Dictamen nº 356/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de diciembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 21 de abril de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 116/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 20 de mayo de 2013, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por la muerte de su hija x, acaecida el 20 de mayo de 2012 y que imputa a la defectuosa asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.

  Relata la reclamante que su hija padecía una insuficiencia renal crónica secundaria a glomerulonefritis, comenzando tratamiento renal sustitutivo con hemodiálisis en junio de 1997.

  En julio de 1998, se le practicó un trasplante renal en vivo con pérdida de injerto.

  Desde el 3 de agosto de 2001 comenzó en programa de DPCA (diálisis peritoneal continua ambulatoria), que se puede realizar por el propio paciente en casa, ganando en autonomía frente a otros tratamientos posibles. No obstante, afirma la reclamante que no se les informó del riesgo de infección que dicho tratamiento conllevaba y que se materializó en diversas ocasiones a partir del 25 de septiembre de 2006, provocando tales infecciones continuas peritonitis a la paciente, con cuatro episodios entre esa fecha y julio de 2007. Con posterioridad continúan las peritonitis en enero, marzo y mayo de 2008. En tales ocasiones la paciente acude a urgencias y tras administrarle antibióticos y realización de análisis de sangre es remitida a su domicilio para continuar tratamiento ambulatorio, sin ordenar su ingreso hospitalario que habría sido lo procedente. A pesar de lo reiterado de las peritonitis, ni se le realizó un seguimiento exhaustivo ni se pautaron otros tratamientos alternativos a la DPCA.  

  En septiembre de 2008 recibe un segundo trasplante renal.

  Entre el 2 de diciembre de 2008 y el 2 de enero de 2009 debe permanecer ingresada tras intervención quirúrgica por obstrucción intestinal secundaria a vólvulo de intestino delgado. Entre las diferentes patologías diagnosticadas, se detecta "peritonitis esclerosante", que para la reclamante no es sino una grave complicación de la diálisis peritoneal y absolutamente previsible para cualquier especialista, y evitable de haber sido derivada la paciente a hemodiálisis.

  Refiere la reclamante que, a partir de este diagnóstico, el deterioro de la paciente es imparable, relatando las sucesivas atenciones que requirió por cuadros suboclusivos, incluyendo su traslado al Hospital "Reina Sofía" de Córdoba para una intervención quirúrgica, siguiendo la recomendación hecha por el Jefe de Cirugía del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca", tras encontrarse la paciente ingresada en este último centro entre el 23 de septiembre y el 3 de noviembre de 2010. La intervención propuesta por el equipo médico de la Arrixaca era "quitarle el intestino en bloque y dejarla con nutrición parenteral de por vida". No obstante en Córdoba se pauta un tratamiento conservador para agotar las posibilidades terapéuticas antes de la resección intestinal múltiple previa a un trasplante de intestino, que no llegó a realizarse.

  Sintetiza la interesada su imputación en los siguientes términos:

  "La muerte de x no se puede desvincular del tratamiento inadecuado seguido por el Hospital universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, prolongado en el tiempo, en el que, como he explicado anteriormente no se probaron tratamientos alternativos u otra modalidad de diálisis a pesar de las consecuencias que eran previsibles tras diversos episodios de peritonitis, permitiendo que se sucedieran más peritonitis; sin contar con distintas visitas a urgencias de x en las que no fueron detectadas diversas peritonitis e ingresada en el hospital, a pesar de que es bien conocido que en este tipo de pacientes, se hace necesario dicho ingreso por ser especialmente delicada la situación en la que se encuentran (...) Es así que x se puso en manos de los médicos del Hospital público "Virgen de la Arrixaca" sin saber las repercusiones que causaba el tratamiento seguido, con tan numerosos episodios de peritonitis causado por realizar dicho tipo de diálisis. Sin haber sido informados de la causa real que causó dichas peritonitis -la realización de la DPCA en casa- y mucho menos del tratamiento alternativo que no hubiese dado lugar a tal cantidad de peritonitis: la hemodiálisis".

  Solicita la reclamante ser indemnizada con 300.000 euros por la muerte de su hija y "los gastos ocasionados por la necesidad de traslado".

  Se acompaña la reclamación de la siguiente documentación:

  - Documentación clínica acreditativa del proceso de la enfermedad y de la asistencia recibida tanto en el Hospital "Virgen de la Arrixaca" como en el "Reina Sofía" de Córdoba.

  - Informe de un facultativo de la Clínica Universitaria de Navarra a la que acudieron en busca de una segunda opinión acerca del tratamiento a pautar a la paciente.

  - Certificación literal del Registro Civil de Córdoba acreditativa de la defunción de x el 20 de mayo de 2012 a la edad de 36 años.

  SEGUNDO.- Requerida la reclamante para acreditar su legitimación activa, aporta copia del Libro de Familia que prueba la relación materno-filial existente entre la actora y la paciente, por lo que el 21 de junio de 2013 se admite a trámite la reclamación y se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud.

  Por la unidad instructora se procede a comunicar la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica del Servicio Murciano de Salud y a la aseguradora de este último organismo, al tiempo que se recaba de la Gerencia del Área de Salud I una copia del historial clínico de la paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia.

  Asimismo se requiere a la interesada para que aporte copia de la historia clínica resultante de la atención dispensada en el Hospital cordobés o bien que autorice a la instrucción para solicitar dicha documentación en su nombre, alternativa ésta por la que opta la reclamante, procediendo la instrucción a recabar la indicada documentación así como los informes de los profesionales actuantes.

  TERCERO.- Por el Hospital "Reina Sofía" de Córdoba se remitió copia de la historia clínica junto con informes relacionados con la asistencia prestada a la paciente (folios 104 a 636).

  CUARTO.- Remitida por la Gerencia del Área de Salud I la documentación clínica solicitada (folios 638 a 1161), se aportan asimismo informes de tres facultativos intervinientes.  

Del evacuado por el Dr. x, del Servicio de Nefrología, destacamos los siguientes fragmentos:

"Paciente diagnosticada en junio de 1996 de enfermedad renal crónica (ERC) secundaria a glomerulonefritis crónica inclasificable. Inicia tratamiento sustitutivo con hemodiálisis (HD) en junio de 1997. Trasplante renal (TX) de vivo en julio 1998 en el "Hospital Clinic" de Barcelona (...) Ingresa en julio-01 en Barcelona (...) Ante la situación de ERC avanzada se decide su nueva inclusión en programa de diálisis por lo que contactan con nosotros, al ser su Hospital de referencia, para su traslado, remitiéndola para colocación de catéter peritoneal. Se recibe en este hospital el día 31/07/2001, se le explica la técnica de Diálisis Peritoneal (DP) y de la colocación del catéter firmando el consentimiento informado (se aporta documento).

