El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de noviembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Archena, mediante oficio registrado el día 3 de junio de 2020, sobre revisión de oficio de la licencia municipal de obras otorgada a la mercantil --, para la construcción de 26 viviendas en dicha localidad (expte. 110/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Se abre el expediente administrativo remitido con una copia de la Sentencia nº 68/2018 dictada el 26 de marzo por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia, en los autos del procedimiento ordinario núm. 632/2008.

De la lectura de esa resolución judicial se deduce que dicho proceso fue promovido por D. X contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la solicitud de revisión de oficio de la licencia de obra (expte. 121/2005) que se concedió el 22 de noviembre de 2005 a la empresa -- para la construcción de 26 viviendas, local, garajes y trasteros en la calle Juez García Vizcaíno, intersección con la calle Virgen Milagrosa, de Archena.

En la referida Sentencia se expone, asimismo, que la solicitud de revisión de oficio, ex artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), se planteó en marzo de 2008 por concurrencia de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 62.1 del mismo Cuerpo legal.

En el fallo de la resolución citada se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se declara la nulidad de la desestimación presunta, por ser contraria a Derecho, y la obligación del Ayuntamiento de Archena de pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de pleno derecho planteada.

SEGUNDO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de marzo de 2019 se dispone iniciar el oportuno procedimiento de revisión de oficio y solicitar informe a la Oficina Técnica Municipal.

TERCERO.- El Arquitecto Municipal emite un informe el 11 de junio de 2019 en el que se lleva a cabo un examen detallado del ajuste de las dos licencias de obra mayor que se concedieron, una el 17 de mayo y otra el 22 de noviembre de 2005 (y, particularmente de esa última, ya que es respecto de la que se pide la revisión), con el planeamiento general vigente en Archena en aquel momento, que venía constituido por el texto refundido de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de ese municipio (NNSS), que se publicó oficialmente el 10 de junio de 2005.

También se advierte que el representante de la promotora de la obra, la mercantil aludida, presentó un proyecto básico inicial cuyo visado le fue denegado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia (COAMU) el 3 de enero de 2005, y que fue informado de manera desfavorable por el Arquitecto Técnico Municipal el 25 de abril de 2005.

Se recuerda, asimismo, que la licencia urbanística citada se concedió respecto de un (segundo) proyecto básico modificado y de ejecución que fue visado por el COAMU 28 de octubre de 2005, que sirvió de base para que el Técnico Municipal emitiese otro informe desfavorable el 7 de noviembre de ese año pero para que la Junta de Gobierno concediese la licencia correspondiente el día 22 de ese mismo mes.

En el informe del Arquitecto Municipal se abordan las seis cuestiones siguientes, relativas al ajuste o no de los proyectos presentados, y especialmente del último citado, al planeamiento y a la normativa urbanística que resultaba de aplicación:

1) La existencia o no de una tercera calle (a la que no se le atribuye ningún nombre), que según el plano de zonificación y situación del proyecto básico inicial no venía recogida en el planeamiento pero que sí se refleja en el plano equivalente del proyecto básico modificado y de ejecución.

2) El posible incumplimiento del fondo máximo edificable porque no estaba prevista esa tercera calle en el planeamiento general.

3) La altura máxima de cornisa, especialmente en lo que se refiere a la tercera calle mencionada.

4) Las dimensiones de los patios de luces en función de su altura.

5) Las cuestiones relativas a unas "construcciones permitidas por encima de la altura máxima", que algunos denominan también "aprovechamiento bajo cubierta".

6) El hecho de que todas las esquinas que den a vías públicas deban o no estar achaflanadas.

Pues bien, con respecto a la primera cuestión, es decir, acerca de la circunstancia de que el edificio se había proyectado bajo la premisa de que daba a una tercera calle, existente en la realidad, pero no contemplada en el planeamiento municipal, se admite que los arquitectos diseñaron un inmueble que daba a tres fachadas cuando según la documentación gráfica de dicho planeamiento -y la del propio proyecto básico inicial- recaía únicamente a dos calles, las mencionadas Juez García Vizcaíno y Virgen Milagrosa.

