Dictamen nº 362/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Presidencia (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 24 de febrero de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por la publicación en el Portal de la Transparencia de la Región de Murcia de datos personales y profesionales (expte. 57/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Mediante escrito de 16 de octubre de 2016 que tiene registro de entrada del 19 siguiente, el interesado solicita una indemnización de 3.000 euros por daños morales que dice haber sufrido debido a la publicación por parte de la Consejería de Presidencia en el Portal de la Transparencia, en fecha indeterminada de julio de 2015 y, al menos, hasta el 20 de octubre de 2015, de sus datos personales y del puesto de trabajo, todo ello en el marco de la publicación general de la relación de puestos de trabajo de la Administración regional, siendo en su caso públicos los siguientes datos, según dice:

  "La consejería u organismo autónomo; centro directivo; centro de destino; puesto; denominación; nivel CD; clasificación; carácter singularizado del puesto; forma de provisión, grupo; cuerpo/ opción; cuerpo/ opción extendido; título académico; jornada/primer destino; observaciones; ocupante; NRRP; relación jurídica; retribuciones; puesto; sustituto 1. Relación Jurídica; Sustituto 2; Sustituto 2. NRRP; Sust. 2. Relación Jurídica. En el apartado "observaciones" se recoge, entre otra información, la siguiente: Permiso de conducir A1 y/o B; Inglés y/o Francés; Nivel B1 Árabe P.I./CV; Acreditación Técnico Superior R.O. 39/73; PI/CV/Diplomado en enfermería de empresa; Comparte con CEIP Las Lomas; Comparte con centro de adultos; itinerante; CV /Patrón Litoral o Patrón cabotaje".

Considera que los anteriores hechos le han producido un daño moral al haberse difundido sus datos personales en un medio de máxima difusión como es internet, todo ello agravado por la repercusión que tuvo en la prensa y en los medios de comunicación social la referida publicación, que fue ampliamente difundida, de tal modo que cualquier persona ha tenido libre acceso a sus datos personales y profesionales e, incluso, ha podido descargar y guardar el fichero informático. Por ello considera que dichos daños morales deben ser indemnizados de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales.

En posterior escrito de alegaciones en trámite de subsanación, añade que la publicación en el Portal de la Transparencia de los referidos datos fue difundida hasta alcanzar pleno conocimiento público debido a las noticias publicadas por los diferentes medios de comunicación social. Así el hecho de la publicación fue objeto de noticias en los periódicos de máxima difusión regional como "La Verdad" o "La Opinión de Murcia", en emisoras de radio como la "Cadena Ser", "Radio Nacional de España", en sus informativos de ámbito regional, o en "7 Región de Murcia". Es más, en algunos medios de comunicación de los referidos, se incluyó un enlace que facilitaba la descarga del archivo íntegro en formato "Excel" que comprendía todos los datos personales. Tal archivo en formato "Excel" fue colgado en otras páginas web y, aún hoy y pese a haber transcurrido más de un año, todavía es posible localizar y descargar de internet el referido archivo, que fue objeto de numerosas descargas y accesos múltiples.

Añade que formuló denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos la cual, tras instruir el correspondiente procedimiento sancionador con el número AP /00003/2016, dictó la resolución R/01585/2016 de fecha 28 de julio de 2016 en la que se dan por probados los anteriores hechos y expresamente se declara que la Consejería de Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha infringido lo dispuesto en el artículo 6.1 en relación con el 10 de la LOPD, infracción tipificada como grave en el art. 44.3.b) de la citada Ley Orgánica.

Concreta el daño en la desazón, inquietud y preocupación que, dice, le ha ocasionado la publicación de sus retribuciones, su condición de funcionario de carrera y el puesto que desempeña, dada su situación personal de separado judicialmente con obligaciones de manutención económica a su exconyuge e hijos, y por su situación económica delicada debido a deudas,  razón por la que siempre, según dice, ha mantenido una actitud de especial protección y celo respecto a sus datos personales, especialmente, los relativos a las retribuciones que percibe.

Esta actitud de especial protección hacia sus datos personales ha sido quebrantada por la acción de esa Administración Regional, sin contar en ningún momento con su consentimiento.

  SEGUNDO.- Requerido para subsanar determinados defectos de que adolece el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, presentó el reclamante nuevo escrito de 14 de noviembre de 2016 subsanando los defectos advertidos y solicitando que continuara la tramitación del procedimiento hasta dictar resolución expresa en la que declare la existencia de responsabilidad patrimonial de esa Administración por los hechos descritos y, en consecuencia, acuerde indemnizarle en la cantidad de tres mil euros por los daños producidos. Al mismo tiempo adjunta a efectos de prueba, los siguientes documentos:

1.- Denuncia presentada el 9 de noviembre de 2015 ante la Consejería de Presidencia cuando tuvo lugar la publicación de sus datos.