(...)

Respecto a la DP la paciente estuvo desde su inclusión en agosto de 2001 hasta septiembre de 2006, 5 años, acudiendo regularmente a las consultas externas de DP sin presentar ningún problema de interés (ni infecciosos, ni con la técnica de diálisis) y sin presentar ni anorexia ni desnutrición como demuestran las evoluciones y analíticas periódicas presentes en la historia clínica.

El 25/09/2006 presenta infección peritoneal (peritonitis) (...). Se ingresa (...) en tres días se recupera y es alta. El 31/01/2007 presenta fiebre, diarrea, dolor abdominal y líquido peritoneal turbio con cultivos negativos. Precisa de ingreso de tres días y es alta. El 29/07/2007 nuevo episodio de fiebre, vómitos y diarrea, con cultivo de líquido peritoneal positivo para estafilococo epidermidis que precisa ingreso de 2 días. El 12/12/2007 presenta peritonitis aislándose tanto en el líquido peritoneal como el orificio de salida del catéter acinetobacter baumanii. La evolución es tórpida precisando 6 días de ingreso. Tras esta peritonitis se le indica a la paciente que debe abandonar la DP y pasar a HD. La paciente se niega alegando motivos laborales.

El 28/01/2008 presenta nuevo cuadro de peritonitis por S. epidermidis que se vuelve a tratar con antibióticos intraperitoneales sin precisar ingreso. Se le insiste en el paso a HD. El 25/03/2008 peritonitis por Streptococo viridans+ acinetobacter baumanii que precisa ingreso durante cuatro días, con evolución favorable y completando tanda de tratamiento antibiótico en su domicilio. Seguimos insistiendo en su paso a HD.

El 22/09/2008 ingresa para recibir segundo trasplante renal pasando a ser controlada por la Sección de Trasplante.

Respecto a lo reflejado en la reclamación:

"- Las técnicas de tratamiento sustitutivo de la función renal son técnicas de soporte vital y como tales complejas y no exentas de complicaciones que pueden ser graves. Respecto a la seguridad y complicaciones de la DP frente a la HD, la diálisis peritoneal es una técnica de tratamiento renal sustitutivo ampliamente aceptada en todo el mundo. Todos los estudios y guías así lo confirman. En concreto las guías de práctica clínica de la Sociedad Española de Nefrología (SEN), reconocen tres opciones para el tratamiento de la insuficiencia renal crónica avanzada: el trasplante renal, la diálisis peritoneal y la hemodiálisis, opciones no competitivas sino complementarias. (Nivel de evidencia B). Comparando la HD con la DP no hay diferencia en: supervivencia (nivel de evidencia B), necesidad de hospitalización, incidencia de infecciones aunque en la HD son potencialmente más graves (la septicemia relacionada con acceso vascular necesario para la hemodiálisis, aumenta la mortalidad de forma considerable) ni al analizar los resultados del trasplante según la procedencia del paciente de DP o HD. Además se admite que en DP la función renal residual se conserva mejor que en HD (evidencia B). Todo ello hace que la DP se conforme como una excelente opción de diálisis, sobre todo como terapia sustitutiva de inicio, que permite el tratamiento en el entorno habitual del enfermo, sin precisar desplazamientos repetidos al centro de diálisis, la eliminación de algunos problemas (inestabilidad hemodinámica, arritmias, necesidad de anticoagulación), molestias inherentes a la hemodiálisis (acceso vascular, punciones repetidas, mala tolerancia al procedimiento, etc.). Los niños, los ancianos (especialmente si tienen buen soporte familiar) y los pacientes laboralmente activos son tres grupos que obtienen especiales beneficios de la DP por los motivos arriba citados.

- En nuestra práctica habitual la elección de la técnica, excepto que exista contraindicación absoluta para una de ellas, se basa en la preferencia del paciente. En este caso, no existía contraindicación para la realización de ninguna de las dos técnicas, y dado que la paciente fue remitida desde el H. Clínic de Barcelona para la colocación de catéter peritoneal e inicio de tratamiento sustitutivo de la función renal, tras el fracaso del trasplante, entendemos que la paciente solicito en ese hospital específicamente su inclusión en DP y con esta indicación se hizo el traslado hospitalario. No creemos que esa decisión hubiera sido impuesta en ese centro sanitario y no es difícil asumir que una paciente que ya había estado de forma previa en HD un año y luego 3 años trasplantada, y por tanto en contacto constante con nefrólogos de dos comunidades distintas, no estuviera informada de las opciones de tratamiento. Además, y como es lógico, aquí se le volvió a informar de la técnica de DP, de la inserción del catéter y de las posibles complicaciones de ambos procedimientos, firmando el consentimiento informado.

(...)

- En ningún momento de la evolución en DP ha presentado desnutrición. Precisó de forma puntual nutrición parenteral en los días, habitualmente 2-3, que coincidiendo con los episodios de peritonitis presentaba intolerancia oral por la irritación peritoneal secundaria.

- La peritonitis es una complicación frecuente en DP. Habitualmente su tratamiento se realiza mediante antibióticos administrados, por el paciente en su propio domicilio, en las bolsas de diálisis peritoneal y no se precisa el ingreso del paciente salvo que presente, como ha ocurrido en algunos de los episodios de peritonitis de esta paciente, dolor y/o intolerancia que impida la dieta oral, afectación importante del estado general o mala evolución.

- La peritonitis esclerosante es una complicación extremadamente rara de la DP, pero con una elevada mortalidad cercana al 50%. Se caracteriza por la fibrosis difusa de la membrana peritoneal que progresa a encapsulamiento y se manifiesta con signos y síntomas de obstrucción intestinal. Entre los factores que se han implicado en su desarrollo se encuentran el tiempo en DP, el uso de soluciones de diálisis hipertónica, el número de peritonitis y otros no relacionados con la DP como antecedentes de cirugía abdominal importantes, después de hemoperitoneos severos, fármacos como los b-bloqueantes y predisposición genética. Pero tanto los factores de riesgo como (la) patogénesis de la peritonitis esclerosante encapsulante, no ha sido definitivamente aclarado. Algunos casos aparecen tras la transferencia a hemodiálisis o tras el trasplante, lo que quizá tenga relación con el uso de inhibidores de la calcineurina. La presencia de síntomas y signos de obstrucción intestinal, junto con los hallazgos radiológicos y/o anatómicos compatibles, permiten confirmar el diagnóstico. En la actualidad no existen marcadores clínicos ni bioquímicos capaces de predecir su aparición. En el manejo terapéutico se emplean inmunosupresores como los esteroides y el tamoxifeno, la nutrición y, en casos más avanzados, la cirugía de adhesiolisis, con resultados variables.