Se recuerda que eso motivó que el COAMU denegara el visado en enero de 2005 y que el Técnico Municipal señalara como deficiencia a subsanar, en los dos informes que elaboró, que "Incumple las alineaciones indicadas en las NN.SS. de planeamiento de Archena, con la creación de fachada a vial existente no reflejado en las normas urbanísticas".

Pues bien, el Arquitecto Municipal explica que esa calle es en realidad un callejón sin salida o en fondo de saco que sirve de acceso a unos garajes. Añade que en la documentación gráfica (Zonificación del suelo urbano) del texto refundido de las NNSS se plasmó como terrenos a destinar a viales públicos, aunque no en el resto de la documentación gráfica. No obstante, en el plano Ord.- 3.3. del citado texto refundido sí que aparece reflejada dicha calle, aunque el redactor no modificó los fondos máximos edificables y quedó grafiada de forma poco clara y precisa, e incluso incoherente.

Así pues, la calle no aparecía reflejada en el documento que se aprobó provisionalmente y que sirvió para que la Consejería aprobara definitivamente las citadas NNSS, en cuanto al suelo urbano, en junio de 2001.

Manifiesta que, por esa circunstancia, se valoró que había sido intención de la Administración local destinar esos terrenos a viales de uso y dominio público, por lo que se entendió que se trataba de un error que hubo de subsanarse posteriormente, mediante la modificación puntual nº 13 de dichas NNSS.

Por lo tanto, expone a modo de conclusión que la tercera calle no estaba prevista en las NNSS, que contenía el planeamiento que estaba vigente en el momento de solicitar y de conceder la licencia de obras cuya revisión se solicita. De ese modo, ni el proyecto básico inicialmente aportado ni el proyecto básico modificado y de ejecución se ajustaban al ordenamiento urbanístico, al plantear la construcción de un inmueble que presentaba fachada -además de a las otras dos calles- a "un vial inexistente y no reflejado en las NN.SS".

Como consecuencia de ello, el edificio proyectado se excedía del fondo máximo edificable -segunda cuestión a analizar- en una superficie de 33m², aunque la ocupación del suelo sería algo menor.

De hecho el Técnico municipal advirtió en sus dos informes que el edificio proyectado "Excede el fondo máximo edificable con las alineaciones a viales indicadas en Normas Subsidiarias".

Por lo que se refiere a la tercera cuestión, relativa a la altura máxima permitida al edificio, que estaba proyectado con cuatro plantas sobre rasante, se recuerda que en ese tipo de suelo (Suelo de Extensión de Alta Densidad) las normas urbanísticas de las NNSS permiten una altura máxima de cornisa de 13 metros.

El Arquitecto Municipal expone que el edificio proyectado cumple la altura máxima desde la cota de referencia hasta el alero de la cubierta (12,55 m), con excepción de la fachada que recae a la tercera calle aludida, donde se excede claramente porque ésta tiene mucha inclinación. No obstante, advierte que ese incumplimiento es menos grave de lo que pueda parecer si se tiene en cuenta que, según el apartado 1.2 del punto 5.7.3 de las normas urbanísticas, se puede resolver la esquina volviendo la altura mayor sobre la menor una distancia no superior al fondo edificable, que este caso son 17 metros. Por lo tanto, el exceso de altura se produce en una longitud de fachada inferior a 2 m, ya que la longitud total de la fachada que recae sobre esa calle es inferior a 19 m (concretamente es de 18,7 m según el proyecto).

Con relación a la cuarta cuestión, reconoce el Arquitecto Municipal que los patios de luces y de manzana que se proyectaron no cumplen las distancias mínimas entre paramentos que, en función de su altura, exigen las normas urbanísticas de las NNSS.

La quinta consideración se refiere a las "construcciones permitidas por encima de la altura máxima", que también se denominan "aprovechamiento bajo cubierta".

