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Dictamen 359/2017
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Águilas, mediante oficio registrado el día 1 de agosto de 2017, sobre revisión de oficio de la licencia de demolición otorgada por Decreto de Alcaldía de fecha 10 de junio de 2008 (expte. 236/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2002, x presenta escrito ante el Ayuntamiento de Águilas en el que expone que el 2 de agosto de 1993 presentó solicitud de licencia de obras para la construcción de 15 viviendas en una parcela sita en el Paseo de la Constitución y Carretera de Vera, según proyecto redactado por el arquitecto x (expediente 16.083). Según expone dicho proyecto estaba redactado conforme a la aprobación provisional de la revisión-adaptación del Plan General Municipal de Ordenación (PGMO) de Águilas, sin embargo la Comunidad Autónoma introdujo modificaciones en la aprobación definitiva, determinando que la zona se ordenara a través de un Plan Especial. Frente a dicha aprobación el Ayuntamiento de Águilas presentó recurso contencioso administrativo, que fue estimado en el sentido de que prevaleciera la normativa aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento respecto a la zona objeto de licencia.
Por consiguiente, solicita tras la eliminación de los referidos obstáculos que le sea concedida la licencia de obras.
SEGUNDO.- El 7 de septiembre de 2007, x solicita también licencia de demolición de edificaciones existentes, acompañado del proyecto correspondiente, una vez que el Estudio de Detalle exigido por la normativa de costas se encuentra aprobado definitivamente por el Pleno Municipal (folio 14).
TERCERO.- Por parte de los Servicios Técnicos Municipales (el Ingeniero Municipal) se emite un informe el 25 de octubre de 2007 (folio 20), en el que se señala que la demolición está sujeta al procedimiento de calificación ambiental previsto en la entonces vigente Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia, y que debe presentarse un proyecto actualizado a la normativa vigente junto con la memoria ambiental y el estudio básico de seguridad y salud, a la vez que se le requiere que justifique el cumplimiento de la ordenanza municipal para la adecuada gestión de los residuos de la construcción y demolición.
Dicho informe fue trasladado al peticionario de la licencia, que presenta en fecha 13 de noviembre de 2007 una memoria ambiental y reitera que le sea otorgada la licencia de demolición. Evacuado un nuevo informe por el Ingeniero Municipal el 29 de noviembre siguiente se señala que si bien se ha presentado la memoria ambiental, no consta el estudio básico de seguridad y salud.
CUARTO.- Requerido el solicitante de la licencia para que aportara dicho estudio básico de seguridad y salud, comunicándole también que debía aportar una fianza de 7.560 euros, así como el compromiso de vertido de los residuos que se generen a un gestor autorizado (folio 27), se somete el expediente a información pública según edictos publicados en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento (folio 29).
El 13 de febrero de 2008, x cumplimenta el requerimiento efectuado según consta en los folios 41 y ss.
QUINTO.- Informada favorablemente la calificación ambiental de la actividad por la Comisión municipal correspondiente en su sesión de 28 de mayo de 2008, por decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008 se otorga la licencia municipal de demolición sujeta a las condiciones que se expresan, entre ellas la cláusula relativa al derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros (folio 47), siendo dicho acto cuya revisión se insta en el presente procedimiento.
SEXTO.- Paralelamente y en relación con la licencia de obras también solicitada por x (Antecedente Primero) se destacan las siguientes actuaciones obrantes en el expediente:
-El Auto de 17 de octubre de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, recaído en el recurso interpuesto por la Administración General del Estado frente a la aprobación definitiva del Estudio de Detalle por parte del Ayuntamiento de Águilas por el que se acuerda suspender la ejecución del acto impugnado (folios 49.1 a 49.5).
-La sentencia núm. 430/2011, de 25 de abril, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Región de Murcia, que desestima el recurso interpuesto por el Ministerio de Medio Ambiente contra el acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Águilas de 29 de enero de 2008 por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle a instancia de x por ser dicho acto conforme a derecho.
-El escrito de 17 de junio de 2011 (registro de entrada 22), acompañando la anterior Sentencia (folios 52 y ss.), en el que reitera la solicitud de licencia de obras para la construcción de 15 viviendas en el solar, así como la solicitud de licencia para la demolición de las tres viviendas existentes en el solar. A este respecto explica que la reiteración de la solicitud de licencia de demolición que ya solicitó en el año 2007 viene motivada porque la demolición ha de ejecutarse con carácter previo a la licencia de obras de la nueva construcción, por lo que se solicita que la concesión de ambas sea simultánea para poder cumplir la condición de no demolerlas al objeto de que los antiguos propietarios puedan disfrutar el uso y disfrute de las mismas hasta el último momento, hasta que sea preciso para iniciar la construcción de nueva planta.
