquierda en noviembre de 1997. Paratiroidectomía subtotal en noviembre de 1999.
- Trasplante renal el 11 de febrero de 2002, que cursa sin complicaciones importantes.
- Herpes Zóster en diciembre de 2002.
- Accidente de tráfico con incidencia en rodilla y columna.
- Proteinuria.
- En el momento del informe presenta hepatopatía crónica VHC (+) y aumento persistente de transaminasas.
SEGUNDO.- Solicitados los historiales médicos de los reclamantes y los informes de los facultativos que les atendieron en el HUVA, consta en el expediente la historia clínica del paciente.
TERCERO.- Por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se acordó admitir a trámite la reclamación conjunta presentada, tramitándose, no obstante, separadamente el procedimiento para cada paciente representado, según se desprende de la documentación remitida.
Consta que dicha Resolución fue notificada a la parte reclamante, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la compañía aseguradora del ente público, a través de la Correduría de Seguros, que remitió un mensaje vía telefax al órgano instructor, comunicándole que los hechos denunciados son anteriores a la primera póliza suscrita por el INSALUD con la Compañía --, que data de 1 de enero de 1995, y tampoco se encuentran cubiertos por la póliza en vigor suscrita con la aseguradora --, vigente en el momento de presentación de la reclamación, puesto que sólo cubre daños cuyos hechos generadores hubieran ocurrido con posterioridad al 1 de marzo de 2000.
Así mismo, al conocerse que por el Servicio de Nefrología del HUVA se remitía a pacientes con insuficiencia renal crónica a determinados centros concertados con el Hospital para someterse a tratamiento de hemodiálisis, se solicitó a la Clínica "--", de Murcia, (centro concertado con dicho hospital al que se estimaba que el paciente pudo ser remitido), copia de la historia clínica, e informes de los facultativos que lo atendieron; documentación que no fue remitida, al indicar dicha Clínica, (que entonces formaba parte del grupo médico "--"), que dicho paciente no fue asistido en la misma.
Sin embargo, obra en el expediente, aportado por el mismo afectado durante la tramitación del procedimiento, el informe sobre su estado actual, de fecha 14 de septiembre de 2009, emitido por "--", en el que se indicaba que era portador del virus de la Hepatitis C), carga viral (ARN 2330000).
CUARTO.- Durante la tramitación del procedimiento el afectado presentó escrito mediante el que revocaba la representación otorgada a x, y designaba para su representación y defensa en dicho procedimiento, a x.
QUINTO.- Con fecha 15 de noviembre de 2010, el reclamante interpone recurso potestativo de reposición frente a la desestimación presunta de su reclamación.
SEXTO.- Habiéndose interpuesto por el x recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta del potestativo de reposición citado en el hecho anterior, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (Procedimiento Ordinario 189/2011), consta cumplimentada la remisión del expediente a dicha Sala y el emplazamiento de los interesados.
SÉPTIMO.- La Inspección Médica evacuó su informe el 20 de octubre de 2011, concluyendo que el paciente fue trasfundido a causa de su enfermedad en trece ocasiones, entre el l de octubre de 1980 y abril de 1986 -fechas en las que no era obligatoria la realización sistemática de las pruebas para la detección de anticuerpos del VHC en la sangre y sus derivados, impuesta por Orden ministerial de 3 de octubre de 1990-, y que a las unidades de sangre transfundidas se le hicieron las pruebas obligatorias establecidas en ese momento, pero no las de la hepatitis C), por no resultar obligatorias. También añade que el paciente estuvo incluido en programas de Hemodiálisis desde el 1 de octubre de 1980.
Desde diciembre de 1983 y marzo de 1984, hasta junio de 1985, el paciente presentó aumento de transaminasas y, posteriormente, valores normales con elevaciones ocasionales y transitorias. Tras el fracaso de un primer trasplante efectuado el 31 de marzo de 1986, inició, de nuevo, tratamiento de hemodiálisis el 11 de agosto de 1987.
En septiembre de 1992 se realizó por primera vez al paciente una serología de VHC, que resultó negativa y, seis meses después, en marzo de 1993, se le detectaron anticuerpos VHC positivos, pese a que el paciente no recibió trasfusiones entre las dos determinaciones ni en los años previos, datando la última trasfusión a que se sometió de abril de 1986.