2.- Oficio de 10 de diciembre de 2015, de remisión de la denuncia anterior a la Agencia Española de Protección de datos.

3.- Acuerdo de incoación de procedimiento sancionador por parte de la AEPD.

4.- Resolución de 28 de julio de 2016 de la Directora de la AEPD declarando la infracción cometida.

5.- Fotocopias de noticias publicadas en diferentes medios de comunicación de ámbito regional.

Igualmente solicita que por la Oficina de la Transparencia se certifique el período de tiempo en que estuvo publicada en la web "portal de la transparencia" la información de todos los puestos de trabajo de funcionarios, sus retribuciones, código NRP, puesto de trabajo, etc., incluido el del actor; así como el número de accesos desde internet a la referida información.

  TERCERO.- El 11 de enero de 2017 emitió informe el Director General de Participación Ciudadana, Unión Europea y Acción Exterior. Comienza confirmando que los hechos recogidos por el reclamante en el apartado segundo de la reclamación presentada se corresponden con la información difundida en el Portal de Transparencia de la Administración Regional entre junio y octubre de 2015, relativa a la publicación en el Portal de Transparencia de la información referente a la relación de puestos de trabajo de la Administración Regional con indicación de sus ocupantes en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13.2,a de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Región de Murcia. También reconoce que tan pronto se suscitó la controversia como consecuencia de la difusión de la información en los medios de comunicación la misma fue retirada con diligencia, circunstancia que se produjo el día 20 de octubre de 2015, solicitándose sendos informes al Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia y a la Agencia Española de Protección de Datos.

  Afirma que de acuerdo con el artículo 11.2.a) de la LOPD en relación con el 13.2.a) de la Ley 12/2014, y con el artículo 11.2.b) de la LOPD, no era necesario el consentimiento de las personas afectadas para publicar esos datos de carácter personal, ya que esos datos del artículo 13.2.a) de la Ley 12/2014, ya habían sido objeto de publicación por otras vías al venir así exigido en otras normas, normas con las que dicho artículo 13.2.a) guarda coherencia. Así ocurre con las relaciones de puestos de trabajo, publicada mediante la Orden de 19 enero de 2015, de la Consejería de Economía y Hacienda, cuyos datos no pueden considerarse personales, sino de información de todos y cada uno de los puestos de trabajo exigida por la Ley, y que el Boletín Oficial de la Región de Murcia desde el año 1990, publica la relación de puestos de trabajo de la Administración Pública de la Región de Murcia (BORM nº 26 de 2 de febrero de 2015); igual ocurre con los datos de los ocupantes definitivos de los puestos de trabajo.

  Añade el Director General que debería considerarse si el reclamante alega alguna de las circunstancias especiales o situaciones que merezcan una protección especial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, de forma análoga a lo establecido para el personal de nivel 28 o superior en la Resolución de 4 de diciembre de 2015, de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se abre un trámite de audiencia en relación con la publicación de datos en el Portal de la Transparencia de la Región de Murcia (BORM 14/12/2015), siendo las únicas circunstancias a tener en cuenta para tal exclusión las relativas a la consideración de víctimas de violencia de género, de víctimas del terrorismo o análogas y no una mera oposición a la publicación de sus datos obligada por la Ley.

  En escrito posterior comunica que los datos de accesos, de 1 de junio a 31 de diciembre de 2015, a la sección de Recursos Humanos y Función Pública de la anterior web de transparencia, entre la que se encontraba la información de las plantillas y Relaciones de puestos de trabajo, junto la información de efectivos de personal; Oferta de empleo público; autorizaciones de compatibilidad de empleados públicos; liberados sindicales y órganos de representación del personal, y demás datos relativos a la Función Pública Regional, fue de 10.076 en el semestre.

  CUARTO.- Se dio audiencia al reclamante el 25 de enero de 2017, el cual compareció el 6 de febrero a tomar vista del expediente, sin que conste que formulara alegaciones.

  QUINTO.- Emitió informe el Servicio Jurídico de la Consejería el 21 de febrero de 2017. Tras exponer los antecedentes y los fundamentos jurídicos que consideró oportunos concluye que se debe desestimar la reclamación.