En 2009 nació una iniciativa europea para reconocer la peritonitis esclerosante como una enfermedad rara y crear un registro europeo con la finalidad de avanzar en el conocimiento de su fisiopatología y estrategias de prevención y tratamiento. La paciente estuvo 7 años en DP y presentó en los últimos dos años seis episodios de peritonitis. Es práctica habitual en nuestra sección aconsejar la retirada del catéter peritoneal y su paso a Hemodiálisis cuando ocurren peritonitis de repetición, por lo que estamos de acuerdo con la reclamante que la mejor opción ante la evolución de los dos últimos años era el cambio de técnica y su paso a HD, pero muy al contrario de lo expuesto en la reclamación ese cambio de técnica no sólo se le propuso, sino que se le aconsejó en varias ocasiones insistiéndole cada vez que presentaba un nuevo episodio de peritonitis y haciendo hincapié en los riesgos de permanecer en DP. Pero la paciente se negó de forma reiterada a pasar a HD".

  QUINTO.- Requerida la reclamante para proponer prueba, propone la documental, pericial que anuncia para más adelante y testifical de los facultativos que atendieron a la paciente así como de la propia reclamante.

  Por la instrucción se declaran procedentes las pruebas propuestas por la reclamante, si bien respecto de las testificales se le requiere para que aporte el interrogatorio de preguntas a formular a los facultativos. La declaración de la propia reclamante se considera innecesaria.

  SEXTO.- Por la reclamante se remiten las preguntas a efectuar a cada uno de los facultativos, e informe pericial de un especialista en Psiquiatría (folios 1183 a 1191), que concluye:

  "Es evidente que las causas que provocan el fallecimiento de la paciente se encuentran, en su origen, en el tratamiento de la diálisis peritoneal para su insuficiencia renal crónica, y en su mantenimiento.

  También es evidente que, a lo largo de la evolución y tras varios cuadros peritoníticos agudos, los riesgos de la diálisis peritoneal se han modificado en el sentido de incrementarse muy severamente, tanto por la larga duración del tratamiento como por los múltiples cuadros infecciosos peritoneales, capaces de generar la peor complicación, la peritonitis encapsulante, constando solamente el documento del consentimiento inicial.

  La paciente podría haber escogido el tipo de tratamiento, a pesar de los riesgos, si los hubiese conocido, y lo que parece deducirse es que fue informada de los mismos en cuanto al nivel que presentan en el inicio de la diálisis, no tras varios episodios de peritonitis. Se podría añadir que los comentarios del propio Servicio de Nefrología indican un deseo, el que hubiese cambiado a hemodiálisis, pero no se ha visto plasmado documentalmente".

  SÉPTIMO.- Remitidas las contestaciones dadas por los facultativos al interrogatorio aportado por la reclamante, dos de ellos, cuyos informes ya se incorporaron inicialmente al procedimiento se remiten a su contenido, sin contestar de forma expresa cada una de las preguntas.

  Sí consta, con el resultado que obra en el expediente, la contestación dada por los siguientes facultativos:

  - Los Dres. x, y, del Servicio de Nefrología.

  - La Dra. x, del Servicio de Endocrinología.

  - El Dr. x, del Servicio de Aparato Digestivo.

  El resultado de la contestación al interrogatorio fue remitido a la interesada.

  OCTAVO.- Por la aseguradora del SMS se une al procedimiento informe médico pericial emitido por un especialista en Medicina Interna, que concluye:

  "1. La diálisis peritoneal es un tratamiento perfectamente aceptado por la comunidad científica en pacientes con insuficiencia renal crónica que precisan técnica de filtración sustitutiva.

  2. La elección de la técnica a utilizar en cada paciente es una decisión mixta entre la conveniencia e indicación médica y la elección personal e informada del paciente.

  3. Las complicaciones producidas a lo largo de los años en que la paciente estaba sometida a diálisis peritoneal fueron tratadas de forma ortodoxa y ajustadas a protocolos médicos.

  4. La elección de técnicas alternativas a la prescrita inicialmente sigue siendo una decisión entre médico y paciente, siempre y cuando no esté contraindicada la opción elegida, como es el caso.

  5. La paciente fallece por un cuadro intestinal, pero no porque la técnica de depuración renal no fuera la adecuada. No se puede predecir si en la cavidad abdominal se van producir adherencias, y dónde, y si éstas comprometerán en algún momento la función y el movimiento intestinal, sino que cuando se producen, se debe instaurar el tratamiento adecuado, como de hecho se hizo aunque finalmente la paciente falleciera".

  NOVENO.- Con fecha 31 de octubre de 2016, la Inspección Médica evacua su preceptivo informe que alcanza las siguientes conclusiones:

"I. x, fue diagnosticada de una enfermedad renal, que ha precisado durante un periodo de más 16 años de distintos tratamientos sustitutivos de la función renal afectada, mediante la HD, la DP y los dos trasplantes renales realizados.

II. La indicación médica de dichos tratamientos realizados se ajustó a la lex artis; pues estos son los tratamientos sustitutivos de la función renal afectada y que se emplean por tanto para el tratamiento de la IRC; y que además en la bibliografía médica se describen como el "cuidado renal integrado".

III. La paciente presentó durante la evolución de su enfermedad renal y el tratamiento de dicha IRC diversas complicaciones, como fueron el rechazo de los dos trasplantes renales realizados y el desarrollo de una PEE (peritonitis esclerosante encapsulante).

IV. La PEE posteriormente evolucionó a lo que se conoce en la terminología médica como una "catástrofe abdominal" (*), y que obligó a practicarle a la paciente un número elevado de cirugías abdominales.

(*) Otra de las causas de fracaso de la técnica es la denominada "catástrofe abdominal" en la que se combina una peritonitis con patología intraabdominal. Un estudio realizado en el hospital universitario de Cleveland, señala que se produce en un 10% del total de pacientes en DP15, siendo su mortalidad y fracaso de la técnica muy elevados.

V. La consecuencia final de dichas complicaciones médicas abdominales fue el fallecimiento de la paciente.

VI La PEE que sufrió x está desencadenada (según se describe en la bibliografía médica en relación a esta patología médica) por varias causas (etiopatogenia de la enfermedad) que a su vez se han dado en esta paciente (la DP, el tratamiento con B-bloqueantes, el trasplante renal, y la enfermedad del tejido conjuntivo).

