Dictamen nº 358/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad en funciones), mediante oficio registrado el día 2 de mayo de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 134/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 25 de enero de 2011, x, quien actúa representado por Letrada, formula reclamación de responsabilidad patrimonial en su propio nombre y en el de sus dos hijas menores de edad, x, y, por el fallecimiento de su esposa y madre, respectivamente, x, que imputa a la defectuosa asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Murciano de Salud.

  Relata el reclamante que el 20 de junio de 2004, x, a la que se le había diagnosticado un cáncer de cuello uterino, fue intervenida en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" (HUVA) realizándose una histerectomía completa con extirpación de ganglios linfáticos.

  Durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008 la paciente acudió a las revisiones anuales, que resultaron satisfactorias.

  En febrero de 2009, x presenta patología urológica (dolor y afectación renal) que determina la realización de una nefrostomía y la colocación de un catéter ureteral. A pesar de los antecedentes oncológicos de la enferma, no se practicaron pruebas tendentes a conocer la causa de los dolores que sufría y si éstos podían tener relación con una reproducción del cáncer.

  En junio visita nuevamente urgencias por no remisión del dolor. Es alta con el diagnóstico de lumbalgia.

  Paralelamente, comenzó con dificultad para ingerir sólidos, siendo diagnosticada en junio de estenosis esofágica. Se le realizan varias endoscopias para intentar dilatar el esófago.

  El 24 de junio de 2009 se le coloca un nuevo catéter ureteral.

  El 12 de agosto acude a urgencias por disfagia y pérdida de peso de 2 kg en un mes. Tampoco se le practica prueba alguna tendente a determinar si se trataba de una recidiva del cáncer.

  A finales de agosto y durante septiembre se somete a diversas pruebas digestivas: gastroscopia, TAC de contraste, etc.

  En octubre siguen los problemas de estenosis y urológicos, con nueva intervención para colocación de catéter ureteral y más pruebas de digestivo, extendiéndose estas últimas al mes de noviembre.  

  A finales de noviembre, tras estudio de TAC de tórax con contraste, se advierten ciertas imágenes compatibles con metástasis.

  El 1 de diciembre de 2009 ingresa en el hospital con tan solo 34 kg de peso. El diagnóstico ya es de "recaída ganglionar cáncer de cérvix".

  Tras diversas pruebas, se realiza PET-TAC y PAAF con resultado de carcinoma poco diferenciado de células grandes. De modo que no es hasta diciembre que se realiza "la prueba que confirmó que efectivamente todo el problema se debía a que el cáncer se le había extendido, es decir, padecía metástasis general, incluso los huesos".

  Tras iniciar tratamiento quimioterápico sin resultados clínicos, se opta por cuidados paliativos hasta su fallecimiento el 27 de enero de 2010, por "recidiva tumoral de neoplasia ginecológica carcinoma poco diferenciado de células grandes".

  Sintetiza el reclamante su imputación del daño a la actuación facultativa en los siguientes términos: "Pese a acudir a diferentes servicios como digestivo, urología, etc. durante más de diez meses, no fue diagnosticada de su verdadero problema, obviando cada uno de ellos los antecedentes de x, y paliando únicamente los dolores que sufría, sin realizar las pruebas básicas, esenciales y rutinarias en estos casos, debiendo realizar un chequeo completo y no parcial, tal y como se hizo (...) para conocer la verdadera causa de cada una de estas patologías, que era la extensión del cáncer de útero, derivando en una metástasis que ha conducido al fatal desenlace".

  Entiende el reclamante que aun cuando en febrero de 2009 la enferma ya presentaba un estado deplorable, no es hasta diciembre que se realizan pruebas tendentes a determinar si se ha producido una recidiva del cáncer, permitiendo así que durante diez meses éste avance, imposibilitando la curación de una enfermedad que, de haber sido tratada en febrero de 2009, habría tenido un pronóstico excelente y se habría evitado el fatal desenlace.

  Señala como pruebas diagnósticas que debían haber sido puestas a disposición de la paciente ya en febrero de 2009, la conización (pues existía atipia celular y papanicolau positivo) y un PET-TAC.

