Dictamen nº 411/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de noviembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 4 de septiembre de 2019 (COMINTER 267875/2019) y CD entregado en la sede de este Consejo Jurídico con fecha 16 de septiembre de 2019, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 258/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 22 de abril de 2016 el abogado D. Y, actuando en nombre y representación de D.ª X, formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria.

El representante explica en ella que su mandante, de 69 años de edad en aquel momento, sufrió una caída casual el 28 de septiembre de 2014 y que experimentó un dolor intenso en la zona lumbar. Más de dos semanas después se le diagnosticó una fractura L1 en el Hospital General Universitario Reina Sofía (HGRS), de Murcia. Por ese motivo, se le propuso cifoplastia L1 y T12.

El 16 de abril de 2015, la interesada firmó el documento de consentimiento informado para la vertebroplastia y cifoplastia.

Más adelante, el 9 de junio de 2015, se le efectuó la intervención citada. Sin embargo, durante el acto operatorio se produjo una fuga del cemento por el muro vertebral posterior derecho con aparición de paresia del miembro inferior derecho. Se efectuó una tomografía axial computarizada (TAC) que permitió observar cemento en el canal neuronal derecho.

Se le practicó entonces una reintervención urgente y se llevó a cabo una laminectomía completa de L1 y parcial de L2 y T12. Además, se realizó la extracción del cemento y el cierre del saco dural con parche. Se colocaron tornillos pediculares en T11, T12 y L2-L3.

El Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología emitió el 22 de octubre de 2015 un informe médico del siguiente tenor literal:

"Secuela de fuga de cemento a canal medular tras realizar cifoplastia en L1, con posterior descompresión y retirada de cemento y artrodesis T11-T12 y L2-L3 el mismo día.

Presenta, según Informe de Electromiografía, axonotmesis completa en L2-S1. Está a tratamiento de Rehabilitación con mejora respeto a situación previa, pero aún no es capaz de deambular con andador y realizar por ella misma el cambio de silla de ruedas a la cama".

A juicio del letrado, el pobre manejo diagnóstico y terapéutico de la paciente provocó una severa lesión iatrogénica del canal medular, previsible y evitable con una adecuada sujeción a la lex artis. Por otro lado, advierte que la reclamante jamás fue informada de la posibilidad de sufrir un daño tan sumamente desproporcionado con respecto a la entidad de la cirugía que se le practicó.

En relación con la valoración del daño, la concreta a tanto alzado en la cantidad de 500.000 euros.

Acerca de los medios de los que pretende valerse propone que se solicite la documentación clínica de la interesada que se encuentre depositada en HGRS.

Junto con la solicitud de indemnización aporta una copia de la escritura de apoderamiento conferido por la reclamante a su favor y numerosos documentos de carácter clínico.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la solicitud de indemnización el 3 de mayo de 2016, ese mismo día se da cuenta de su presentación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y el día 9 de ese mes a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud (SMS).

También el 9 de mayo de 2016 se solicita a la Dirección Gerencia del Área de Salud VII-HGRS que remita una copia de la historia clínica de la interesada y el informe de los profesionales que la atendieron.

TERCERO.- El 30 de junio se recibe un disco compacto que contiene copia de la historia clínica solicitada, otro disco compacto que aloja las copias de las pruebas de imagen que se realizaron y el informe elaborado por la Dra. Z, traumatóloga de dicho Hospital. El contenido de ese informe es el siguiente:

"La paciente (...), acude a Consultas externas de Traumatología el 16-4-15. Refiere que tras un traumatismo casual el 28-9-14, presenta dolor en la zona lumbar que le imposibilitaba mantener la posición de sedestación y deambulación de forma mantenida, siendo la única posición que toleraba la del decúbito supino.

Tras valorar las imágenes de RMN lumbar, donde se observa fractura aguda de L1, se le propone para cirugía de cifoplastia, apuntándola en lista de espera y explicándole las posibles complicaciones derivadas de la fuga de cemento (ya que se tratan de vertebras osteoporóticas con muy mala calidad ósea). La paciente tras ser informada, firmó el consentimiento informado del proceso de cifoplastia. La cifoplatia es una técnica quirúrgica para tratar las fracturas osteoporótica que se realiza de forma rutinaria por la Unidad de columna y de la que se dispone de una experiencia de más de 10 años.

El 8-6-15 (sic) en quirófano programado, se procedió a la realización de la cifoplastia en L1. Se realiza siguiendo el protocolo habitual para la cirugía de cifoplastia la canalización del pedículo de L1 izquierdo bajo control radiológico, comprobando la correcta localización de la guía dentro de la vértebra. Se procede a la introducción de cemento bajo radiográfico entrando 1,5 cc de cemento que rellenaron la parte anterior de la vértebra. Con la segunda introducción de cemento se observa fuga de cemento hacia el muro posterior, finalizando la cirugía para despertar y valorar clínicamente a la paciente. A la exploración presenta parestesia del miembro inferior derecho, por lo que se realiza un TAC urgente para valorar la localización y extensión de la fuga de cemento en el canal.