  SEXTO.- La propuesta de resolución, de 22 de febrero de 2017, concluye también en desestimar la reclamación. Considera, con cita del Dictamen 326/2015 de este Consejo Jurídico, que el reclamante invoca el daño moral de forma genérica, como un sentimiento de privacidad violado, pero sin hacer referencia a especiales sufrimientos ni a realidades materiales afectadas; no acredita lesión alguna en su íntegra armonía psíquica, en sus afecciones, en su reputación o en su buena fama. Tampoco ha demostrado que nadie en particular haya consultado precisamente sus datos en el portal de la transparencia y no los de cualesquiera otros de los restantes empleados públicos. La falta de acreditación del daño moral aducido y, por tanto, su inexistencia, determinaría sin más la desestimación de la reclamación. A ello añade que el interesado no revela los aspectos que ha tenido en cuenta para realizar la evaluación económica del daño moral que dice haber sufrido. En consecuencia, hace una evaluación eminentemente subjetiva. Finalmente, considerando que el hecho productor del supuesto daño -la publicación en el portal de la transparencia de datos relativos a 7.979 empleados públicos y 565 trabajadores fuera de la relación de puestos de trabajo-, a raíz de venir impuesto por la ley, se erige en una carga común que afecta a todos los empleados públicos de la Administración Regional, carga que todos ellos tienen el deber jurídico de soportar,  de lo cual cabe excluir el resarcimiento. Considera, por tanto, que no se ha cumplido el requisito de la individualización del daño. Finalmente, añade que si el reclamante hubiera sufrido realmente el daño moral que alega, estaría obligado a soportarlo, al no ser antijurídico por ser la publicación algo ordenado no ya por la legislación de transparencia, sino por la normativa general sobre función pública, y la publicación no precisaba de su consentimiento.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al haberse recabado sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (PACAP).

  SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

  A tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPACAP, dicha Ley es aplicable a los procedimientos  iniciados después de su entrada en vigor, que se produjo el 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima), siendo el caso del sometido a Dictamen, que se inició el 19 de octubre de 2016.

  Se imputa el daño a la publicación de datos en internet a través del denominado Portal de la Transparencia, gestionado entonces por la Consejería de Presidencia, publicación que, según informa el Director General de  Participación Ciudadana, Unión Europea y Acción Exterior, cesó el 20 de octubre de 2015, por lo que, habiéndose interpuesto la reclamación el 19 de igual mes de 2016, se encuentra en el plazo de un año que establece el artículo 67.1 LPACAP.

  El reclamante ostenta legitimación activa por ser quien sufre los daños por los que reclama indemnización, remitiéndonos en este punto a la doctrina de este Consejo Jurídico (por todos, Dictámenes 75/1999 y 145/2006), acogiendo la del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que sostienen que no es admisible excluir del concepto de "particulares" a que se refiere el artículo 139 LPAC (ahora 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, LRJSP) a los funcionarios que reclamen indemnización a título de responsabilidad patrimonial de la Administración.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios educativos de su competencia.

  Por lo demás, cabe señalar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios aplicables, siendo suficiente la instrucción para resolver el procedimiento.

  TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

  La responsabilidad patrimonial objeto de Dictamen ha de ser examinada a partir del artículo 106.2 CE, y de los elementos constitutivos de la misma configurados por los artículos 32 y siguientes de la LRJSP  y desarrollados por abundante jurisprudencia: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas; b) Que tal daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; c) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar dicho daño.

En los términos en que el reclamante plantea su pretensión indemnizatoria, el daño que dice haber sufrido se imputa a la Administración regional en la medida en que es ésta la que ha ejecutado la actuación material de publicar los datos, incluso cuestionando que esta publicación esté amparada en lo dispuesto por el artículo 13.2 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Ley 12/2014, en lo sucesivo) y alegando, al mismo tiempo, el derecho a indemnización establecido por el artículo 19 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por infracción de lo dispuesto en la misma e, igualmente, por infracción del derecho a la intimidad prevista en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Esta última cuestión fue resuelta por la Agencia de Protección de Datos mediante Resolución de 28 de julio de 2016, la cual afirmó:

"la Consejería de Presidencia al llevar a cabo dicho tratamiento de datos de carácter personal procedió a difundir sin consentimiento ni amparo legal datos personales de los empleados públicos de la Comunidad Autónoma que exceden de los meramente identificativos y necesarios para la finalidad que justificaba la publicación, tales como el NRRP, la titulación académica, formación específica, complementos salariales así como numerosas "Observaciones" relacionadas con la formación y capacitación del empleado público y con otras diversas circunstancias: Permiso de conducir A1 y/o B; Inglés y/o Francés; Nivel B1 Árabe/P.I/C.V; Acreditación Técnico Superior RD39/97; C.V. Acreditación Técnico Superior Especialidad Ergonomía; CV/ Permiso de Conducir C.; Acreditación de Técnico Superior R.D. 39/73; PI/CV/Diplomado en enfermería de empresa; Comparte con CEIP Las Lomas; Comparte con Centros de Adultos; Itinerante; CV/Patrón Litoral o Patrón Cabotaje....), de modo que ese tratamiento no resulta amparado por el artículo 6.1 de la LOPD.