Finalmente, en el suplico, solicita que le sea concedida la licencia de obras para la construcción de 15 viviendas y simultáneamente licencia de demolición de las tres viviendas existentes en el solar (hace referencia a los expedientes núm. 16.083 y demolición 2.5.3.2/35/07, en relación con las licencias solicitadas en fecha 2 de agosto de 1993 y año 2007, respectivamente).
-El escrito de 30 de julio de 2013 (registro de entrada, folios 53.1 y 2) mediante el que comparece x para exponer las gestiones llevadas a cabo para la obtención de la autorización de la Dirección General competente en materia de costas de la Administración regional, dado que las obras se sitúan parcialmente en la servidumbre de protección del dominio marítimo terrestre (DPMT), solicitando una prórroga del plazo para presentar la autorización y una vez aportada le sea concedida la correspondiente licencia de obras. Mediante escrito de 16 de enero de 2014 (folio 54) se presenta ante el Ayuntamiento la resolución adoptada por la Dirección General de Transportes y Puertos de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, de 16 de diciembre de 2013, en virtud de la cual se autoriza a x la realización de obras consistentes en demolición de tres viviendas y construcción sobre el solar desocupado de un edificio de 5 plantas para la construcción de 15 viviendas (folios 54.1 a 54.7).
-El informe emitido por el Arquitecto Municipal en fecha 10 de marzo de 2014, en el que tras relatar el proceso sufrido por la licencia de obras, considera que restaría por determinar si debe presentarse un texto refundido del Proyecto tras el tiempo transcurrido para su adaptación a la normativa vigente y la tira de cuerdas debe hacerse in situ citando a la Demarcación de Costas del Estado y de la Dirección General de Costas (folios 56.1 a 3).
SÉPTIMO.- El 2 de abril de 2014 (registro de entrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en Lorca), x, en representación de x y herederos de x, y, presenta escrito de personación en el expediente 16.083 (licencia de obra mayor), interesando que se proceda a dictar resolución desestimatoria para la construcción de un edificio en Paseo de la Constitución y Carretera de Vera, instada por x, en virtud de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia núm. 255/2013, de 21 de mayo, en la que se estima el recurso de apelación planteado por x y los adheridos a la misma (sus representados) y se acuerda declarar resuelto el contrato de permuta recogido en la escritura pública de 23 de julio de 1992 (finca registral 17.731). Expone que dicha Sentencia resulta relevante porque la licencia se solicitó sobre la base de un proyecto de edificación sobre la totalidad del terreno permutado, por lo que el proyecto resulta inviable en cuanto a su ejecución, dado que la finca 17.731 ha vuelto a ser de su propiedad, sin carga alguna, de x, al quedar resuelto el contrato de permuta celebrado hace más de 24 años con x. Añade que de facto el contrato de permuta ha de predicarse también resuelto respecto a los dos otras fincas que integraban el solar objeto de permuta y en tal sentido sus mandantes se encuentran realizando ya los trámites para la declaración de su parigual derecho con base a los mismos argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial.
Concluye que x carece hoy en día de legitimación para construir, edificar y realizar actuación alguna sobre la finca objeto de permuta, siendo inviable el proyecto presentado por la evidente inviabilidad e improcedencia y se solicita que se acuerde denegar la licencia al variar las circunstancias que concurrieron. Se acompañan las resoluciones judiciales.
OCTAVO.- Previo informe del Jefe de Sección Licencias, Medio Ambiente e Información Urbanística de fecha 30 de abril de 2014, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 13 de mayo de 2014, acuerda denegar a x la licencia de obras solicitada en su escrito de 2 de agosto de 1993 (reiterada mediante otros escritos el último de 17 de junio de 2011) para la construcción de 15 viviendas, al haberse resuelto el contrato de permuta firmado por el promotor con los propietarios de parcelas contemplados en el proyecto de obras, no siendo en la actualidad legítimo titular de la parcela.
Asimismo se acuerda revocar la licencia de demolición de las tres viviendas existentes, otorgada mediante decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) al haber variado las condiciones que concurrían en aquella fecha.
