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Dictamen nº 438/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de diciembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 9 de septiembre de 2019 (COMINTER 270241/2019), sobre revisión de oficio formulada por D.ª X, en relación con la Resolución del Dtor. Gerente del SMS de 29/10/2018, por la que se aprueba la lista provisional de admitidos y excluidos al concurso de traslados para provisión de plazas de Médico de Familia de Atención Primaria del SMS convocado por Resolución de 31/07/2018 (expte. 261/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 31 de julio de 2018, se convoca un concurso de traslados para la provisión de plazas de Médicos de Familia de Atención Primaria del Servicio Murciano de Salud.
Su base específica octava establece que "la Comisión de Selección encargada de la evaluación de los méritos alegados será designada por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud en la resolución por la que se aprueba la relación provisional de admitidos y excluidos a la que se refiere la base específica 5.1".
SEGUNDO.- Por Resolución de 29 de octubre de 2018, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación el Director General de Recursos Humanos) aprueba la lista provisional de admitidos y excluidos al concurso de traslados. En su apartado segundo designa la Comisión de Selección encargada de la evaluación de los méritos alegados por los interesados. Contra esta resolución no se ofrece recurso.
TERCERO.- Con fecha 25 de marzo de 2019, D.ª X presenta solicitud de nulidad de pleno derecho del "acuerdo del Director General de Recursos Humanos de fecha 29 de octubre de 2018", en concreto del apartado segundo, por el que se nombra la Comisión de Selección en el concurso de traslados. Entiende la actora que dicho acuerdo es nulo por falta de competencia del Director General de Recursos Humanos, toda vez que la resolución de admitidos y excluidos debía ser dictada por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, y sin que esta facultad se encuentre delegada en el Director General de Recursos Humanos, pues no se contiene en la enumeración de aquellas competencias que en materia de personal se le delegan por resolución del Director Gerente de 12 de febrero de 2007.
Dicha resolución delega en el Director General de Recursos Humanos la aprobación de las resoluciones por las que se aprueban las relaciones de admitidos y excluidos de los procesos selectivos que convoque el Servicio Murciano de Salud, "pero nada se dice de delegar la competencia para el nombramiento de las comisiones de selección". En consecuencia, considera la actora que la resolución impugnada incurriría en la causa de nulidad de pleno derecho prevista por el artículo 47.1, b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
CUARTO.- Con fecha 12 de abril de 2019, se requiere a la actora para que subsane su solicitud mediante su presentación telemática, toda vez que su condición de empleada pública le obliga al uso de medios electrónicos en sus relaciones con la Administración empleadora.
Dicho requerimiento será cumplimentado por la interesada con fecha 13 de abril de 2019.
QUINTO.- El 7 de mayo, el Servicio Jurídico de Recursos Humanos evacua informe en el que propone inadmitir la solicitud de revisión de oficio, por dirigirse contra un acto que no es susceptible de ser impugnado por la vía del artículo 106 LPACAP. De conformidad con este precepto "sólo cabe solicitar la nulidad de pleno derecho respecto de actos que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, y la Resolución del Director General de Recursos Humanos de 29 de octubre de 2018, adoptada por delegación del Director Gerente, que aprobó la lista provisional de admitidos y excluidos y que nombró la Comisión de Selección, no es un acto que ponga fin a la vía administrativa, sino que es un acto de trámite no cualificado, es decir contra el que no cabe recurso, sin perjuicio de poder recurrir el acto que ponga fin al procedimiento".
Según se indica en los antecedentes de dicho informe, por Resolución de 7 de marzo de 2019, de la Comisión de Selección del concurso de traslados, se procedió a la adjudicación definitiva de las plazas objeto del concurso y se efectuó la propuesta de adjudicación definitiva al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud.
Contra esta resolución, la interesada interpuso recurso de alzada ante el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud el día 25 de abril de 2019.
SEXTO.- Con fecha 22 de mayo de 2019, el Servicio Jurídico de la Consejería de Salud evacua informe en el que califica el acto impugnado por la interesada como un acto de trámite contra el que no cabe impugnación en vía ordinaria de recurso ni en la extraordinaria de la revisión de oficio, puesto que no pone fin a la vía administrativa, siendo éste un presupuesto legal para acceder a dicha revisión. Considera, en consecuencia, que procede inadmitir la solicitud de nulidad formulada por la interesada.
SÉPTIMO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se emite el 24 de julio de 2019 en sentido favorable a la inadmisión de la solicitud. Considera a tal efecto que el acto administrativo cuya nulidad se insta "es un acto de trámite, porque no pone fin a la vía administrativa, que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos", siendo tales actos irrecurribles tanto en vía administrativa (art. 112 LPACAP) como contencioso-administrativa.
En consecuencia, informa favorablemente la propuesta de inadmisión de la solicitud de nulidad.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaria e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 9 de septiembre de 2019.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
ÚNICA.- Carácter del Dictamen e improcedencia de analizar el fondo del asunto.
El Dictamen se solicita por la autoridad consultante como preceptivo, al amparo de lo establecido en el artículo 106.2 LPACAP y en el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
De conformidad con este último precepto, el Consejo Jurídico habrá de ser consultado con carácter preceptivo en los supuestos de revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, lo que determina que haya de completarse esta norma con lo establecido en el artículo 106 LPACAP.