A su vez ello implica que se incumplió el deber de secreto con la revelación de datos personales a terceros con motivo de la publicación en cuestión, que puede calificarse como un incumplimiento de lo dispuesto en la normativa de protección de datos; quedando acreditado en el expediente que los datos personales de cientos de personas en poder de la Consejería de Presidencia fueron difundidos sin consentimiento ni habilitación legal para ello, por lo que ha de entenderse vulnerado el deber de secreto que impone el artículo 10 de la LOPD".

En consecuencia, se ha constatado un funcionamiento anormal del servicio público, quedando por determinar si existe daño, y si éste es indemnizable.

En cuanto a lo primero, no cabe negar su existencia en la medida en que la divulgación de los datos supone un detrimento de la privacidad del individuo, como se desprende de la anterior resolución de la Agencia de Protección de Datos. No es necesario insistir ni exponer con detalle las amplias posibilidades que la informática ofrece tanto para recoger como para comunicar datos personales, ni los indudables riesgos que ello puede entrañar, dado que una persona puede ignorar no sólo cuáles son los datos que le conciernen que se hallan recogidos en un fichero, sino también si han sido trasladados a otro y con qué finalidad, aspectos ellos que comprometen  el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE). Y no hay que olvidar que los datos, una vez divulgados, escapan al control de quien los publica, y se pueden usar con otros fines, como sucedió con una parte de los funcionarios de la Comunidad Autónoma, teniendo en cuenta las condiciones en que tuvo lugar la publicación, que supuso una cesión indiscriminada de datos sin cesionario conocido.

No obstante, desde la óptica de la responsabilidad patrimonial la reclamación no puede estimarse, porque, más allá de que el daño individualizado se haya probado (lo que no ha sucedido), la realidad normativa es que tal afección en la privacidad del funcionario está provocada por la Ley 12/2014, alterando el estatus jurídico del mismo en aras del principio de transparencia, y aunque el derecho a ser indemnizado se extiende a los casos en que  la hipotética lesión sea consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, debe cumplirse la condición de que así se establezca en los propios actos legislativos (art.32.3 LRJSP), circunstancia que no concurre.

En ocasiones ha declarado el TC que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legalmente y, por ello, modificable de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso.

La norma autonómica, más allá de la estatal, da una configuración diferente al estatus jurídico funcionarial afectando a la razonable expectativa de que se mantuviera su ámbito de privacidad, mas no es equiparable la genérica frustración de esa expectativa con la causación de daños concretos e individualizados (STC 70/1988, de 19 de abril), que podrían dar lugar a la indemnización si resultaran probados, lo que no concurre en el expediente examinado.

Habría de aclararse qué daños morales son, por oposición a los meramente patrimoniales, los derivados de las lesiones de derechos inmateriales, también llamados derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, afirmación que ya de por sí habla de la dificultad de encajar su resarcimiento en una clase de responsabilidad que se califica de "patrimonial". Pero esa concepción estricta del daño moral se ve ampliada más allá de la lesión de los derechos de la personalidad para entender comprendidos los llamados daños psíquicos, referidos en el artículo 67.1 LRJSP, identificables con el padecimiento psíquico o espiritual, la zozobra, estados de ánimo de una cierta intensidad capaces de alterar a la persona (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3 de noviembre de 2004); entrarían también en esta categoría las circunstancias especiales de incertidumbre y temor (STS, Sala 3ª, de 9 de mayo de 2005). Sin embargo, lo que no constituye daño moral es la mera situación de malestar o incertidumbre (STS, Sala 3ª, de 9 de mayo de 2005) que no alcanza a ser más que un cierto factor de frustración (STS, Sala 3ª, de 3 de marzo de 1999), y tampoco las meras situaciones de enojo, enfado o malestar.

El daño moral se enfrenta, también, a la dificultad de obtener su prueba, dada su peculiar naturaleza, pero se debe partir de la necesidad de acreditar la realidad y alcance del daño, carga que corresponde al reclamante (art. 217 LEC), si bien, dado el carácter polimórfico con que puede presentarse en la realidad práctica un daño como el moral, también existen respecto a la prueba distintas soluciones jurisprudenciales (STS, Sala 1ª, de 11 de noviembre de 2003) que parten de la regla general de probar los elementos que determinan la existencia del daño moral (Dictamen 120/2005), prueba de la que carece el procedimiento instruido.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuánto es desestimatoria de la pretensión deducida, debiendo completarse la motivación con lo expuesto en la Consideración tercera de este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.