  Como medios de prueba propone únicamente la documental consistente en la aportada junto a la reclamación y las historias clínicas de la paciente obrantes en los Hospitales Universitario "Virgen de la Arrixaca", de Murcia, "Santa María del Rosell" y Naval, ambos de Cartagena.

  Se solicita una indemnización en concepto de daños morales de 150.000 euros para el esposo de la finada y de 100.000 euros para cada una de sus dos hijas.

  Junto a la reclamación se aporta diversa documentación clínica, escritura de apoderamiento de la Letrada actuante y fotocopia del Libro de Familia.

  SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS), se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al reclamante la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica del SMS y a la aseguradora de este último organismo.

  Asimismo recaba de las Gerencias de Área de Salud correspondientes la copia de las historias clínicas de la paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia en relación con los hechos por los que se reclama.

  TERCERO.- Remitida la documentación solicitada, constan los siguientes informes de los facultativos intervinientes:

  - El del Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca":

  "La paciente fue atendida en nuestro servicio, procediéndose a la irradiación del lecho tumoral y de los ganglios de la pelvis, mediante acelerador lineal, con RX de 15 MV, hasta alcanzar una dosis de 50,4 Gy en 28 fracciones, administradas en Septiembre-Noviembre de 2004. Simultáneamente se administraron 4 sesiones de quimioterapia mediante cisplatino, como potenciador de la radioterapia.

  Concluido su tratamiento, se realizaron revisiones periódicas en el Servicio de Ginecología de este Hospital hasta el 11 de junio de 2008, citándola a nueva revisión seis meses después. No consta en su historia clínica que la paciente acudiera a esa revisión. Durante las revisiones se realizaron citologías vaginales y ecografías. La paciente siguió también revisiones periódicas en nuestro Servicio. Fue vista el día 10 de marzo de 2008 y citada para una nueva revisión en noviembre del mismo año. No consta en su historia clínica que la paciente acudiera a esa revisión. El día 18 de diciembre de 2009 recibimos una llamada telefónica desde el Hospital Santa María del Rosell de Cartagena, informándonos que la paciente se encontraba ingresada en ese hospital, aquejando disfagia y dolor. Citamos a la paciente el 23 de diciembre y no consta en su historia clínica que la paciente acudiera a revisión".

  - El del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital "Santa María del Rosell", que se limita a señalar que el cáncer de cérvix que padeció la paciente fue diagnosticado, tratado y controlado en el Hospital "Virgen de la Arrixaca", por lo que nada pueden aportar desde el indicado Servicio.

- El del Servicio de Urología del Hospital "Santa Lucía" de Cartagena, que relata de manera cronológica la asistencia a la paciente entre los meses de febrero y diciembre de 2009. En relación con la asistencia prestada en febrero de 2009, se indica que "...durante el tiempo que estuvo ingresada se le realizó TC abdominal que descartó masas ni hallazgos externos que justifiquen el cuadro. De la misma manera, se le solicita a la paciente que aporte la información clínica referente al proceso ginecológico acontecido en HUVA, que también se solicita por nuestra parte a través del Servicio de Admisión. Recibimos dicha información observando la normalidad de las pruebas de seguimiento realizadas por el Servicio de Oncología HUVA hasta junio de 2008...".

- Desde el Servicio de Aparato Digestivo se remiten dos informes, uno realizado por el Dr. x y otro por la Dra. x.

El Dr. x relata su asistencia a la paciente en los siguientes términos:

"La paciente x ingresa en el Servicio de Digestivo por disfagia el 1 de diciembre del 2009 para completar estudio tras la realización de gastroscopias anteriores (10 de Noviembre y 17 de diciembre (sic) de 2009) y otras técnicas de imagen no concluyentes. Durante su ingreso: Se vuelve a repetir TAC con contraste apreciando adenopatías en el hilio derecho y masa carinal de un tamaño 35x20x27mm, junto a derrame pleural. Hidronefrosis derecha, aumento de partes blandas retroperitoneal posterior izquierda con extensión a agujeros L2-L3 y L3-L4 compatible con metástasis. Se realiza ecoendoscopia que objetiva estenosis de esófago de tercio medio sin irregularidad de mucosa sin delimitar área, con punción (PAFF) de la pared engrosada, cuya citología aprecia atipias de probable origen reactivo sin confirmar todavía patología maligna. Ante la alta sospecha de recidiva tumoral tras realización de TAC, se decide solicitar PET-TAC, en el que se aprecia tejido tumoral viable en múltiples adenopatías y conglomerados adenopáticos supra-infradiafragmático, paravertebral izquierdo de 12-13 a nivel de músculo psoas con incremento metabólico patológico en esófago medio y distal con extensión a cardias. El proceso es compatible con recidiva de origen ginecológico con múltiples adenopatías a ambos lados del cuerpo, con compresión de esófago causando disfagia. Se realiza PAFF de adenopatía con resultado de carcinoma poco diferenciado de células grandes.