NOVENO.- Mediante escrito de 20 de junio de 2014 (que posteriormente califica como recurso de reposición), x expone que tiene solicitada licencia de demolición para el derribo de las edificaciones existentes y licencia de obras para la construcción de 15 viviendas, por lo que solicita una prórroga de tres meses desde la fecha de presentación para acreditar la legitimidad respecto de la finca en la que ha recaído Sentencia, que es una de las afectadas en el expediente antes de proceder a la definitiva resolución de la licencia de obras y de la revocación de la licencia de demolición a fin de poder llegar a buen término las negociaciones entre el promotor y la propiedad (folio 61).
DÉCIMO.- Con fecha 31 de julio de 2015, x presenta un nuevo escrito en el que, de una parte, señala que la Sentencia de la Audiencia Provincial de 21 de mayo de 2013 únicamente afecta a la finca núm. 17.731 (propiedad de x) y no respecto a dos restantes (números 17.802 y 17.687, propiedad de x y herederos de su hermana x, y de x, respectivamente), por lo que es posible demoler y construir con arreglo al proyecto presentado. De otra, las licencias de obras se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, por lo que no se puede denegar la concesión de la misma amparándose en cuestiones de propiedad, destacando como notas características de las licencias que es un acto administrativo de control previo que se limita a verificar la legalidad, de carácter reglado, siendo además un acto declarativo de derechos. A este respecto, se cuestiona el procedimiento seguido por el Ayuntamiento para revocar la licencia de demolición otorgada mediante decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008, acudiendo al mecanismo revocatorio al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 LPAC, cuando para el ejercicio de la potestad de revisión de sus propios actos la Administración ha de acudir al artículo 102 LPAC cuando el acto sea nulo de pleno derecho y al artículo 103 LPAC cuando sea anulable. Además señala que el principio de irrevocabilidad de los actos favorables impone la limitación temporal de la facultad de revisar al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 LPAC.
Finalmente, solicita que el Ayuntamiento resuelva expresamente el recurso de reposición contra el Acuerdo de 13 de mayo de 2014 dado que la Administración está obligada a resolver conforme al artículo 42 LPAC.
UNDÉCIMO.- Con fecha 19 de agosto de 2016 (folio 62), x, y, z,..., en su condición de titulares de la finca registral 17.802, presentan un escrito en el que exponen:
Que el 23 de julio de 1992 se celebró un contrato de permuta de 3 viviendas con x, una de las cuales es la finca referenciada, siendo declarado resuelto dicho contrato por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 21 de mayo de 2013 respecto a la finca registral 17.731, al cumplirse la condición resolutoria expresamente contenida en el contrato.
Que en el expediente 16.083 por el que se solicita licencia de obras para la construcción de 15 viviendas se resolvió desestimando la licencia, si bien la parte que comparece ha tenido conocimiento de que el promotor ha solicitado licencia de demolición y de construcción respecto a las otras dos fincas registrales (una de las cuales es la suya), al entender que la Sentencia sólo afecta a la finca núm. 17.731 perteneciente a x.
Por esa razón solicitan que se deniegue la licencia de demolición y construcción de cualquiera de las viviendas afectadas por el contrato de permuta sobre la base del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Águilas 13 de mayo de 2014, que acompaña y que considera que la resolución del contrato de permuta afecta a las tres viviendas, sin perjuicio de que interpongan las acciones judiciales frente al promotor para resolver el contrato de permuta.
Finalmente, solicitan que se deniegue o subsidiariamente se suspenda cualquier tipo de licencia promovido por x que implique la demolición de las viviendas de referencia y posterior construcción.
DUODÉCIMO.- Previo informe del Jefe de Sección de Licencias, Medio Ambiente e Información Urbanística, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 15 de noviembre de 2016, acuerda estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por x contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de 13 de mayo de 2014, en el sentido de mantener la denegación de la solicitud de licencia de obras solicitada en su escrito de 2 de agosto de 1993 por haber sido resuelto el contrato privado de permuta entre el citado promotor y los propietarios de la parcela contemplada en proyecto, si bien en lugar de proceder a revocar la licencia de demolición otorgada el 10 de junio de 2008 al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.1 LPAC, procede su revisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 en relación con el 47.1,e) de la LPAC, al tratarse de un acto nulo de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido.
DECIMOTERCERO.- Consta que por x se ha interpuesto recurso contencioso administrativo frente al acuerdo precitado de 15 de noviembre de 2016 del Ayuntamiento de Águilas, siendo admitido a trámite por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia el 8 de junio de 2017 (PO 33/2017).