VII. Entre las causas de la PEE se encuentra la DP (tal como antes se ha descrito en el apartado de las consideraciones médicas); esta asociación patogénica es debida a la agresión química (peritonitis química) y sobre todo a la agresión infecciosa (peritonitis infecciosas que ocurrieron en este caso médico) contra el peritoneo.

VIII. Dichos episodios de peritonitis infecciosas deberían haber obligado a buscar otra alternativa sustitutiva en el tratamiento de la IRC en esta paciente, máximo cuando dichas complicaciones se sucedieron de una forma reiterada.

IX. El criterio de sustituir la DP por la HD cuando se presentan las complicaciones peritoneales de forma sucesiva, es a su vez el criterio que se sigue en el servicio de nefrología que trató a la paciente y así está acreditado por dicho servicio de nefrología en el informe que fue emitido por el Dr. x el 22 de octubre de 2013.

X. Según el informe emitido por el servicio de nefrología que trataba a la paciente, se le propuso a dicha paciente el cambio a otro tratamiento sustitutivo (mediante la HD) cuando aparecieron las complicaciones peritoneales, pero la paciente rechazó dicho cambio de tratamiento. No consta por escrito dicho rechazo de la paciente al cambio propuesto de la terapia sustitución de la función renal mediante el paso de la DP a la HD en la documentación que se aporta con el expediente de la RP nº 317/13.

XI. Consta por escrito en la documentación aportada con el expediente de la RP, que se le propuso el cambio de tratamiento sustitutivo de la función renal mediante la DP por la HD en un informe que ha sido emitido por el Dr. x, y una vez que comenzaron a producirse los episodios de peritonitis infecciosa.

XII. La paciente fue informada previamente al inicio de la DP sobre esta técnica y de las complicaciones y riesgos de la misma. Así se acredita en la historia clínica de la paciente, mediante el consentimiento informado realizado previamente al inicio de la DP.

XIII. No consta por escrito que la paciente revocara el consentimiento informado para la DP en ningún momento durante el tratamiento de la IRC mediante dicha DP.

XIV. Conclusión final:

a) La indicación de los distintos tratamientos sustitutivos de la función renal para la IRC que padecía la paciente y que se aplicaron de forma sucesiva durante más de 16 años, se ajustaron desde el punto de vista médico a la lex artis en esta paciente, y forman parte del "cuidado renal integrado".

b) No obstante según los protocolos médicos actuales y en relación a dichos tratamientos, y más específicamente en relación a la DP, una vez que comenzaron a producirse de forma sucesiva los distintos procesos de peritonitis infecciosa que la paciente fue presentando como complicación de la DP, se debió haber transferido a la paciente desde el tratamiento sustitutivo con la DP al tratamiento sustitutivo con la HD.

c) Que dicho cambio terapéutico no se llevara a cabo (y así consta en la documentación aportada con expediente de la RP) fue debido al rechazo de la paciente a que dicho cambio terapéutico se realizase, según manifiesta el Dr. x en el informe que este facultativo emitió el día 22 de octubre de 2013 y en la nota interior que realizó el día 3 de abril de 2014".

  DÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a la actora, presenta escrito de alegaciones reiterando las contenidas en su escrito inicial de reclamación, y afirmando que la paciente no fue informada de la posibilidad de sufrir infecciones y peritonitis, que éstas no fueron diagnosticadas en las sucesivas ocasiones en que acudió a urgencias, visitas que finalizaron sin ingreso. Se insiste, también, en que no se modificó el tratamiento, cambiando la DP por la HD, cuando debió haberse variado la técnica de sustitución de la función renal.

  UNDÉCIMO.- Con fecha 5 de abril de 2017, la unidad instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que el fallecimiento de la paciente se debió a su grave enfermedad de base, que se complicó con la peritonitis esclerosante encapsulante, la cual si bien pudo ser generada por las sucesivas peritonitis derivadas de la diálisis peritoneal, lo cierto es que esta técnica no se encontraba contraindicada en la situación de la paciente. En cualquier caso, entiende la propuesta de resolución que si no se varió el tratamiento, pasando la interesada a hemodiálisis fue por su propia voluntad, lo que incidiría en el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se recibe el expediente en solicitud de dictamen el pasado 21 de abril de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

  I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

      Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.

  II. La reclamante está legitimada para solicitar indemnización por el daño moral que supone la pérdida afectiva de un pariente tan cercano como una hija.

  La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

  III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Atendida la fecha del fallecimiento de la hija de la reclamante (20 de mayo de 2012 y fecha en que se manifiesta el efecto lesivo), la reclamación formulada el 20 de mayo de 2013 ha de considerarse temporánea.

  IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.

  TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

  I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

  Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

  - La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

  -   Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

  -   Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

  -   Ausencia de fuerza mayor.

  -   Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

  II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

  En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

  La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

  CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.  

Para la reclamante, la actuación de los servicios sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud en relación a la asistencia prestada a su hija no fue correcta en dos aspectos sustanciales:

a) De una parte, no se trató adecuadamente a la paciente en numerosas ocasiones en las que acudió a urgencias y, sin decidir su ingreso hospitalario, fue remitida a su domicilio.

b) Una vez comenzaron las peritonitis de repetición (fueron 7 entre septiembre de 2006 y marzo de 2008), debió haberse cambiado la técnica de sustitución de la función renal, pasando a la paciente de diálisis peritoneal a hemodiálisis. Sin embargo, no se informó a la paciente de esta posibilidad ni de su conveniencia y se la mantuvo en diálisis de forma indebida.

I. La actuación sanitaria en urgencias.

Como ya se ha indicado en la consideración anterior, la determinación del ajuste de la asistencia prestada en cada momento al usuario de los servicios públicos de salud a normopraxis ha de pivotar sobre la apreciación que desde una perspectiva estrictamente técnica han de realizar quienes poseen los conocimientos especializados para ello, mediante la aportación al procedimiento de sus pareceres en la forma de un informe pericial que valore, en relación con las circunstancias del caso concreto, la adecuación de la prestación sanitaria a la lex artis ad hoc.

Sin embargo, la reclamante no ha aportado dicha prueba que avale el contenido de sus imputaciones de mala praxis, a pesar de que le corresponde hacerlo de acuerdo con el clásico aforismo necessitas probandi incumbit ei qui agit y de lo que se dispone en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. A tal efecto, la pericia unida al procedimiento por la actora no entra a valorar la asistencia dispensada en urgencias a la paciente.

De manera contraria, la aseguradora ha aportado al procedimiento un informe pericial que, en relación con la asistencia dispensada a la paciente en urgencias en las distintas ocasiones en que acudió en demanda de atención médica, concluye que no se produjo contravención alguna de la lex artis ad hoc y que las complicaciones surgidas a lo largo de los años en los que la paciente estuvo sometida a diálisis peritoneal fueron tratadas de forma ortodoxa y ajustadas a protocolos médicos.