Señala la Inspección que a partir de la referida Orden de 3 de octubre de 1990 comenzaron a realizarse las primeras pruebas para la detección de VHC, si bien los primeros tests serológicos de detección de anticuerpos eran poco sensibles y dieron lugar a muchos falsos negativos.
Considera que, dado que en los primeros años en que fue transfundido no existía obligatoriedad en la realización de pruebas de la hepatitis C, es posible que el origen de ésta fueran las transfusiones o tratamientos de hemodiálisis recibidos antes del año 1991, aunque no se puede afirmar con absoluta certeza que sea una consecuencia directa de ellas, toda vez que existen otras vías de transmisión. Estima, además, que no habiéndose notificado por el personal sanitario ningún accidente biológico que pudiera representar un riesgo para el paciente, y cumplida la supervisión y desinfección de los aparatos de hemodiálisis utilizados (con base en informe del Servicio de Medicina Preventiva del HUVA de 28 de septiembre de 2011, solicitado por la propia Inspección) y la normativa respecto a tratamiento de sangre y sus hemoderivados, la asistencia que recibió el paciente durante los ingresos hospitalarios, transfusiones o durante las sesiones de hemodiálisis fue acorde con el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en aquel momento.
Se adjuntan, además, por la Inspección informes de los Servicios de Nefrología, de Microbiología, de Medicina Preventiva, y de Hematología y Hemoterapia, todos del HUVA.
OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, el reclamante presenta escrito de alegaciones en solicitud de la suspensión del trámite de audiencia y del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, por pendencia judicial, al haberse interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación.
Por el órgano instructor se rechaza la solicitud de suspensión con fundamento en la obligación que incumbe a la Administración de resolver el procedimiento ex artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
NOVENO.- El 13 de enero de 2012, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, concretamente por haberse ejercitado la acción extemporáneamente y porque el daño alegado no es antijurídico, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que en las fechas de las transfusiones de sangre realizadas al paciente no existían en España pruebas de detección de la hepatitis C, dado que hasta el inicio del año 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de los anticuerpos frente a dicho virus, cuyas pruebas fueron obligatorias a partir de la Orden de 3 de octubre de 1990.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante oficio recibido en el Consejo Jurídico el pasado 31 de enero de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. El reclamante, al sufrir los daños que imputa a la actuación sanitaria (contagio de hepatitis C con ocasión de transfusiones y tratamiento de diálisis) ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, y ello a pesar de que la asistencia a la que se anuda la responsabilidad fue prestada por la Administración General del Estado antes de las transferencias en materia de sanidad a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (con efectividad a partir de 1 de enero de 2002), conforme a nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 65/2002). Tampoco obstaculiza dicha legitimación el hecho de que el paciente fuera derivado a un centro concertado para la realización del tratamiento de hemodiálisis, puesto que, como se indicó en el Dictamen 126/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y la titularidad del mismo la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).
II. En lo que atañe a la temporaneidad de la acción indemnizatoria, debe señalarse que si el daño por el que se reclama es el contagio de la hepatitis C (se afirma en el escrito de reclamación que las secuelas están aún por consolidarse), el "dies a quo" de la acción ejercida es el del diagnóstico de dicha enfermedad (sin perjuicio, ex artículo 142.5, segundo párrafo, LPAC, de que el interesado pudiera disponer de posteriores acciones indemnizatorias para reclamar por las secuelas, de carácter físico o psíquico, que, en hipótesis, pudieran revelarse después y cuyo origen pudiera imputarse a la reseñada patología) por lo que la acción habría prescrito. Dicha conclusión, compartida por el órgano instructor, se alcanza a partir del siguiente razonamiento:
1. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, si bien, en caso de daños personales de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas.
En su aplicación al supuesto de daños continuados, como se ha catalogado a la enfermedad crónica de la hepatitis C, el Consejo Jurídico ha recogido en diversos Dictámenes (por todos, los números 73 y 97 del año 2002) que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto, citando, a este respecto, la STS, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 2001: "Se afirma que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, por lo que se está claramente ante un supuesto de daño continuado y, por tanto, el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas". El reclamante, aunque pretende acogerse a esta doctrina para fundamentar el cumplimiento del plazo para el ejercicio de la acción, sin embargo no concreta las secuelas por las que ahora reclama, frente a los hechos probados de que las transfusiones a las que atribuye el contagio del virus de la hepatitis C se efectuaron durante los años 1980 a 1986, siéndole diagnosticada dicha enfermedad en el año 1993.