DECIMOCUARTO.- El 12 de julio de 2017, x, en representación de x, y, z,..., presenta escrito acompañando documentación a incorporar al expediente consistente en la demanda formulada de acción de resolución contra x, así como en el decreto de 5 de julio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 6 de Lorca, admitiéndola a trámite (PO 295/2017).
DECIMOQUINTO.- Previos informes del Jefe de Sección de Licencias, Medio Ambiente e Información Urbanística y del dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo, el Pleno del Ayuntamiento de Águilas, en su sesión de 25 de julio de 2017, acuerda incoar el procedimiento de revisión de oficio del expediente administrativo 7375/2016 relativo a la solicitud de licencia para la construcción de 15 viviendas en una parcela sita en Paseo de la Constitución y Carretera de Vera, promovido por x y revocación de licencia de demolición previamente otorgada por decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008, así como proponer la misma resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local de 15 de noviembre de 2016, en cuyo punto segundo se acuerda la revisión de la licencia de demolición otorgada por decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008, al amparado de lo dispuesto en el artículo 106, en relación con el 47.1,e) LPAC. Obran los oficios de notificación a los interesados, aunque falta la constancia de su recepción en el caso del solicitante de la licencia x.
No consta en el expediente que se presentaran alegaciones.
DECIMOSEXTO.- El 1 de agosto de 2017 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el vigente artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 280 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia, establece que en supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en las normas de procedimiento administrativo común, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- El procedimiento de revisión de oficio y el órgano competente.
I. El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran conforme a la normativa de aplicación.
Resulta plenamente aplicable al presente procedimiento de revisión de oficio la LPAC, conforme a su Disposición transitoria tercera, b), que establece que los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de su entrada en vigor se sustanciarán por las normas establecidas en ésta, concretamente por el artículo 106.1 que establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el 47.1; entre estos supuestos se encuentra el que propone el Ayuntamiento de Águilas, concretamente el apartado e) del citado artículo relativo a la nulidad de los actos administrativos que hayan prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que predica el Ayuntamiento respecto al decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008, por el que se otorgó licencia de demolición a x.
También establece el artículo 106.5 de la misma Ley que cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. En este caso el procedimiento se inició el 25 de julio de 2017, por lo que la fecha límite para la resolución y notificación sería el 25 de enero de 2018, sin que se tenga constancia en el expediente de que el órgano competente haya procedido a suspender el procedimiento desde la petición de nuestro Dictamen hasta su recepción, acogiéndose a lo previsto en el artículo 22.1,d) LPAC 2015.
En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación por el órgano competente para la resolución con designación del órgano que instruye, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. En su aplicación al caso, si bien consta el acuerdo de iniciación por el órgano competente y los trámites de audiencia a las partes interesadas, no se ha remitido la propuesta de resolución que se somete a Dictamen tras los trámites otorgados, pese a que el acuerdo Plenario de 25 de julio de 2017 así lo dispuso en relación con los trámites a cumplimentar por la correspondiente unidad administrativa. También debe destacarse del informe de la unidad correspondiente la ausencia de motivación sobre la aplicación del apartado 47.1,e) LPAC sobre la nulidad de pleno derecho del decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008 por haberse prescindido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, pues ni tan siquiera se citan los trámites que se consideran omitidos en el momento de su adopción, puesto que las cuestiones que atañen a la propiedad se han suscitado con posterioridad al dictado de aquel acto.
II. Sobre el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho.
Aunque el acto proceda de otro órgano municipal, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núms. 98 y 168 del año 2006.
TERCERA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.
A la revisión en vía administrativa de los actos urbanísticos (entre ellos las licencias urbanísticas) le es de aplicación la regulación general de la LPAC (artículo 280 de la Ley regional 13/2015) por lo que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 106 LPAC y en los supuestos de actos anulables se actuará conforme al artículo 107 procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.
Ya se ha indicado que el artículo 106.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.
Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 48 en relación con el 107, ambos LPAC) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47 citado, y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.
La STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstos hoy en el ya citado artículo 47.1 LPAC.
Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPAC. Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.
Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae a valorar si en el supuesto sometido a consulta concurre el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 47.1,e) LPAC respecto a la licencia de demolición otorgada el 10 de junio de 2008 (hace más de 9 años) por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
CUARTA.- Acto objeto de revisión de oficio.