II. El mantenimiento de la paciente en diálisis peritoneal a pesar de sufrir constantes peritonitis de repetición. Incidencia causal en la producción de la peritonitis esclerosante encapsulante y en el fallecimiento de la paciente.

La paciente, aquejada de una insuficiencia renal crónica diagnosticada en el año 1996, precisaba de técnicas sustitutivas de la función renal. De dichas técnicas, a lo largo de los años, se le aplicaron las tres que constituyen lo que se denomina cuidado renal integrado, a saber: hemodiálisis, trasplante renal y diálisis peritoneal.

En los primeros años se sometió a hemodiálisis y a un injerto renal procedente de su madre, el cual fracasó, por lo que a partir del verano de 2001entró en el programa de diálisis peritoneal del HUVA. Durante los primeros cinco años el tratamiento funcionó correctamente sin apenas complicaciones. Sin embargo, a partir de septiembre de 2006, comienza la paciente a sufrir peritonitis infecciosas de repetición (en número de siete), que obligan a su ingreso hospitalario en diversas ocasiones. El último de dichos episodios se produce en marzo de 2008. Las sucesivas peritonitis son tratadas conforme a normopraxis, mediante administración e antibióticos e ingreso hospitalario, cuando lo precisa, así como soporte nutricional.

En septiembre de 2008 se somete a un segundo trasplante renal que, a pesar de un episodio de rechazo superado satisfactoriamente, permite a la paciente abandonar la diálisis peritoneal que hasta el momento del trasplante había venido siguiendo.

El 19 de diciembre de 2008 y tras el ingreso hospitalario de la paciente por patología abdominal, se diagnostica de peritonitis esclerosante encapsulante, patología ésta que, debido a su tórpida evolución de años de duración y tras un número muy elevado de intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en el Hospital "Reina Sofía" de Córdoba, derivará en el fallecimiento de la paciente en mayo de 2012.

Para la reclamante existe relación causal entre el mantenimiento de la diálisis peritoneal tras la aparición recurrente de peritonitis infecciosas que aconsejaban el cambio de técnica sustitutiva de la función renal a hemodiálisis, y la grave complicación de peritonitis esclerosante encapsulante y, en consecuencia, con el fallecimiento de su hija.

1. La patogenia de la enfermedad.

Señala el perito de la reclamante que existe una innegable relación causa-efecto entre la diálisis peritoneal, las múltiples peritonitis agudas que la paciente sufrió y el desarrollo final de la peritonitis esclerosante, que es la que provoca la evolución final y muerte.

Ahora bien, tan tajante afirmación ha de ser inmediatamente objeto de matización, toda vez que en la paciente confluyen diversas circunstancias que la literatura científica asocia causalmente a la aparición de la peritonitis esclerosante. En efecto, según pone de relieve la Inspección Médica, dicha complicación peritoneal se ha podido producir en relación a una multiplicidad de causas que forman parte de su etiopatogenia, algunas de las cuales han formado parte del tratamiento de la paciente en relación a su insuficiencia renal, como es la diálisis peritoneal y los dos trasplantes sufridos. También, el tratamiento con beta bloqueantes y haber sufrido enfermedad indiferenciada del tejido conjuntivo.

Es relevante señalar que la peritonitis esclerosante se diagnostica por primera vez en diciembre de 2008, apenas unos meses después del segundo trasplante de riñón efectuado en septiembre de ese mismo año. Y es que, según recoge la literatura científica parcialmente reproducida por la Inspección Médica en su informe, una proporción sustancial de los casos de peritonitis esclerosante "ocurren postrasplante renal y usualmente se manifiestan de forma precoz tras el trasplante. Suele afectar a pacientes más jóvenes al inicio de diálisis peritoneal y no necesariamente se asocia a diálisis peritoneal prolongada".

No obstante, también afirma la Inspección Médica que "la diálisis peritoneal realizada en esta paciente es la causa que directamente puede haber favorecido en una mayor medida, respecto de las otras causas, el desarrollo de esta complicación peritoneal (que es la PPE); esto es debido a que la paciente ha presentado un número importante de procesos de peritonitis infecciosa asociada a dicho tratamiento de la DP (diálisis peritoneal), junto a los otros factores que también pueden contribuir al desarrollo de esta patología peritoneal".

También coincide en esta apreciación el perito de la reclamante, para quien la etiología de la peritonitis esclerosante es "multifactorial, considerándose que la duración del tratamiento de diálisis peritoneal es el factor más conocido e importante para su desarrollo".

Cabe concluir entonces que, si bien en la aparición de la complicación peritoneal que finalmente acabó con la vida de la paciente pudieron incidir diversos factores, la causa que pudo haber favorecido en mayor medida su instauración y desarrollo fue la permanencia en diálisis peritoneal, a pesar de los diversos episodios peritoníticos agudos que se sucedieron entre el final del año 2006 y la primera mitad de 2008.

2. Ausencia de contraindicación del mantenimiento en diálisis peritoneal una vez las peritonitis agudas se volvieron recurrentes.

Para el perito de la reclamante, "para prevenir la esclerosis peritoneal encapsulada (EPE) se debe suspender la diálisis peritoneal preventivamente o en cuanto se presenten signos tempranos de EPE (...) recordemos que el mayor riesgo en un paciente sometido a DP para desarrollar una EPE es la duración del tratamiento (en esta paciente hablamos de cinco años transcurridos desde el inicio de la técnica hasta el comienzo de los síntomas de la complicación fibrosante peritoneal), y que el tratamiento incluye como primer paso la supresión precoz de la técnica".