2. La consideración de la hepatitis C como un supuesto de daño continuado no significa que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, ni tampoco que el paciente tenga que pasar por todas las fases o estados patológicos posibles para el ejercicio de la acción, como se puso de manifiesto por este Consejo Jurídico en su Dictamen núm. 115/2004, reproduciendo la doctrina de otros órganos consultivos, concretamente del Dictamen nº. 305/2002 del Consejo Consultivo de Andalucía:
"La casuística y complejidad que presentan los supuestos de daños como el que nos ocupa, así como la proclividad de la enfermedad hacia estadios evolutivos y su carácter latente o abierto prácticamente de por vida, junto al debido respeto del principio pro actione, obligan a que deba de huirse de todo planteamiento estricto y limitativo del cómputo del plazo y, por ende, de la apreciación de la prescripción, en aras a facilitar el ejercicio de los derechos que en este ámbito asisten a los interesados.
Sentada la validez de este principio, el Consejo Consultivo entiende que no puede jugar de modo ilimitado, siendo preciso atemperarlo a fin de no quebrar injustificadamente el sistema de prescripción previsto para estos casos por la propia Ley 30/1992, pues una cosa es interpretar la norma con la máxima amplitud que ésta pueda consentir y otra bien distinta es relajarla de tal modo que conduzca de hecho, sin causa sólida que lo justifique, a la imprescriptibilidad de la acción, situación ésta que no puede entenderse amparada por la norma anteriormente citada, ni desde luego tiene encaje en el ordenamiento jurídico general (...) la expresión "desde la determinación del alcance de las secuelas", no exige necesariamente que el damnificado tenga que pasar, de hecho, por todas las fases o estados patológicos inicialmente posibles en el momento del diagnóstico. Por el contrario, si existe un diagnóstico que de manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal".
La consideración expuesta sobre que el plazo para el ejercicio de la acción no puede quedar abierto indefinidamente es acogida por la STS, Sala 3ª, de 31 de mayo de 2011, en la que se afirma que, pese al carácter crónico de la enfermedad, se puede conocer en un determinado momento su alcance y las secuelas, cuya concreta reparación se pretende con la reclamación presentada.
3. En el presente caso, el Consejo Jurídico comparte el criterio del órgano instructor de que la acción ejercitada respecto a este paciente el 30 de mayo de 2006 habría prescrito, si se tiene en cuenta que las transfusiones de sangre fueron realizadas durante los años 1980 a 1986, que la enfermedad le fue detectada en marzo del año 1993 y que las patologías que presenta después de esta fecha (accidente cardiovascular en 1992, paratiroidectomía subtotal en 1999, segundo trasplante renal en 2002 y necrosis de extremidades inferiores con amputación de dedos del pie en 2009) no queda acreditado en el expediente que estén relacionadas con la infección por el virus de la hepatitis C, por lo que no pueden considerarse como estadios o evoluciones sucesivas de la misma, ni como secuelas suyas. En consecuencia, la enfermedad hepática del paciente quedó perfectamente establecida en marzo de 1993, permitiendo al paciente adquirir ya en ese momento el cabal conocimiento de su enfermedad y de las consecuencias que se le podrían generar en el futuro, sin que se aleguen en la reclamación nuevas secuelas y diferentes de las ya conocidas en el momento del diagnóstico de la enfermedad hepática.
Por lo tanto, dado que el reclamante no concreta nuevas secuelas que permitan sostener la temporaneidad de la acción ejercitada transcurridos 13 años desde que fue diagnosticada la enfermedad, se coincide con la propuesta elevada en considerar prescrita la acción ejercitada.
III. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP, salvo en el plazo máximo para resolver, que ha excedido en mucho el previsto (artículo 13.3 RRP).
TERCERA.- Sobre la cuestión de fondo planteada: antijuridicidad del daño.