Como se ha dicho, la consulta se formula como preceptiva al amparo del apartado 2 del indicado precepto básico, que habilita a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2 de la indicada LPACAP. Sin embargo, no corresponde a la resolución aprobatoria de la lista provisional de admitidos y excluidos impugnada la calificación de "disposición administrativa" a efectos revisorios, pues lejos de poder ser considerada como disposición de carácter general, su naturaleza es la de un acto administrativo singular con destinatario plural, que se integra en el procedimiento selectivo como un acto de trámite tendente a delimitar ab initio elementos esenciales de cualquier proceso concurrencial, como son los interesados participantes en el mismo y el órgano de valoración de los méritos, en cuya competencia técnica se hace descansar la decisión material última del procedimiento y su ajuste a los principios de mérito y capacidad que han de regir todos los procedimientos selectivos y de provisión de puestos en la Administración Pública.
El carácter de mero acto de trámite no cualificado y, en consecuencia, la falta de aptitud de una resolución aprobatoria de una lista de admitidos y excluidos para ser considerada como acto susceptible de ser objeto de una revisión de oficio se declara por la jurisprudencia menor. Así, la STSJ Madrid núm. 242/2017, de 29 de junio, afirma "dicha resolución no pone fin a la vía administrativa, ni siquiera es un acto definitivo sino que es un acto de trámite no cualificado y, por tanto, no susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Adviértase, además, que de considerar la resolución impugnada como disposición administrativa a los efectos del 106.2 LPACAP, la interesada carecería de acción para instar su nulidad, pues a diferencia de lo que ocurre respecto de los actos administrativos para los que el artículo 106.1 LPACAP sí prevé que los interesados puedan instar la nulidad de aquéllos, sólo la Administración puede iniciar de oficio el procedimiento de revisión de una disposición general. El Consejo de Estado (por todos, Dictamen 365/2017), sostiene que "se trata, por tanto, de un cauce de revisión reservado a las Administraciones públicas que, de este modo, son las únicas a las que se reconoce legitimación para proceder a la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general cuando concurra en ellas alguno de los vicios tipificados en el precepto antes citado. En efecto, en coherencia con la falta de legitimación de los particulares para impugnar este tipo de disposiciones en vía administrativa a través de los denominados recursos "ordinarios", el legislador optó por reservar la posibilidad de revisarlas de oficio a las Administraciones públicas".
En consecuencia, la preceptividad del Dictamen no derivaría del artículo 106.2 LPACAP, sino en todo caso del apartado 1 del mismo precepto, en cuya virtud, las Administraciones Públicas, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 LPACAP.
Sin embargo, nuestro Dictamen no será preceptivo cuando lo que se pretenda acordar por la Administración no sea la declaración de nulidad del acto o la desestimación de la acción de nulidad ejercitada por el interesado, sino la inadmisión a limine de ésta, pues así lo prevé de forma expresa el artículo 106.3 LPACAP, en cuya virtud, el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
A tal efecto, cabe recordar que cierta jurisprudencia integra la condición de acto de trámite no cualificado del acto objeto de revisión en la circunstancia de que la acción de nulidad carezca manifiestamente de fundamento. Así, la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de julio de 2012, cuando afirma que "lo que se pretende por la parte actora es la revisión de un acto de tramite como es la DIA, por lo que procede la inadmisión de la solicitud de revisión por manifiesta falta de fundamento".
Ha de considerarse, asimismo, una línea jurisprudencial ya clásica del Tribunal Supremo (vid por todas, STS de 5 de diciembre de 2012, recurso de casación 6.076/2009, que reitera lo ya establecido por la Sala de lo Contencioso de dicho Tribunal en sentencias de 27 de noviembre de 2009, 26 de noviembre de 2010 y 28 de abril de 2011) que ha estudiado los requisitos exigibles para la inadmisión a limine de la solicitud de revisión de oficio, y que en relación con la apreciación de la carencia manifiesta de fundamento afirma que supone un "juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102 [de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, hoy 106 LPACAP], y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias".
En atención a lo expuesto y comoquiera que la propuesta de resolución que se somete al Consejo Jurídico es de inadmisión de la acción de nulidad ejercitada por la interesada, sin que llegue a entrar en el fondo del asunto y en el análisis de la concurrencia o no de la causa de nulidad invocada por aquélla, de conformidad con los artículos 106.3 LPACAP y 12.6 LCJ, este Dictamen no reviste carácter preceptivo, por lo que resulta improcedente que este Órgano se pronuncie sobre la concurrencia o no de la causa de nulidad invocada, toda vez que en los casos de inadmisión a limine de la reclamación, el ordenamiento jurídico no impone al Consejo Jurídico la función de velar por la comprobación de la procedencia o improcedencia de la inadmisión propuesta, siendo una facultad del órgano competente que estará sujeta al control ordinario de la actuación administrativa mediante la interposición, en su caso, de los recursos administrativos y judiciales que contra tal decisión puedan interponerse por la afectada. Y sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano consultante de solicitar, si así lo estima oportuno, el Dictamen de este Consejo Jurídico acerca de la procedencia o no de la inadmisión, pero en tal caso, con carácter meramente facultativo.
Dicho lo anterior y sin que se entienda como calificación del acierto o no de la propuesta formulada, se considera oportuno manifestar que coincide el Consejo Jurídico con la apreciación de la Consejería consultante de que el acto cuya nulidad se pretende, en tanto que acto de trámite no cualificado, no reúne los requisitos que exige el artículo 106.1 LPACAP para ser objeto de impugnación por la vía de la revisión de oficio.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- El carácter no preceptivo de este Dictamen que deriva de la propuesta de inadmisión ab initio de la solicitud de revisión de oficio junto a la ausencia de una instrucción dirigida a determinar la concurrencia o no de la causa de nulidad invocada por la actora, llevan a este Consejo Jurídico a no pronunciarse sobre dichos extremos.
No obstante, V.E. resolverá.