Por el contrario, el perito de la aseguradora entiende que la continuación de la paciente en diálisis peritoneal, aun después de las sucesivas peritonitis infecciosas sufridas, no estaba contraindicada. Si bien el informe no se detiene en defender de modo razonado esta afirmación, lo cierto es que en la "Guía de Práctica Clínica en Diálisis Peritoneal de la Sociedad Española de Nefrología", parcialmente reproducida por la Inspección Médica en su informe, se afirma que es habitual la ausencia de factores médicos que, de manera categórica, indiquen o contraindiquen la diálisis peritoneal, de modo que "estaría indicada en todos los casos con enfermedad renal crónica, estadio 5, excepto en los que hubiera una clara contraindicación para la misma, generalmente derivada de un peritoneo inservible o de una concreta situación psico-social del paciente, o cuando el enfermo se negara a este tipo de terapia". En consecuencia, si el peritoneo no pudo calificarse como inservible hasta que se advirtió que estaba afectado por la peritonitis esclerosante, lo cual ocurrió meses después del segundo trasplante renal y, por tanto, cuando ya había finalizado la diálisis peritoneal, cabe considerar que mientras ésta se mantuvo no existían factores de contraindicación absoluta de la técnica. Del mismo modo se expresa el Dr. x, nefrólogo a cargo de la sección de diálisis peritoneal, para quien "la elección de la técnica, excepto que exista contraindicación absoluta para una de ellas, se basa en la preferencia del paciente. En este caso no existía contraindicación para ninguna de las dos técnicas...". Este facultativo señala, asimismo, con ocasión de responder al interrogatorio formulado por la reclamante, que "el hecho de presentar varias peritonitis por la estancia (varios años) en programa de DPCA, no significa que la paciente vaya a desarrollar posteriormente una peritonitis esclerosante. Sí, una pérdida del poder de diálisis o ultrafiltración de la membrana peritoneal".

No obstante, tanto el propio nefrólogo como la Inspección Médica afirman que la recurrencia de las peritonitis agudas hacía aconsejable el cambio de técnica de filtración y el paso de la paciente a hemodiálisis. Así, señala el nefrólogo en el informe recabado por la instrucción que: "es práctica habitual en nuestra sección aconsejar la retirada del catéter peritoneal y su paso a hemodiálisis cuando ocurren peritonitis de repetición, por lo que estamos de acuerdo con la reclamante que la mejor opción ante la evolución de los dos últimos años era el cambio de técnica y su paso a HD", si bien no se realizó por la oposición de la propia paciente, que prefirió mantenerse en diálisis peritoneal. Afirma el facultativo que, tras el cuarto episodio peritonítico agudo, el acaecido en diciembre de 2007, se le indica a la paciente que debe abandonar la diálisis peritoneal y pasar a hemodiálisis, la cual se niega alegando motivos laborales. En los siguientes episodios de peritonitis agudas, se le sigue insistiendo en la necesidad de variar la técnica de filtración, a lo que la paciente, de forma invariable, se niega.

También la Inspección Médica considera que "una vez que los distintos procesos de peritonitis infecciosa asociada a la diálisis peritoneal comenzaron a sucederse en la evolución clínica de la paciente y durante el tratamiento de la IRC mediante la DP, se debía haber optado por el tratamiento sustitutivo de la función renal mediante la HD".

En consecuencia, si bien el mantenimiento de la diálisis peritoneal tras las peritonitis agudas padecidas (que son la complicación más frecuente de este tipo de técnica de filtración) no se encontraba absolutamente contraindicada por la ciencia médica, lo cierto es que resultaba aconsejable el paso a hemodiálisis, lo cual de conformidad con algunos estudios estadísticos referidos por la Inspección Médica en su informe, favorece la supervivencia de los enfermos renales.

Es decir, si bien la decisión terapéutica de mantener a la enferma en diálisis peritoneal no cabe considerarla como contraria a la lex artis, sí que hubiera debido ser trasladada a hemodiálisis en prevención de la aparición de complicaciones más graves como la que finalmente se materializó en forma de peritonitis esclerosante.

3. La negativa de la paciente a seguir la indicación terapéutica del médico.

Afirma el nefrólogo que atendía a la paciente que, tras el cuarto episodio de peritonitis aguda se le recomendó el paso a hemodiálisis, recomendación que se reiteró tras cada nueva peritonitis infecciosa que presentaba la enferma. Sin embargo, ésta se negaba en cada caso y de forma invariable a cambiar la técnica de sustitución de la función renal, dado que la diálisis peritoneal le permitía continuar con su trabajo de maestra, lo que sería imposible de tener que someterse a hemodiálisis.

Es cierto que, de acreditarse la negativa de la paciente a someterse al tratamiento propuesto, sería la propia decisión de la víctima la que habría causado el daño, interrumpiendo así el necesario vínculo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el perjuicio sufrido y excluyendo, en consecuencia, la declaración de responsabilidad patrimonial, como sostiene la propuesta de resolución. Sin embargo, la reclamante afirma que su hija no fue informada acerca de los riesgos de continuar en diálisis peritoneal ni de la conveniencia de abandonar esta técnica y comenzar con hemodiálisis.

Para el correcto análisis de la situación expuesta, resulta preciso comenzar por destacar la facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/2011, que para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos.

La regulación legal de estos aspectos se contiene, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Entre los principios básicos que enuncia la Ley en su art. 2, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, "que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada", y que "se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley" (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto.

El artículo 2 del mismo cuerpo legal, por tanto, regula qué ocurre cuando se rehúsa por el paciente el tratamiento médico que se le prescribe. Por lo que respecta al paciente, éste tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Se le reconoce, asimismo, su derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley, debiendo constar por escrito su negativa al tratamiento.

Por lo que respecta al profesional sanitario, el art. 2.6 Ley 41/2002 establece que todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Asimismo, no puede dejar de citarse el artículo 21 de la misma Ley, que, en referencia al alta médica, impone lo siguiente "En caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá disponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley. El hecho de no aceptar el tratamiento prescrito no dará lugar al alta forzosa cuando existan tratamientos alternativos, aunque tengan carácter paliativo, siempre que los preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlos. Estas circunstancias quedarán debidamente documentadas...".

Procede, a continuación, determinar en qué medida la atención dispensada a la paciente se ha ajustado, en cuanto a los deberes de información y documentación clínica, al régimen legal expuesto. Y a tal efecto, resulta esencial advertir que la historia clínica no desvela dato alguno que permita tener por acreditado ni el suministro de la información terapéutica por parte del Servicio de Nefrología a la paciente acerca de la conveniencia de cambiar el tratamiento dializador, ni la negativa de ésta a la variación de la técnica propuesta como la más adecuada a su situación clínica.

En efecto, aunque sí consta el consentimiento informado de la paciente para su acceso al programa de diálisis peritoneal en el año 2001, donde se le advierte del riesgo de sufrir infecciones que es inmanente a la citada técnica, no consta documento alguno que acredite que, una vez comenzaron las peritonitis infecciosas de repetición, se le recomendara cambiar la técnica de diálisis, con indicación de los riesgos a los que se enfrentaba de continuar en diálisis peritoneal. A tal efecto, no sólo no consta su negativa al tratamiento que se le indicaba como más adecuado por el Servicio de Nefrología, sino que, tras repasar la abundante historia clínica (hojas de evolución médica, hojas de órdenes médicas, partes de enfermería, etc.) ni tan siquiera existe en ella una anotación que permita considerar que se trasladó información o recomendación alguna al respecto a la paciente en el período comprendido entre septiembre de 2006 y el momento en que recibió el trasplante renal en 2008.