Así, explica que en el proyecto básico y ejecución (planos 6º y 10º) que el edificio proyectado presenta una última (y quinta) planta denominada "envolvente", que se sitúa por encima de la altura máxima de la cornisa y del número máximo de plantas, configurada como "construcciones permitidas por encima de la altura máxima", en el sentido establecido el punto 5.7.7. de la normativa urbanística. A su vez, en esa planta, los arquitectos proyectaron 5 viviendas distintas.

El Arquitecto Municipal explica que sobre esta cuestión y acerca de la interpretación que la Oficina Técnica ha hecho de dicha regulación desde el año 2005 se han suscitado todo tipo de opiniones. Añade que incluso la Fiscalía Anticorrupción de la Región de Murcia se ha interesado por ello.

No obstante, manifiesta que los técnicos de esa Administración local, Arquitectos Técnicos y Arquitecto, siempre han mantenido una interpretación que se basa en cuatro premisas:

a) Que el segundo apartado de dicho punto de las normas urbanísticas establece que dichas construcciones por encima de la altura máxima pueden ser espacios habitables.

b) Que también permite que dichas construcciones formen parte de los elementos comunes del edificio o que se vinculen registralmente con uno o varios de los departamentos que formen parte del inmueble. Y que no limita qué tipo de departamentos han de ser aquéllos a los que deban vincularse estas construcciones.

c) Que existe un plano anexo aclaratorio de las cubiertas -al que se refiere expresamente el punto 5.7.7. ya citado- que sirve para explicar gráficamente la estructura que pueden tener esas construcciones en relación con los distintos tipos de cubiertas que puedan emplearse.

d) Que la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia pudo haber entendido que las construcciones citadas tenían que formar parte de los elementos comunes del edificio o constituir ampliaciones de la planta inmediatamente inferior (sin entrada independiente de esa planta). Pese a ello, destaca que el citado órgano directivo no lo hizo y que no exigió que se modificaran en ese sentido las NNSS, cosa que sí impuso respecto de otras deficiencias.

En consecuencia, reitera que por la Oficina Técnica municipal siempre se ha considerado que las "construcciones permitidas por encima de la altura máxima" podían destinarse a uso residencial, con viviendas independientes de la planta inmediatamente inferior, pero que debían "vincularse registralmente a uno o varios departamentos que formen parte del edificio".

Por último, en relación con el sexto punto, expone que sólo deben ser achaflanadas las esquinas que así grafiaron en los planos los redactores de las NNSS pero no en el resto de casos. Además, añade que para salvar cualquier posible contradicción, cuando se aprobó la modificación puntual nº 13 de las NNSS se grafió la esquina sin chaflán en la orientación suroeste del edificio, en contraposición al chaflán de su esquina sureste, y que este cambio se aprobó definitivamente sin que la Consejería de Obras Públicas expresase ningún tipo de reparo.

Seguidamente, se expone en el informe la conclusión inicial de que el proyecto básico modificado no se ajustaba al ordenamiento urbanístico vigente en Archena en el momento en el que se concedió la licencia urbanística. Eso se producía porque se autorizaba la construcción de un edificio que presentaba una fachada a una calle que no había sido recogida en el planeamiento general más que de forma incoherente; que no cumplía con el fondo máximo edificable que los arquitectos redactores del proyecto calcularon en función de la existencia de esa calle, cuyos patios de luces y de manzana no cumplían las dimensiones mínimas impuestas por las normas urbanísticas en función de su altura y cuyas construcciones permitidas por encima de la altura máxima no se disponía bajo un plano inclinado a 45º.

A continuación, en el informe se incluye un apartado titulado Sobre la modificación puntual nº 13 de las NN.SS. En él se explica que esa modificación que se llevó a efecto a raíz de un informe-propuesta que les remitió la Subdirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia el 11 de diciembre de 2006, que se cursó al Ayuntamiento, a su vez, debido a una denuncia que había presentado el solicitante de la revisión de la que aquí se trata.