Dada la disfagia progresiva, se decide dada la ausencia de posibilidad quirúrgica alguna y el grado de irresecabilidad, la colocación de prótesis esofágica, con tolerancia oral, pero marcado dolor por compresión de tejido tumoral adyacente que obliga a tratamiento con mórficos. Puestos en contacto con Oncología, se decide traslado a dicho Servicio para plantear tratamiento.

Como apunte que me parece relevante, destacar que la paciente durante la anamnesis en planta, reconoció faltar a una de las últimas revisiones de Oncología radioterápica en Arrixaca.

Juicio clínico: disfagia secundaria a adenopatías mediastínicas por recidiva tumoral de neoplasia ginecológica (Carcinoma poco diferenciado de células grandes)".

La Dra. x, por su parte,  informa como sigue:

"En la consideración quinta se habla de la actuación por parte de Digestivo y aclararé algunos puntos y fechas que parece que no coinciden.

La enferma acude remitida por su Médico de Atención Primaria a la Puerta de Urgencias el día 12 de Agosto de 2009 por disfagia a sólidos de meses de evolución. Desde Urgencias se le pide una gastroscopia urgente y se diagnostica de estenosis concéntrica de 3-4 cm a 25 cm de la arcada dentaria con sensación de atrapamiento que parece extrínseco sin lesiones en la mucosa y que se ha de hacer con el endoscopio pediátrico tomando entonces citología y biopsias de la zona. Se recomienda por parte del endoscopista ingreso para estudio de la estenosis. Por ello la enferma queda ingresada.

El día 13 (viernes) veo por primera vez a la enferma, la historio y le pido IC a Nutrición, analítica y TAC torácico.

La enferma me cuenta problemas familiares y me pide permiso de fin de semana. Por estreñimiento se le hace una colonoscopia que sólo se puede avanzar hasta 22 cm probablemente por adherencias y se extirpa un pólipo con el resultado de pólipo juvenil.

La analítica pedida con marcadores Tm y demás parámetros fueron rigurosamente normales y el TAC torácico informó de pared esofágica engrosada. Las biopsias y la citología de la endoscopia fueron inespecíficas por lo que se le pide nueva endoscopia que se hizo primero con un endoscopio pediátrico y posteriormente con un endoscopio normal pasando por la zona hasta el estómago y tomando nuevamente muestras para su diagnóstico.

La enferma pendiente de resultados e informada prefiere irse de alta y la cito en el pasillo de planta ya que en Agosto no hay consultas para darle los resultados y siguientes actuaciones. La enferma se va con sus batidos por voluntad propia a su domicilio.

En el pasillo de la planta doy los resultados de las biopsias que nuevamente son inespecíficos y le pido una ecoendoscopia con PAAF para su lesión esofágica.

Esa ha sido mi actuación porque posteriormente se siguió en la Consulta Externa de Ap. Digestivo por otro compañero y posteriormente se siguió llevándola en planta.

No he entendido la frase subrayada "la Doctora de Digestivo al conocer el problema de ingerir actuó simplemente para pautarle batidos proteínicos para los seis meses siguientes" pues no creo que sea esa la realidad.

  Aporto mi informe de alta del ingreso".

  CUARTO.- Recabado el preceptivo informe de la Inspección Médica, se evacua el 25 de mayo de 2016, con las siguientes conclusiones:

  "1. La asistencia prestada por los facultativos y servicios implicados en el proceso fue correcta y adecuada conforme al curso evolutivo y clínico de la enfermedad neoplásica tanto en su periodo inicial de debut, como en la fase de recidiva o recurrencia.