Pese a estimar la prescripción de la acción ejercitada, la propuesta elevada, de forma acertada, entra a considerar si concurren los restantes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, que son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):
a) que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica;
b) que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;
c) que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;
d) que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actividad administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. Ha de analizarse, por tanto, si la actuación sanitaria se ha ajustado a la lex artis ad hoc o módulo rector del arte médico, como principio director de la materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrolle.
Como ya señalamos en nuestro dictamen 34/2012, sobre un supuesto sustancialmente similar al presente, resulta acertado que la propuesta desestimatoria se centre en el requisito de la antijuridicidad del daño, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC ("no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos"). Por consiguiente, conforme a dicho precepto el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una concreta materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado, pues deviene inexigible una actuación administrativa. El precepto en cuestión positiviza, en cierta medida, la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso, de forma tal que únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico.
En su aplicación al caso concreto, en las fechas en las que fueron realizadas las trece transfusiones de sangre al paciente (durante los años 1980 a 1986) aún no se había establecido la obligatoriedad de cribar las donaciones de sangre mediante técnicas de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C (Orden de 3 de octubre de 1990), por lo que resultaba imposible conocer, según el estado de la ciencia y la técnica, si las transfundidas al paciente estaban contaminadas del citado virus, dado que hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de los anticuerpos frente a dicho virus.
Esta falta de conocimiento con los medios técnicos disponibles ha sustentado la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial en los supuestos de contagio del virus de la hepatitis C (por todas, la importante Sentencia de la Sala 3ª de 25 de noviembre de 2000), a la que hicimos referencia en nuestro Dictamen núm. 12/2002, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto:
"Los anticuerpos del virus de la hepatitis C (VHC) fueron aislados e identificados en los años 1988-1989 por el Dr. M. H. y a partir de entonces se diseñó y distribuyó un Test que facilita su detección en la sangre donada con lo que el índice de contagios descendió drásticamente (dato extraído del artículo "análisis jurisprudencial de la responsabilidad administrativa por contagio de hepatitis C" en la Revista de Administración Pública nº. 155, coincidente con los datos de la fecha del aislamiento de este virus que figura en el informe del Centro de Hemodonación). Precisamente a través de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de octubre de 1990 se impuso, por primera vez, la obligatoriedad de las prácticas de pruebas de detección de anticuerpos de virus de la hepatitis C en las donaciones de sangre. Y la fecha de este descubrimiento científico ha sido considerada como relevante para determinar si el daño es antijurídico por la recientísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, citando, entre otras, las Sentencias de 14 de noviembre, 20 de septiembre, 19 de abril, 11 de mayo y 10 de febrero del 2001; y 25 de noviembre de 2000, extrayendo de esta última varios de sus fundamentos, por su incidencia en la resolución del presente expediente, y exponente de la evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo para los casos de contagio por transfusión de la hepatitis C, constituyendo las citadas Sentencias la motivación de la cuestión de fondo sometida a Dictamen del Consejo Jurídico:
"Tercero.- Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997, 3 de diciembre de 1999, 5 de abril de 2000 y 9 de octubre de 2000. Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el 1975 y en el otro en 1998.
Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se indentificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aun siendo de órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión (...).
Cuarto.-( ...) Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989 y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica (...).
Sexto.- Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajeneidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor..., lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (...)".
Esta doctrina ha sido acogida por las recientes SSTS, Sala 3ª, de 23 de septiembre de 2009 y de 20 de septiembre de 2011, que excluyen la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el contagio del virus de la hepatitis C en aquellas transfusiones de sangre que se hubieran producido con anterioridad al aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, en tanto la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico.
En consecuencia, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto se desprende que las transfusiones de sangre que motivan la presente reclamación se realizaron durante los años 1980-1986, cuando resultaba imposible conocer si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC, no serán indemnizables los daños que se derivan de circunstancias que no se puedan prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia en el momento de la producción de aquéllos.
Por último, el reclamante, a quien incumbe su probanza, no ha concretado la cuantía del daño, faltando otro de los requisitos exigidos para que pueda prosperar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada, en tanto la acción ejercitada por el afectado ha prescrito, al igual que no cabe sostener la antijuridicidad del daño alegado por las razones expresadas en la Consideración Tercera.
SEGUNDA.- Tampoco se concreta por el reclamante la cuantía indemnizatoria solicitada.
No obstante, V.E. resolverá.