De urgencias la paciente fue intervenida realizándole laminectomía completa de la L1 y parcial de T12 y L2, consiguiendo la extracción completa del cemento y cierre del saco dural con parche. Se realiza artrodesis desde T11-T12 y L2-3.

Por todo lo anteriormente expuesto, el apartado cuarto de los hechos de la demanda, no corresponde en absoluto con la realidad. La cirugía se realizó siguiendo el protocolo de cifoplastia y con la comprobación en todo momento de la RXescopia. La fuga de cemento podría haberse producido por la mala calidad ósea, algo inevitable, y de cuyo hecho la paciente estaba completamente informada en la consulta, donde firmó el consentimiento informado.

Tal y como indican en el apartado tercero, la paciente fue valorada en Consultas Externas de Traumatología el 22-10-15, donde aún no había conseguido deambular con el andador. Se indicó control evolutivo a los tres meses (enero 2016), pero la paciente aún no ha sido valorada de la situación en la que se encuentra en el momento actual, siendo la próxima cita el 14 de julio, según aparece en selene".

CUARTO.- Con fecha 6 de julio de 2016 se remiten sendas copias del expediente administrativo a la Inspección Médica y a la correduría de seguros del SMS para que se puedan elaborar los informes valorativo y pericial correspondientes.

QUINTO.- El 19 de octubre de 2016 se recibe otro disco compacto que contiene una copia de la historia clínica de la interesada. Otras copias de ese disco se envían el 3 de noviembre siguiente a la Inspección Médica y a la correduría de seguros del SMS.

SEXTO.- El abogado interviniente presenta el 25 de noviembre de 2016 un escrito en el que manifiesta que el examen de la historia clínica confirma todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de reclamación patrimonial por lo que se ratifica en el contenido de su pretensión resarcitoria.

Por otra parte, anuncia que aportará en breve plazo un informe médico pericial realizado por un especialista en Neurocirugía o en Traumatología que servirá para acreditar la existencia de vulneración de la lex artis en este supuesto de hecho.

SÉPTIMO.- El 18 de abril de 2018 se recibe un informe pericial, aportado por la compañía aseguradora del SMS y realizado el 29 de diciembre de 2017 por un médico doctor en Medicina y Cirugía y especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología en el que se contiene las siguientes conclusiones:

"1. Los medios diagnósticos y terapéuticos para la fractura de la paciente fueron adecuados.

2. La cirugía (cifoplastia) estuvo correctamente indicada.

3. La fuga de cemento con una potencial complicación neurológica es una complicación descrita en la literatura y recogida en el documento de consentimiento informado.

4. La paciente fue informada adecuadamente de la cirugía y de los riesgos de la misma, lo cual fue puesto de manifiesto con la firma del documento de consentimiento informado.

5. Tras la fuga de cemento, se actuó correctamente, en primer lugar, viendo la repercusión clínica, y posteriormente.

6. El manejo tras la complicación neurológica fue adecuado e intervino un equipo multidisciplinar formado por cirujanos, médicos internistas, rehabilitadores y médicos de la unidad del dolor".

Asimismo, se contiene la siguiente conclusión final:

"La asistencia prestada a Dª X ha sido en todo momento correcta y se han empleado los medios necesarios para su mejor resolución.

Por lo que este perito considera a la vista de todo lo anterior, que la actuación profesional médica prestada a Dª X en el Hospital General Universitario Reina Sofía de Murcia ha cumplido, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la "Lex Artis ad hoc".

OCTAVO.- El 20 de abril de 2018 se concede audiencia a las interesadas para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que consideren convenientes pero no consta que hayan hecho uso de ese derecho.

NOVENO.- Con fecha 6 de agosto de 2019 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 4 de septiembre de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y 12 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).

SEGUNDA.- Régimen legal aplicable; legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

I. La reclamación se sustancia con arreglo al régimen previsto en la LPAC dado que era la Ley que estaba vigente cuando se inició el procedimiento, de acuerdo con lo que se determina en la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente en vigor.

II. Se ha interpuesto la acción de resarcimiento por una persona interesada que es quien sufre el daño personal que alega y por el que solicita una indemnización.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. Como dispone el artículo 142.5 LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En el presente supuesto, a la interesada se le realizó el 29 de junio de 2015 una electromiografía que informó de hallazgos congruentes con una lesión muy severa (axonotmesis total) de las raíces L2 a S2 derechas por lo que se debe considerar que, desde ese momento, comenzó a transcurrir el plazo de un año (dies a quo) para presentar la solicitud de indemnización, de acuerdo con el principio de la actio nata al que tantas veces se ha referido la jurisprudencia y la doctrina de este Consejo Jurídico.

En consecuencia, como la acción de resarcimiento se interpuso el 22 de abril del año siguiente, se debe entender que se presentó dentro del plazo legalmente establecido para ello y, por tanto, de forma temporánea.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo previsto en el artículo 13.3 RRP.