  2. El seguimiento y control posterior al tratamiento de la neoplasia entre los años 2004-2009 es acorde con los protocolos vigentes de Oncología y Ginecología, relativos al cáncer de cuello uterino.

  3. La actitud y la asistencia recibida por la paciente en el periodo comprendido entre febrero de 2009 y Enero de 2010 es correcta por los facultativos y servicios implicados realizándose numerosos actos clínicos resolutivos de la sintomatología severa de la paciente y en búsqueda de la determinación de posible recidiva o enfermedad recurrente.

  4. En todos los informes clínicos-médicos y de enfermería, se recogen los antecedentes clínicos de la paciente y por tanto es obligado pensar que un número elevado de personal facultativo asistencial de nivel hospitalario y de primaria tuvo el hecho en cuenta en su actitud, y proceso diagnóstico diferencial.

  5. Las pruebas clínicas complementarias realizadas -imagen, marcadores tumorales, analíticas, anatomopatológicas- fueron negativas o no concluyentes hasta los últimos dos meses y medio del proceso.

  6. La opción de realización de PET-TAC fue tomada cuando las pruebas complementarias se positivaron. Son los facultativos, a la luz del curso clínico y de los hallazgos que este vaya ofreciendo, quienes determinan el momento indicado en el ejercicio de su responsabilidad profesional, de la prescripción y petición de este, para favorecer el adecuado juicio diagnóstico al que están obligados".

  QUINTO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe pericial elaborado por un especialista en Oncología, que alcanza las siguientes conclusiones:

"De la revisión de los datos aportados, parciales, pues faltan datos más concretos respecto al tipo de tumor y características, pruebas complementarias realizadas, parece que la primera manifestación de enfermedad es en forma de un efecto secundario del tratamiento de radioterapia realizado, con la presencia de una uropatía obstructiva, por la existencia de una fibrosis retroperitoneal, que obliga a la realización de una nefrostomía y posterior colocación de un catéter ureteral doble j, que obliga a un recambio periódico del mismo, para lo cual se producen ingresos repetidos, durante el periodo de febrero a diciembre de 2009. No aparece en los registros clínicos analizados ninguna mención a problemas de otra índole que justificaran o alertaran sobre la existencia de una enfermedad metastásica a nivel de mediastino.

Durante el periodo, entre la intervención en 2004 y los síntomas relacionados con el cuadro urológico, en febrero de 2009, la paciente fue sometida a revisiones periódicas, con revisión por parte de Ginecología y Oncología, sin ningún dato o signo clínico que alertara sobre la existencia de posibles recidivas. Ante estas circunstancias, estimo:

1. "El tratamiento quirúrgico realizado, una histerectomía radical con linfadenectomía y posterior tratamiento adyuvante con quimio-radioterapia, con una dosis estándar, es una práctica habitual para el cáncer cervical.

2. Los seguimientos clínicos practicados, en función de los datos recogidos en la historia clínica, no permiten concluir que exista un abandono de la vigilancia.

3. La presencia de una uropatía obstructiva, por fibrosis secundaria a la radioterapia, es una toxicidad no frecuente, siendo el único método para solucionarla la realización de nefrostomía y canalización ureteral.

4. La aparición de metástasis ganglionares mediastínicas y en fosa supraclavicular, a los 5 años del diagnóstico, es una situación poco frecuente, que sólo tiene tratamiento paliativo y en la que, excepcionalmente, habría casos de larga supervivencia.

  5. El esfuerzo fundamental, en el caso del cáncer cervical, se basa en la detección de la recidiva a nivel local y regional, las únicas situaciones, junto a la presencia de metástasis pulmonares aisladas, en las que el rescate quirúrgico se puede contemplar, siendo el pronóstico, aún en estas circunstancias, incierto".

SEXTO.- Con fecha 2 de noviembre de 2016 se confiere a los interesados el preceptivo trámite de audiencia, presentando los reclamantes escrito de alegaciones el 21 de diciembre de 2016.