De tal modo que, si bien el nefrólogo al frente de la sección de diálisis peritoneal del HUVA afirma que se trasladó la información a la paciente acerca de los riesgos de continuar en diálisis peritoneal y su firme y reiterada recomendación de pasar a hemodiálisis; y aun cuando pudiera llegar a considerarse como verosímil que ello fuera así, por la clara indicación del cambio de técnica en la situación de la paciente (reconocida por el propio nefrólogo) y por tratarse de la pauta habitual de trabajo en dicha sección, lo cierto es que no es posible considerar acreditados tales extremos en el expediente.

A tal efecto, ha de recordarse que, en la medida en que la negativa al tratamiento ha de constar por escrito y quedar debidamente documentada (arts. 2.4 y 21 Ley 41/2002), resulta evidente que el medio de prueba ordinario de dicho rechazo del paciente a someterse al tratamiento propuesto será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de no someterse a la técnica de hemodiálisis y continuar en diálisis peritoneal. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información a la paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialogística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.

Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".

Corolario de lo expuesto es que no puede considerarse acreditado que se le trasladara a la interesada la recomendación de abandonar la diálisis peritoneal y comenzar con hemodiálisis, ni la negativa de aquélla a someterse al tratamiento propuesto.

Ahora bien, si no podemos considerar acreditado que se trasladara a la interesada la conveniencia del cambio de DP a HD ni consta en la historia clínica que se produjera ese cambio de técnica dializadora, lo que tampoco consta en ella es que por parte de los facultativos se llegara a considerar dicha alternativa. Y si no está acreditado en la historia clínica que se llegara a plantear esta cuestión clínica, entonces tampoco existiría la pretendida vulneración del derecho de autodeterminación de la paciente sobre su propia salud, toda vez que el deber de información terapéutica o asistencial aparece ligado a la toma de decisiones clínicas, incardinándose la información al paciente en el proceso lógico de decisión para que éste pueda participar de forma consciente y con un conocimiento suficiente en la adopción de las decisiones que afectan a su propia salud. De hecho, el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, proclama el derecho del paciente a la información asistencial, "con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud", de forma que, el derecho a la información y su eventual infracción exigen como presupuesto una decisión clínica que fundamente una actuación sobre la salud del enfermo.

Podría argumentarse que la continuidad en DP tras la aparición de las peritonitis infecciosas es en sí misma una decisión clínica que debería haber sido consultada a la interesada para que ésta, una vez conocidos los riesgos y alternativas de tratamiento pudiera haber elegido qué alternativa terapéutica tomar. No obstante, ya hemos señalado que no hay constancia en la historia clínica (al margen del informe realizado ad hoc por el Nefrólogo responsable a instancias de la instrucción del procedimiento) de que los médicos se llegaran a plantear el cambio de técnica ante la aparición de las complicaciones infecciosas, por lo que no habría existido una decisión clínica stricto sensu de continuar en DP descartando el paso a HD, sino el mero mantenimiento de la paciente en un tratamiento dializador que venía realizando desde tiempo atrás y para el que ya se contaba con el consentimiento de la enferma.

Si este razonamiento descarta la concurrencia de una vulneración del derecho a la autodeterminación del paciente, apunta sin embargo, a un título de imputación diferente, como el de la pérdida de oportunidad terapéutica.

4. Pérdida de oportunidad derivada del mantenimiento de la paciente en diálisis peritoneal y no en hemodiálisis.

Ya hemos señalado supra que, en la medida en que el mantenimiento de la paciente en diálisis peritoneal no estaba claramente contraindicado por la ciencia médica, tal actitud terapéutica no podía considerarse abiertamente contraria a la lex artis. No obstante, esta conclusión no impide un pronunciamiento favorable a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la interesada, si bien únicamente de forma parcial y en resarcimiento de un daño que no es la muerte de su hija sino la pérdida de oportunidad de supervivencia que aquélla sufrió por no haber variado la técnica dializadora.

  En efecto, de los informes médicos y periciales obrantes en el expediente se desprende que, aun cuando el mantenimiento de la paciente en diálisis peritoneal era posible conforme a los dictados de la ciencia médica, otra actitud terapéutica -el paso a hemodiálisis- habría sido más favorable para la paciente, por lo que la actuación administrativa privó a ésta de determinadas expectativas de supervivencia.

  En efecto, la STS de 28 de febrero de 2012, afirma que "esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de 23 de septiembre de 2010, 7 de septiembre de 2005, 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010, recaídas respectivamente en los recursos de casación 863/2008, 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

  Del mismo modo, la Sentencia de la misma Sala, de 2 de enero de 2012, sostiene que "es evidente que el retraso en el diagnóstico correcto ha determinado que en el presente caso no se aplicara un tratamiento adecuado pero ello no determina sin más la indemnización de todo el daño material acontecido. A pesar de que se hubiera producido un diagnóstico del aneurisma más temprano, no podemos llegar a saber cuál hubiera sido el resultado final de la intervención practicada. Pero hubiera tenido más posibilidades de obtenerse un éxito, por lo que existe una privación de expectativas o posibilidades, en el tratamiento del aneurisma".

  Dicha sentencia, a su vez, recuerda, con profusa cita de jurisprudencia previa,  cómo la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

  Adviértase que si bien el ámbito propio de esta doctrina es precisamente el del diagnóstico tardío que, sin llegar a constituir en sí mismo una vulneración de la lex artis, sí que determina que el tratamiento adecuado a la verdadera naturaleza de la patología se instaure cuando ya ha evolucionado la enfermedad, limitando las posibilidades de curación del paciente o dificultando la aplicación de un tratamiento alternativo que mejorara sus expectativas, su aplicación en el supuesto ahora sometido a consulta también resulta procedente. Y es que, aquí se mantiene a la paciente en diálisis peritoneal a pesar de que las peritonitis infecciosas de repetición aconsejaban retirar el catéter peritoneal para conjurar el riesgo de desarrollo de complicaciones más graves, entre ellas la peritonitis esclerosante, patología que al evolucionar hacia una catástrofe abdominal acabará causando la muerte de la enferma.