En el informe se transcribe la siguiente consideración que se contendría en el referido informe-propuesta: "Sin embargo, en el Documento Refundido diligenciado, de forma contradictoria, sí queda recogido el callejón, aunque su formalización gráfica induce a interpretar que no fuera edificable el fondo de la manzana, en contra de la aplicación de la normativa urbanística, lo que todavía pone más de manifiesto la existencia de error material que no ha sido subsanado por la administración de oficio conforme a las normas procedimentales, o en su caso, como modificación de planeamiento, con trámite de exposición pública, si se dedujera una alteración sustancial de la ordenación aprobada".

Y se añade lo que también se expondría en dicho informe-propuesta: "Con la documentación aportada ahora por el Ayuntamiento se acredita mediante información fotográfica y documental la existencia del callejón con anterioridad a la formulación y aprobación de las Normas Subsidiarias, pero no queda recogido de forma inequívoca en el planeamiento, lo que ha podido dar lugar a una interpretación errónea de la ordenación vigente en la concesión de la licencia a la que se refiere la denuncia".

Así pues, se precisa en el informe del Arquitecto Municipal que el objeto de la modificación puntual de planeamiento citada no fue otro que corregir el error material que se ha citado, de forma que el espacio abierto hacia la calle Juez García Vizcaíno que servía desde hace años de entrada de vehículos a algunos garajes, y al que recaían ventanas de diversas viviendas del entorno, quedara destinado a vial de uso y dominio público en el planeamiento. También se insiste en el hecho que esa había sido la intención de la Corporación municipal desde que se comenzó a tramitar la revisión de las NNSS, cuya publicación se produjo en el año 2005. Y se añade que el redactor de la revisión lo plasmó de forma incoherente y que lo grafió como "sistema local de comunicaciones" en algunos planos y no en todos en los que también debía incluirlo.

Se explica que, en consecuencia, el Ayuntamiento Pleno aprobó definitivamente la modificación puntual nº 13 de las NNSS, de carácter no estructural, por acuerdo adoptado el 23 de julio de 2007, y desestimó al mismo tiempo las alegaciones que había presentado el aquí solicitante de revisión el 23 de abril de 2007.

No obstante, se da cuenta de que, con posterioridad, el Ayuntamiento Pleno anuló el acuerdo plenario anterior y aprobó definitivamente una nueva versión de la modificación puntual nº 13 de las NNSS "Corrección de error material en terrenos junto a c/Juez García Vizcaíno" y desestimó el recurso de reposición que había presentado la persona aquí interesada, por acuerdo de 21 de diciembre de 2007. Se explica que esa nueva aprobación vino motivada por una solicitud que formuló la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad Autónoma en octubre de ese año para que se tuviera en cuenta un informe técnico que había emitido ese órgano directivo en agosto de 2007 sobre la modificación puntual que se había aprobado el 23 de julio de ese año.

De igual forma, se explica que el Ayuntamiento Pleno desestimó el 28 de abril de 2008 el recurso que había presentado D. X el 22 de febrero anterior.

Y también se informa que la modificación puntual de planeamiento citada se impugnó por dicho interesado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia pero que el recurso fue desestimado por la Sentencia nº 620/2015.

De ese modo, se expone que, aunque la modificación puntual nº 13 de las NNSS no estaba en vigor en el momento en que se concedió la licencia cuya revisión se pretende, si se solicitara dicho "título habilitante" a partir del momento en que se aprobó definitivamente, las deficiencias relativas a la "fachada recayente a calle no contemplada por las NN.SS." y a "no cumplir con el fondo máximo edificable" no serían tales.

Y los incumplimientos que se tendrían que seguir señalando consistirían en los relativos a las distancias mínimas entre paramentos en patios en función de su altura, el de no respetar la envolvente prevista hacia los patios para las construcciones permitidas por encima de la altura máxima y el exceso de altura hacia la calle objeto de la modificación puntual en cuestión.

Por último, se concluye que en el proyecto básico modificado y de ejecución de las obras referidas, visado por el COAMU el 28 de octubre de 2005, y que definió el contenido de la licencia de obras nº 121/2005, se pueden advertir las siguientes deficiencias:

"1.- El inmueble proyectado contaba con tres fachadas, recayendo una de ellas a terrenos que las NNSS no reconocían como vías públicas ni espacios libres; dicho de otro modo: una de las fachadas proyectadas recaía a terrenos que resultaban edificables según el planeamiento general.