El título del acuerdo Plenario de 25 de julio de 2017 hace referencia a "Incoación del expediente de revisión de oficio del expediente administrativo núm. 7375/2016 relativo a la solicitud de licencia para la construcción de 15 viviendas en una parcela sita en el paseo de la Constitución y Carretera de Vera promovido por x y revocación de la licencia de demolición previamente otorgada por decreto de la Alcaldía de fecha 10 de junio de 2008".
Dicho título, quizás con el afán de ser explícito en el contexto administrativo en el que se inserta, puede inducir a confusión sobre cuáles son las actuaciones que se revisan, que atañe únicamente a la licencia de demolición (y no a la licencia de obras que ha sido denegada como se expresa en aquel acuerdo) por lo que conviene destacar las siguientes actuaciones para evitar confusiones:
El 13 de mayo de 2014 la Junta de Gobierno Local acordó en relación con el expediente de obra mayor núm. 16.083 lo siguiente: 1º) denegar a x la licencia de obras solicitada en su escrito de 2 de agosto de 1993 para la construcción de 15 viviendas; 2º) revocar la licencia de demolición de las tres viviendas existentes (expediente 2532/35/07) al amparo del artículo 105.1 LPAC (hoy 109 LPAC 2015).
Frente a dicho acuerdo, x presenta escrito de 20 junio de 2014 (calificado por él ulteriormente como recurso de reposición al considerarlo interpuesto en tiempo y forma) en el que solicita una prórroga de tres meses para acreditar la legitimación de las fincas afectadas en el expediente, antes de proceder a la definitiva denegación de la licencia de obras y a la revocación de la licencia de demolición. No consta la contestación expresa al citado escrito, siendo omitido entre los antecedentes del acuerdo Plenario de iniciación del procedimiento de revisión de oficio.
El 31 de julio de 2015, x presenta un nuevo escrito que, aunque el informante municipal lo considera recurso de reposición frente al acuerdo de 20 de junio de 2014 emitido un año antes, se identificaría más bien con una ampliación al recurso de reposición citado en el anterior apartado, recordando que todavía no se había resuelto, o bien como una nueva petición en el que además se cuestiona el procedimiento escogido por el Ayuntamiento para la revocación de la licencia de demolición, debiendo acudir en opinión del interesado a la revisión de oficio o a la declaración de lesividad.
La Junta de Gobierno Local, en su sesión de 15 de noviembre de 2016, acuerda estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 13 de mayo de 2014 en el sentido de revisar el punto 2º relativo a la revocación de la licencia de demolición, señalando que dicha revisión se realizará conforme a lo previsto en el artículo 47.1,e) LPAC 2015, en relación con el 106 de la misma Ley, por tratarse de un acto nulo de pleno derecho dictado prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido.
En suma, el acto objeto de revisión de oficio es la licencia de demolición otorgada a x por decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008, debiendo adecuarse la parte dispositiva del acuerdo que se adopte a este objeto, debiendo excluirse lo relativo a la denegación de la licencia de obras, que no es objeto de este procedimiento de revisión de oficio.
QUINTA.- Examen del vicio de nulidad de pleno derecho alegado respecto a la licencia de demolición.
I. Motivación.
En el informe de la unidad administrativa correspondiente y en el acuerdo Plenario de iniciación (no se ha remitido la propuesta de resolución) se señala que concurre en el acto de otorgamiento de licencia el vicio de nulidad de pleno derecho consistente en haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 47.1,e LPAC 2015); sin embargo, más allá de tal afirmación no se motiva qué trámites y actuaciones se omitieron en el procedimiento para reputar tal acto nulo de pleno derecho; únicamente se hace referencia respecto a la denegación de la licencia de obras por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de noviembre de 2016 que ha sido resuelto el contrato de permuta firmado por el promotor y los propietarios de la parcela (al menos en lo que se refiere a la finca núm. 17.731) no siendo, por tanto, el peticionario de la licencia legítimo propietario alterando sustancialmente al proyecto de construcción.
Ante la ausencia de motivación por parte municipal para declarar la nulidad, conviene recordar que para que concurra este vicio de nulidad de pleno derecho nuestra jurisprudencia (Dictamen 172/2016 de este Consejo) citando la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012, exige que "no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011(recurso de casación núm. 5481/2008)". Y como señala la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2002, sólo el apartarse total y absolutamente del procedimiento permite derivar el supuesto hacia la nulidad absoluta en lugar de hacerlo hacia la nulidad relativa, que se contempla en el artículo 63 LPAC (hoy 48 LPAC 2015).