Consideran que en la atención sanitaria dispensada a la paciente se dieron las siguientes actuaciones anómalas:

"- Error de diagnóstico e inapropiado seguimiento y tratamiento prescritos.

- Carencia de pruebas diagnósticas esenciales para diagnosticar.

- Falta de una adecuada valoración de datos relevantes de neo cáncer o metástasis".

Respecto a los informes aportados al expediente, señala la falta de diligencia de la Gerencia del Área II en la remisión de los informes de los facultativos actuantes, muestra su disconformidad con el informe de Inspección Médica -pues entiende que a pesar de corroborar sus argumentos no concluye con la existencia de una mala praxis- y considera que tanto el informe del Dr. x, de Digestivo, como el pericial aportado por la aseguradora acreditan que no se realizó un adecuado seguimiento post cáncer cervical. Concluye reiterando su pretensión indemnizatoria.

Por último, solicita que se requiera al HUVA que aporte la documentación sobre los datos del tumor del que se intervino a la paciente en el año 2004 (tipo de tumor y características), así como que se requiera a la Asociación Española contra el Cáncer para que aporte los Protocolos sobre el Cáncer de Cérvix.

  SÉPTIMO.- Mediante acuerdo instructor de 15 de marzo de 2017, se inadmiten las pruebas propuestas, y se requiere a la Letrada actuante que acredite la representación de x, quien en el curso del procedimiento había alcanzado la mayoría de edad.

  OCTAVO.- Con fecha 25 de abril de 2017, la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño causado, al no advertir actuación alguna contraria a la lex artis.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 2 de mayo de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el artículo 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/93, de 26 de marzo (RRP).

  SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.

   I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.

  II. Los interesados ostentan legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 139.1 LPAC y 4.1 RRP, atendido el daño moral que invocan derivado de la pérdida de un familiar tan cercano.

  En cuanto a la representación que ostenta la Letrada actuante ha quedado acreditada en el expediente mediante la aportación de copia del poder otorgado a su favor. No obstante, la tardanza en instruir el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial ha determinado que una de las dos hijas menores de la paciente fallecida, que actuaba representada por su padre ex art. 162 del Código Civil, haya alcanzado la mayoría de edad, sin que conste que una vez obtenida la plena capacidad de obrar haya otorgado su representación a su padre, a la Letrada actuante o se haya personado por sí misma en el procedimiento, a pesar del requerimiento efectuado por la instrucción a la Letrada, para que acreditara su representación respecto de la hija que alcanzó la mayoría de edad en el curso del procedimiento.

  La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

  III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Atendida la fecha del óbito de la enferma, el 27 de enero de 2010, y la fecha de ejercicio de la acción, el 25 de enero de 2011, ha de calificarse la reclamación como temporánea.

    IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.

  En relación con la conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico debe señalarse que la propuesta de resolución que culmina la fase de instrucción y se somete a consulta no se encuentra firmada por la instructora, a pesar de lo cual se procede a evacuar el Dictamen para evitar una mayor dilación en la resolución del procedimiento.

  TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

  La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

  Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

  2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

  3. Ausencia de fuerza mayor.

  4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

  Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

  Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

  Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".

  En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

  La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 10.1 RRP, su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes".

    CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la atención sanitaria.

Sostienen los reclamantes que a la paciente no se le realizó, entre febrero y diciembre de 2009, prueba alguna que permitiera conocer si el cáncer había resurgido, a pesar de los síntomas que presentaba, sometiendo a la paciente a tratamiento inadecuado, de forma que para cuando se detecta la metástasis y la recidiva tumoral es ya demasiado tarde para instaurar un tratamiento que no sea meramente paliativo.

Atendidos los términos en los que se formula la imputación del daño a la actuación facultativa, cabe calificarla como de omisión de medios, por no haber aplicado todos los recursos diagnósticos que estaban disponibles y resultaban indicados para haber detectado de forma precoz la recidiva tumoral lo que habría permitido su curación, evitando la muerte de la paciente.