Por otro lado, interesa señalar que la decisión del órgano instructor de continuar con los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial, una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto para la emisión de informe por parte de la Inspección Médica, aparece justificada en la existencia de elementos suficientes de juicio para adoptar la decisión, de acuerdo con lo señalado en nuestro Dictamen núm. 193/2012. Así, la decisión que se contiene en la propuesta de resolución elevada asume las consideraciones médicas que se exponen en el informe pericial que remitió la compañía aseguradora del SMS. Además, puede entenderse que dichos elementos de juicio resultan suficientes desde el momento en que la reclamante no ha presentado el informe pericial que anunció para sostener la realidad de sus imputaciones ni formuló alegaciones durante el trámite de audiencia.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

Ya se ha expuesto con anterioridad que la interesada solicita una indemnización de 500.000 euros como consecuencia de la lesión yatrógena que se le causó en el HGRS, en mayo de 2015, cuando se le practicó una cifoplastia de D12 y L1. Como consecuencia de ello, se le provocó un daño muy severo (axonotmesis total) en las raíces L2 a S2 derechas que no presenta ninguna evolución.

A juicio del letrado de la reclamante se llevó a cabo un pobre manejo diagnóstico de la fractura, lo que propició el daño que luego se le causó. A pesar de ello, la interesada no ha traído a las presentes actuaciones ningún medio de prueba, preferentemente de carácter pericial, que avale el contenido de sus imputaciones.

De manera contraria, la Administración sanitaria ha aportado el informe del Servicio al que se le atribuye la comisión del supuesto daño y un informe pericial elaborado por un especialista a instancias de la compañía aseguradora del SMS.

Precisamente, para el perito médico la intervención diagnóstica, tanto desde la urgencia hasta la operación quirúrgica, fue impecable. Así, se diagnosticó adecuadamente la fractura, se la trató inicialmente de manera conservadora y, como el dolor que experimentaba la reclamante no remitía, se planteó la cifoplastia.

La documentación clínica que se ha aportado al procedimiento permite tener por debidamente acreditado que durante dicha intervención se produjo una fuga de cemento que tuvo importantes repercusiones clínicas. Debido a esa circunstancia, se extrajo dicho material y se realizó una descompresión y la fusión de los segmentos inestables que es la cirugía de referencia en esos supuestos de hecho, aunque se sabe que cuando eso sucede las recuperaciones funcionales no suelen ser satisfactorias.

Según explica el perito en su informe, con posterioridad un equipo multidisciplinar formado por médicos de la unidad del dolor, rehabilitadores, médicos internistas y los propios cirujanos intentaron poner todos los medios materiales disponibles para minimizar las secuelas de la complicación neurológica de la paciente, y las derivadas de la misma, mediante infiltraciones, fisioterapia y la medicación más óptima.

En relación con la cirugía practicada, considera el perito que estaba correctamente indicada pero que se produjo una complicación conocida y plenamente descrita en la bibliografía médica que resulta consustancial con la técnica empleada y que no denota la comisión de ninguna infracción médica o de una actuación contraria a la lex artis.

De hecho, se trata de un riesgo típico que está descrito entre los "Riesgos probables en condiciones normales" que se recogen en el documento de consentimiento informado que firmó la interesada el 16 de abril de 2015 (folios 19 y 20 del expediente administrativo) y que, por tanto, asumió como riesgo propio. Ahí se citan la "Fuga del cemento de inyección, que aunque suele ser asintomático, puede ocasionar dolor severo, compresión nerviosa o medular (parálisis) y embolia pulmonar" y la "Lesión de los nervios adyacentes y de las raíces nerviosas o médula espinal (por isquemia, cicatriz o lesión directa), que pueden ocasionar pérdidas de sensibilidad o parálisis de mayor o menor gravedad y duración".

Se llevaron a cabo, por tanto, unas técnicas de cementación o de aumentación vertebral (cifoplastia y vertebroplastia) que son mínimamente invasivas pero que no están exentas de riesgos. En ese sentido hay que destacar que las fugas de cemento, pese a ser una complicación temida, son frecuentes, y llegan al 29% de los casos en series largas y, en función del tipo de fractura, incluso al 50%.

A eso se debe añadir, como informó la Dra. Z (Antecedente tercero de este Dictamen), que la fuga de cemento pudo haberse producido en este caso por la mala calidad ósea que presentaba la interesada.

En consecuencia, se materializó en esta ocasión un riesgo típico descrito y asumido por la interesada que era previsible pero no evitable y que resulta consustancial con la técnica empleada sin que implique por ello -y no se ha acreditado en este caso- una actuación negligente o contraria a las exigencias de la lex artis ad hoc.

Por lo tanto, aunque se produjo un daño real, efectivo y perfectamente evaluable, así como individualizado en la persona de la reclamante, no existe una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño ocasionado, cuya antijuridicidad tampoco se ha demostrado convenientemente, lo que debe conducir a la desestimación de la reclamación presentada.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no haberse demostrado la existencia de un vínculo causal entre el funcionamiento del servicio sanitario regional y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco se ha acreditado convenientemente.

No obstante, V.E. resolverá.