II. Sobre el procedimiento de concesión de la licencia de demolición objeto de la revisión de oficio.
Procedimiento seguido tras las licencias solicitadas.
Antes de comenzar con el examen del procedimiento de la licencia de demolición, ha de reconocerse que el otorgamiento de las licencias solicitadas por x se ha visto jalonado de incidencias y de retrasos, atribuible, según el Jefe de Sección de Licencias, Medio Ambiente e Información Urbanística, a actuaciones de las Administraciones Autonómica y Estatal; concretamente respecto a la licencia de obras que fue solicitada el 2 de agosto de 1993 se vio dilatada en el tiempo de forma inusual (sic) por dos razones: la solicitud, que se ajustaba a la aprobación provisional de la revisión del PGMO de Águilas, coincidió con la aprobación definitiva del citado Plan por la Administración regional por Orden de la Consejería competente en la materia el 10 de agosto de 2003, que introdujo modificaciones a la ordenación de la zona y que afectaba a la licencia; no fue hasta la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 14 de noviembre de 2002, que reconoció la competencia municipal para establecer las condiciones de ordenación de la zona con la consiguiente anulación de las modificaciones introducidas por la Administración regional, cuando volvieron a estar vigente las condiciones a las que se ajustaba el proyecto presentado por x. Superada esta primera dificultad, la segunda, según relata el técnico informante, consiste en que por parte de la Dirección General competente en materia de costas y la Demarcación de Costas del Estado han de autorizar las obras solicitadas al ocupar parte la servidumbre de protección prevista en la Ley de Costas de 1988. Para obtener dicha autorización y conforme a las previsiones de la citada Ley se redacta un estudio de detalle para la ordenación de la fachada marítima, que fue aprobado por el Ayuntamiento, siendo recurrido por la Administración General del Estado, cuyo recurso fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Región de Murcia el 25 de abril de 2011. La autorización en materia de costas se obtuvo finalmente el 16 de diciembre de 2013. A lo anterior cabría añadir, tras el largo camino recorrido, que el último obstáculo para la obtención de la licencia de obras ha surgido tras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de mayo de 2013 por la que se estima el recurso de apelación interpuesto por x y otros adheridos, en virtud de la cual se resuelve el contrato de permuta que se suscribió con el peticionario de la licencia en fecha 23 de julio de 1992 respecto a la finca registral 17.731 por incumplirse el plazo previsto como condición resolutoria. Por parte de otros propietarios de las fincas afectadas también se ha presentado demanda ejercitando acción de resolución del contrato de permuta según consta en los folios 76 y siguientes.
2. Sobre el procedimiento de otorgamiento de la licencia de demolición objeto de la revisión de oficio.
En los Antecedentes de este Dictamen (Segundo y ss.) se reflejan las siguientes actuaciones que integran el procedimiento de otorgamiento de licencia de demolición otorgada por decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008 y que ab initio no denotan una ausencia total de procedimiento:
- El 7 de septiembre de 2007, x solicita licencia de demolición de 3 edificaciones existentes, acompañado del proyecto correspondiente, una vez que el Estudio de Detalle exigido por la normativa de costas se encuentra aprobado definitivamente por el Pleno Municipal (folio 14).
- Por parte de los Servicios Técnicos Municipales (el ingeniero municipal) ese emite un informe el 25 de octubre de 2007 (folio 20), en el que se señala que la demolición está sujeta al procedimiento de calificación ambiental previsto en la entonces vigente Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia y que debe presentarse un proyecto actualizado a la normativa vigente junto con la memoria ambiental y el estudio básico de seguridad y salud, a la vez que se le requiere que justifique el cumplimiento de la ordenanza municipal para la adecuada gestión de los residuos de la construcción y demolición.
- Dicho informe fue trasladado al solicitante de la licencia, que presenta en fecha 13 de noviembre de 2007 una memoria ambiental y reitera que le sea otorgada la licencia de demolición. Evacuado un nuevo informe por el Ingeniero Municipal el 29 de noviembre siguiente se señala que si bien se ha presentado la memoria ambiental, no consta el estudio básico de seguridad y salud.
- Requerido el solicitante de la licencia para que aportara dicho estudio básico de seguridad y salud, comunicándole también que debía aportar una fianza de 7.560 euros, así como el compromiso de vertido de los residuos que se generen a un gestor autorizado (folio 27), se somete el expediente a información pública según edictos publicados en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento (folio 29).