2.- Como consecuencia de lo anterior, el edificio incumplía el fondo máximo edificable correspondiente a la calificación urbanística del solar, por haberse diseñado como si dispusiera de "fondo edificable" a partir de esa tercera calle no reconocida por las NN.SS.

3.- El proyecto habilitaba dos "patios de luces" y un "patio de manzana" (el que se dispone a partir del fondo máximo edificable), sin que ninguno cumpla con la separación mínima entre paramentos en función de la altura de cada uno de los patios.

4.- La planta proyectada como "construcciones permitidas por encima de la altura máxima" no respeta la obligación de disponerse bajo un plano inclinado a 45° (100% de pendiente) a partir de la cornisa de cada paramento vertical que cierra los patios de luces o de manzana".

Asimismo, se añade que en el acuerdo que la Junta de Gobierno Local adoptó el 22 de noviembre de 2005, conforme al proyecto básico modificado y de ejecución citado, se debía haber tenido en cuenta esas deficiencias para denegar la licencia -que, sin embargo, se concedió-. Señala, igualmente, que en el informe que elaboró el Técnico Municipal el 7 de noviembre de aquel año se consideraron únicamente los dos primeros defectos.

Finalmente, se advierte que el edificio construido se ubica en suelo urbano consolidado y que no afecta a elementos o inmuebles catalogados ni a suelo protegido por motivo alguno. También se destaca que las deficiencias anteriormente señaladas no inciden en suelo ordenado como sistema general, zona verde, espacio libre público, viales, equipamiento comunitario, residencial para vivienda de protección pública ni sobre espacios naturales protegidos.

CUARTO.- Con fecha 5 de septiembre de 2019 D. X presenta un escrito en el que denuncia que su vivienda -ubicada en la calle -- de esa localidad- ha perdido horas de luz solar y que recibe una señal deficiente de televisión digital, debido al exceso de altura del edificio al que se refiere el procedimiento de revisión.

Recuerda que dicho inmueble cuenta con una cubierta, situada a quinta altura, que está inclinada a 45º en uno de sus lados pero que cuenta en otro de ellos con una gran terraza plana, bajo la que debe existir un forjado horizontal que se sitúa por encima del forjado de la última planta que permiten las NNSS. Así pues, eso afecta a la altura de la edificación e invita a considerarla una planta más, añadida a las cuatro autorizadas.

Asimismo, añade que en esa cubierta existe una serie de espacios que constituyen viviendas de uso residencial, incluidos como departamentos independientes en la declaración de división horizontal del edificio.

Seguidamente, rechaza la interpretación, que sostiene el Arquitecto Municipal en su informe, de que las NNSS permitan construir viviendas independientes en la planta del inmueble denominada "bajo cubierta" o también "planta envolvente bajo cubierta".

En ese sentido, recuerda que el apartado segundo del punto 5.7.7 de dichas NNSS, referido a las "Construcciones permitidas por encima de la altura máxima", determinan que "Entre la altura máxima de cornisa y ocultos bajo la cubierta se podrán situar los espacios abuhardillados, habitables o no, desvanes o doblados, trasteros, depósitos y otras instalaciones auxiliares. En ningún caso podrá sobrepasarse con la edificación la altura de 3,60 m sobre máxima en la línea de fachada".

A juicio del promotor de la revisión, que esos espacios sean o no habitables no debe servir de fundamento para permitir la construcción de viviendas independientes en una planta no contemplada en el planeamiento, con un uso pormenorizado residencial.

Admite que bajo la cubierta del edificio pueden existir ese tipo de espacios y reconoce que pueden ser habitables, pero cuestiona que esa cualidad les permita que estén destinados a un uso residencial, ya que el apartado séptimo de dicho punto 5.7.7. impone que "Estas construcciones formarán parte de los elementos comunes del edificio o se vincularán registralmente a uno o varios de los departamentos que formen parte del edificio".