  Es evidente que no es posible conocer qué hubiera ocurrido de haberse adoptado la medida más aconsejable, el paso a hemodiálisis, pues dicha técnica no está exenta de riesgos y complicaciones, algunos de ellos también potencialmente fatales, pero lo cierto es que el manejo o cuidado integral de la insuficiencia renal, mediante la aplicación complementaria y sucesiva de las distintas técnicas de sustitución de la función renal más adecuadas a la situación clínica de los pacientes en cada momento, singularmente el paso de diálisis peritoneal a hemodiálisis tras varios años de tratamiento dializador, se asocia en la literatura científica -aun con ciertas dudas derivadas de las limitaciones metodológicas de los estudios estadísticos realizados que impiden alcanzar altos niveles de evidencia-, con un incremento de la supervivencia, frente a aquellos pacientes que se mantienen en el tiempo y durante años en una sola de dichas técnicas.

  En consecuencia, cabe concluir que al no transferir a la paciente a hemodiálisis a pesar de las peritonitis infecciosas de repetición que sufría, y aunque el mantenimiento en diálisis peritoneal no era constitutivo de una infracción a la lex artis, al no encontrarse claramente contraindicado por la ciencia médica, sí que limitó las expectativas de supervivencia de la enferma. Y como consecuencia de ello, ha de reconocerse que se ocasionó a la interesada un daño que no tenía el deber jurídico de soportar y que concurren de ese modo todos los elementos determinantes de la responsabilidad administrativa.

  QUINTA.- Quantum indemnizatorio.

  Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede, como señala el artículo 12.2 RRP, analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización.

  Pretende la reclamante ser indemnizada con 300.000 euros. No precisa la reclamación en qué criterios de cálculo basa su pretensión económica, si bien cabe considerar que entiende que el fallecimiento se debió al mantenimiento de su hija en diálisis peritoneal cuando debía haber sido trasladada a hemodiálisis, de modo que dicha cuantía correspondería al valor total del daño moral sufrido por la muerte de su familiar.

  No obstante, en este supuesto concreto se debe partir de la idea de que la teoría de la pérdida de la oportunidad (o de la posibilidad) de obtener una ventaja (en este caso, el incremento de la esperanza de supervivencia de la paciente) determina que la indemnización deba ser proporcional a las expectativas de éxito que representaba la oportunidad que se desaprovechó.

  Como señalamos en nuestro Dictamen 321/2012, entre otros, la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades se traduce en que se indemniza no el daño final, como pretende la reclamante, sino el porcentaje de oportunidad, como sostiene la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2003: "Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de la oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud de la paciente ahora recurrente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente con el fin de que la cantidad en la que se fije la indemnización valore en exclusiva este concepto indemnizatorio"; también como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2002: "pérdida de oportunidades o expectativas de curación lo que significa que no es pertinente condenar a la Administración sanitaria como si el daño íntegro fuera atribuible a la misma, sino en una proporción resultante de una valoración aproximativa de las probabilidades de éxito que se hubiesen derivado del tratamiento correspondiente a un diagnóstico adecuado".

  Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso nº 2396/2014), recuerda que "la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que (...) presenta el menor (...) Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

  Asimismo en nuestro Dictamen 71/2006 se señaló que la valoración de la pérdida de oportunidades, necesariamente compleja, ha de basarse en criterios orientativos y equitativos.

  En cualquier caso, la propuesta de resolución sometida a consulta no entra a analizar el quantum indemnizatorio debido a su carácter desestimatorio, considerando el Consejo Jurídico que es necesario que la cuantía indemnizatoria sea determinada por el órgano instructor  (Dictámenes 184/2006, 14/2011 y 187/2015, entre otros), máxime cuando para su cuantificación han de tenerse en cuenta factores diversos cuya ponderación aconseja la aplicación de conocimientos técnico-médicos de los que este Órgano consultivo carece.

  A la hora de determinar la indemnización, este caso presenta unas singularidades que motivan que la tradicional dificultad inherente a estos supuestos se vea notablemente aumentada, en especial por las carencias que presentan los estudios estadísticos que analizan la mejora de las expectativas de supervivencia derivadas del paso de DP a HD, como pone de manifiesto la Inspección Médica en su informe, y por la concurrencia de diversas causas que, junto a las peritonitis de repetición, podrían haber causado la peritonitis esclerosante que acabó con la vida de la paciente.

  Y es que, para cuantificar las probabilidades de éxito de haber cambiado la técnica dializadora, han de tenerse en cuenta no sólo el elemento imputable a la asistencia sanitaria (el mantenimiento de la paciente en DP), sino también aquellos otros factores intrínsecos de la enferma que pudieron contribuir a su fallecimiento.

  Así pues, como ya hemos señalado, el quantum indemnizatorio puede ser determinado por el órgano instructor, sin necesidad de recabar nuevo Dictamen de este Órgano Consultivo, con los siguientes criterios:

  1.º La indemnización ha de determinarse no en atención al  fallecimiento de la paciente, sino en función de las expectativas de supervivencia de las que se vio privada en correspondencia con su mantenimiento en diálisis peritoneal y su no traslado a hemodiálisis, aun cuando existían factores que aconsejaban dicho cambio de técnica sustitutiva de la función renal. Con esta finalidad sería de utilidad solicitar a la Inspección Médica o a la aseguradora del SMS, con traslado de nuestro Dictamen, que valoren en términos porcentuales las probabilidades de incremento de las expectativas de supervivencia de la paciente que se hubieran derivado de su paso a HD, teniendo en cuenta la concurrencia de otros factores intrínsecos que pudieron haber coadyuvado al fatal desenlace. Y es que en el desarrollo de la peritonitis esclerosante que acabó con la vida de la enferma, si bien la mayor incidencia causal ha de otorgarse a las peritonitis agudas infecciosas de repetición que se sucedieron a partir de septiembre de 2006, también concurrían en la paciente otros factores que están descritos en la literatura médica como integrantes de la etiopatogenia de la enfermedad, tales como el reciente trasplante renal, el tratamiento previo con beta bloqueantes o la enfermedad indiferenciada del tejido conjuntivo, que podían aumentar la posibilidad de sufrir la grave complicación que determinó el fallecimiento de la enferma.

  2.º Una vez determinado dicho porcentaje el mismo se aplicará sobre las cantidades que corresponderían a la reclamante por el fallecimiento de su hija conforme al baremo establecido en la legislación de seguro y responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor -referencia objetiva que a modo de pauta orientativa es utilizado con frecuencia en el ámbito de la responsabilidad patrimonial ante la inexistencia de baremos específicos-, fijando así la cuantía indemnizatoria, que deberá ser actualizada a la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial con arreglo al índice de precios al consumo (art. 141.3 LPAC).

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, al considerar el Consejo Jurídico que sí  concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

  SEGUNDA.- La cuantía indemnizatoria habrá de ser determinada conforme a los criterios señalados en la Consideración Quinta.

  No obstante, V.E. resolverá.