Ahora bien, la determinación de si en atención a las circunstancias que presentaba la paciente en cada momento de su proceso clínico exigía o demandaba la realización de tales pruebas que se dicen omitidas, es una cuestión estrictamente técnico-médica que sólo puede ser apreciada por quienes cuentan con las habilidades y conocimientos necesarios para ello, de forma que tal tipo de imputaciones habrán de venir apoyadas en informes periciales que las respalden, ilustrando a quienes han de decidir acerca de los dictados de la lex artis ad hoc en cada fase de la enfermedad y ante cada síntoma o signo de aquella.

Dicho apoyo técnico no ha sido aportado por los actores, que pretenden amparar sus argumentaciones de mala praxis con una lectura forzada de los informes tanto pericial como de la Inspección Médica que han analizado la actuación de los facultativos en la prestación asistencial. En contra de lo pretendido por los actores, tales informes señalan que dicha actuación se ajustó a la situación y a las circunstancias que presentaba en cada momento la enferma, descartando que no se realizaran pruebas tendentes a determinar si los signos de enfermedad que comenzó a mostrar x podían constituir manifestaciones de una resurgencia del cáncer cervical del que había sido tratada en el año 2004.

Así, en relación con la asistencia prestada por el Servicio de Urología del Hospital "Santa María del Rosell" cuando comienza con dolores y dificultades para miccionar que se traducen en una insuficiencia renal, en febrero de 2009, la Inspección Médica afirma que en el estudio de dicha insuficiencia, que no ha sido filiada etiológicamente, "se hace documentalmente mención a la realización de TC abdominal en búsqueda de masas o hallazgos externos que justificaran el cuadro agudo presentado, sin que se produjera ningún resultado en tal sentido. Desde la presentación de éste, los facultativos manifiestan en informe el requerimiento de la información e historial de la paciente en el Servicio de Oncología del HUVA y contrastan la normalidad en las pruebas de seguimiento realizadas hasta junio de 2008. El Servicio de Urología tuvo pues en cuenta la posibilidad de una recaída o enfermedad recurrente del Ca epidermoide, aunque ante la ausencia de hallazgos compatibles, actuó desde febrero-marzo de 2009 hasta octubre-diciembre de 2009 con intervenciones asistenciales enfocadas a resolver la patología renal".

Del mismo modo y en relación con la actuación del Servicio de Digestivo del mismo Hospital cartagenero entre marzo y agosto de 2009, la Inspección Médica pone de relieve que "en ese tiempo los informes constatan los antecedentes de enfermedad tumoral previa de la paciente y los facultativos solicitan analíticas y marcadores tumorales y demás parámetros a la búsqueda de una posible recidiva neoplásica. Los resultados según la documentación examinada y el propio informe de facultativos no ofrecían ningún indicio sugerente de anormalidad. Las biopsias y la citología fueron inespecíficas. El TAC ofrecía la imagen de engrosamiento del esófago (la conclusión del TAC fue de estenosis esofágica a estudio), que el informante sugiere puede ser debida a inflamación o proceso tumoral tipo leiomioma o fibroma aun siendo raras, por lo que se realizó ecoendoscopia con PAAF de esófago con resultados de ausencia de signos de atipia y sí de inflamación".

Es decir, hasta noviembre de 2009, en que una TAC de tórax revela hallazgos compatibles con metástasis, las pruebas clínicas realizadas (imagen, marcadores tumorales, analíticas y anatomopatológicas) fueron negativas o no concluyentes. Y la opción de realizar el PET-TAC se tomó cuando tales pruebas dieron resultados positivos a la resurgencia del cáncer.

Del mismo modo, tanto los peritos de la aseguradora como la Inspección Médica no estiman que existiera una clara indicación para realizar la tomografía por emisión de positrones (PET-TAC) antes del momento en que se hizo, máxime cuando las restantes pruebas ofrecían resultados negativos para una eventual recidiva del cáncer cervical.

Como se ha dicho, tales consideraciones no han sido combatidas por los reclamantes -a quienes les corresponde la carga de probar sus imputaciones ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, por lo que habrá de estarse a las conclusiones de los técnicos que han valorado la asistencia facultativa prestada a la paciente como correcta y ajustada a normopraxis, lo que impide vincular causalmente su muerte, y por ende el daño alegado por los actores, con el funcionamiento del servicio público sanitario, al tiempo que excluye su antijuridicidad.  

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

  No obstante, V.E. resolverá.