- El 13 de febrero de 2008, x cumplimenta el requerimiento efectuado según consta en los folios 41 y ss.
- Informada favorablemente la calificación ambiental de la actividad por la Comisión municipal correspondiente en su sesión de 28 de mayo de 2008, por decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008 se otorga la licencia municipal de demolición sujeta a las condiciones que se expresan, entre ellas la relativa al derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros (folio 47). Este es el acto cuya revisión se insta en el presente procedimiento.
III. Sobre el vicio de nulidad de pleno derecho de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para el otorgamiento de la licencia de demolición.
A la vista de las actuaciones reseñadas en el anterior apartado, no se puede sostener que en el otorgamiento de la licencia de demolición se prescindiera total y absolutamente del procedimiento previsto, como exige el artículo 47.1,e) LPAC para que concurra tal vicio de nulidad de pleno derecho
En este punto, ha de recordarse la constante doctrina según la cual para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios que utiliza el artículo 62.1, letra e) LPAC (hoy 47.1,e) "total y absolutamente" recalca "la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total" (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009). Y es que, en la interpretación estricta que demanda esta causa de nulidad, ha de ser puesta en relación con la función de garantía inherente a la exigencia de que el ejercicio de las potestades y competencias administrativas se actúe a través de un procedimiento, a la vez garantía de los ciudadanos y del interés público. Por ello, la eventual concurrencia de esta causa de nulidad no debe examinarse desde una perspectiva formalista, sino desde una óptica sustantiva, en la que lo decisivo no es tanto la ausencia de uno o varios trámites, como que no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003).
Ante la ausencia de motivación en los informes municipales sobre la concurrencia de esta causa, este Consejo Jurídico va a entrar a valorar otros aspectos por si concurrieran en el acto de otorgamiento de la licencia de demolición otras infracciones que viciaran de nulidad de pleno derecho el decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008:
La autorización de costas para usos e instalaciones.
Tras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia núm. 430/2011, que desestima el recurso interpuesto por el Ministerio de Medio Ambiente frente a la aprobación del Estudio de Detalle por el Pleno municipal del Ayuntamiento de Águilas presentado por x para la construcción del solar sito en calle Iberia y Paseo de la Constitución en Águilas por ser conforme a derecho, el interesado presenta escrito de 17 de junio de 2011 (registro de 22 de junio, folio 52) en el que reitera la solicitud de la licencia de obras para la construcción de 15 viviendas y simultáneamente reitera la petición de licencia de demolición de la tres viviendas existentes en el solar para poder cumplir con la condición de no demolerlas hasta que no sea estrictamente necesario para iniciar la construcción de nueva planta, más aún, añade, solicita que la obtención de ambas licencias sean simultáneas con el objeto de que los antiguos propietarios puedan disfrutar del uso de las mismas hasta el último momento. A partir de ese momento, se tramita la autorización de la Dirección General competente en materia de costas, que dicta resolución de 16 de diciembre de 2013 autorizando a x la realización de obras consistente en la demolición de tres viviendas y construcción de un edificio de 15 viviendas.
Conviene destacar que aunque el interesado dispusiera de la licencia de demolición otorgada por decreto de la Alcaldía de diez de junio de 2008, no hizo uso de la misma, decayendo su vigencia por la propia decisión del interesado en la medida que vuelve a solicitar tres años después una nueva licencia de demolición (sustitutiva de la anterior) para que se le sea otorgada simultáneamente con la de obras por las razones explicitadas con anterioridad, obteniéndose la autorización de la Dirección General competente en materia de costas para tales licencias.
Por tanto, cabe extraer la conclusión de que la licencia de demolición de 2008, cuya revisión de oficio ahora se insta 9 años después, perdió su vigencia a instancia del propio interesado, que solicitó una nueva licencia de demolición que obtuvo la autorización de la Dirección General competente en materia de costas. Curiosamente no se ha resuelto expresamente esta nueva solicitud de licencia de demolición a diferencia de la licencia de obras (urbanística), que sí se ha denegado.
La licencia de demolición fue otorgada con la cláusula salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.
Cuando se otorgó la licencia de demolición a x el 10 de junio de 2008, dicho interesado había aportado, a requerimiento municipal y en el expediente de licencia de obras, un contrato de permuta con los propietarios de las parcelas números 17.731, 17.802 y 17.687, fechado el 23 de julio de 1992, en virtud del cual tales propietarios cedían y transferían el pleno dominio de sus fincas a x a cambio de las contraprestaciones que se recogían en la cláusula Cuarta del citado contrato. La resolución del contrato de permuta en relación con la finca número 17.731, a nombre de x (se encuentran en trámite respecto a las restantes según la documentación obrante en el expediente) se produjo en fecha muy posterior (Sentencia núm. 255/2013, de 21 de mayo, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª).
Es decir, cuando se otorgó la licencia de demolición en el 2008 no se había resuelto el contrato de permuta con ningún propietario según se infiere del expediente; pero ante todo la licencia de demolición se otorgó salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, cláusula hoy prevista en el artículo 267.3 de la Ley regional 13/2015, que señala que los títulos habilitantes en materia urbanística se entienden concedidos dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero y de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes, sin perjuicio de las autorizaciones previstas en la legislación sectorial correspondiente. Dicho principio, que proviene del artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de Junio de 1955) presupone en palabras del profesor x "que las cuestiones civiles están reservadas a la jurisdicción ordinaria, por lo que la Administración no puede, al otorgar una licencia, definir, directa ni indirectamente, cuestiones que excedan del ámbito de sus atribuciones". Además tal cláusula supone una delimitación negativa del ámbito de eficacia del acto administrativo de licencia, ya que se excluye toda eficacia modificativa del derecho de propiedad y de otros derechos civiles.
En definitiva, en la hipótesis de que x pretendiera hacer uso de la citada licencia de demolición, cuando además su vigencia decayó al solicitar una nueva licencia de demolición simultánea a la construcción (urbanística) conforme a lo señalado, no podría materializarla sobre las parcelas en cuestión si no ostenta los derechos de propiedad correspondientes, pudiendo interponerse, en tal hipótesis, por los propietarios las acciones correspondientes que impidieran tal actuación por quien no fuera propietario.
En ausencia de motivación por parte municipal, no se observa en la licencia de demolición otorgada en el año 2008 un vicio de nulidad de pleno derecho por las razones ya expresadas.
Pero, además, según los datos que figuran en el expediente, respecto al Acuerdo de 15 de noviembre de 2016 de la Junta de Gobierno Local, por el que se decide, entre otros extremos, la revisión de oficio de la licencia de demolición (apartado Segundo de la propuesta), ha sido interpuesto por x recurso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia (PO 33/2017), por lo que resulta obligado señalar que no es adecuado continuar con el procedimiento de revisión de oficio iniciado, por cuanto existen actuaciones pendientes ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativo en virtud del recurso promovido por la interesado que atañe también a la decisión de revisar la licencia de demolición objeto de este procedimiento. Esta circunstancia hace que, aun cuando no se está ante un caso de litispendencia en sentido técnico-procesal estricto (Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 421), sí se está ante la eventualidad de posibles resoluciones contradictorias en vía administrativa y judicial.
Es por ello que, aunque el Ayuntamiento se encuentre en el ejercicio legítimo de su potestad, existe cierta preferencia de la jurisdicción contencioso-administrativa sobre la vía administrativa revisora al no haber cesado la controversia sobre el asunto, ya que, en definitiva, son los órganos judiciales los que están llamados a decir la última palabra en cuanto a la revisión de los actos administrativos (art. 106 CE). Procede, por tanto, el archivo del presente procedimiento de revisión de oficio hasta que se resuelvan las actuaciones judiciales pendientes.
En definitiva, no se ha sometido formalmente una propuesta de resolución a Dictamen de este Órgano Consultivo, y tampoco se ha motivado la causa que, según se dice, vicia de nulidad de pleno derecho la licencia de demolición otorgada por decreto de la Alcaldía de 10 de junio de 2008, como se expresa en la Consideración Quinta. Especialmente conviene destacar que dicha licencia, cuya revisión se insta, fue sustituida por el peticionario, solicitando una nueva licencia de demolición mediante escrito de 17 de junio de 2011 (registro de 22 de junio, folio 52) conforme se explicita en la citada Consideración Quinta, III, 1.
En atención a todo lo expuesto, este Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Procede resolver el archivo del procedimiento de revisión de oficio sometido a Dictamen y estar a lo que resulte del recurso contencioso administrativo promovido por el solicitante de la licencia en los términos razonados en la Consideración Quinta, párrafos in fine.
No obstante, V.S. resolverá.