Además, el interesado advierte que el punto 5.7.5 de las NNSS se refiere expresamente a la posible existencia de una "Planta Ático" en cualquier edificación, que debe cumplir con las limitaciones que se prevén en él, entre ellas las de estar en todos sus puntos embebidas y bajo el máximo plano inclinado de 45º, y estar retranqueados 4 metros respecto a la línea de fachada principal.

Por lo tanto, argumenta que los citados espacios abuhardillados sólo pueden ser habitables si concurren en ellos alguna de estas circunstancias: que sean áticos residenciales permitidos expresamente por el planeamiento o que estén vinculados registralmente con otros departamentos del edificio.

Insiste en el hecho de que esos departamentos no constituyen elementos comunes del inmueble ni están vinculados registralmente con otros departamentos sino que ellos mismos son elementos independientes de la división horizontal.

Por último, advierte que la existencia de la cubierta plana a la que se refirió al principio conduce a que se la deba considerar una planta más de las permitidas, de modo que se habría superado la altura máxima posible del edificio. En apoyo de esa argumentación añade que los espacios que existen en esa cubierta no están abuhardillados ni embebidos en la cubierta ni cumplen la exigencia de que estén bajo un plano de inclinación de 45º. Y reitera que tampoco deben considerarse viviendas, de tipo ático residencial, porque no están permitidas como tales en el planeamiento gráfico (con el símbolo +A), ni cumplen con el retranqueo de 4 metros al que se hizo antes referencia.

Finalmente, solicita que se declare en el procedimiento de revisión la nulidad de pleno derecho de la licencia municipal ya citada como consecuencia tanto de la ilegalidad a la que se refiere en su escrito como de las que se mencionan en el informe del Arquitecto Municipal y se declare, asimismo, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que ha sufrido.

Se adjuntan con el escrito copias de dos documentos.

El primero es el informe técnico elaborado el 21 de noviembre de 2006 por una Técnica de Apoyo con el visto bueno de la Jefe del Servicio de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo.

En este documento se expone que las obras denunciadas corresponden a un edificio de 26 viviendas con licencia municipal de obras que no cumple con el planeamiento urbanístico puesto que:

"- Existen viviendas independientes construidas sobre la altura máxima edificable.

- La forma de estas construcciones no se ajusta a los requisitos establecidos en el Art. 5.7.7 y 12.2.7.3.

- La medianera de linde oeste tiene un tratamiento de fachada con apertura de huecos para luces y vistas de distintas dependencias de varias viviendas.

- La construcción supera el fondo máximo edificable medido desde la alineación de la calle Virgen de la Salud".

Asimismo, se concluye que la licencia municipal que ampara la obra no se ajusta al planeamiento vigente y que las obras irregulares no son legalizables según el planeamiento urbanístico vigente.

El segundo es el informe incorporado a la contestación ofrecida al interesado por el Director General de Urbanismo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia el 8 de abril de 2008. En él se concluye que, de acuerdo con lo establecido en el punto 5.7.7. de las NNSS "no se permite la construcción de viviendas independientes en la planta bajo cubierta" y que una planta ático "sólo se considera cuando lo admita la ordenación de la zona (indicado en planos), a diferencia de las construcciones por encima de la altura reguladora (habitable o no) que deben respetar todas las determinaciones del art. 5.7.7 de las condiciones generales para la edificación".

QUINTO.- El Secretario General del Ayuntamiento emite un informe el 17 de octubre de 2019 en el que manifiesta, en primer lugar, que, debido a la fecha de incoación del procedimiento de revisión de oficio, éste debe sustanciarse con arreglo a las previsiones que se contienen en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), de acuerdo con lo que se dispone en el apartado b) de su disposición transitoria tercera, según el cual "Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta".

En segundo lugar, recuerda que la solicitud de revisión de oficio -que fue desestimada inicialmente por silencio administrativo- se basaba en los motivos de nulidad enunciados en las letras e) y f) del artículo 62.1 de la entonces vigente LPAC, cuyo tenor era el siguiente:

"e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

De igual forma, advierte que los preceptos de la derogada LPAC conservan idéntica redacción en las letras e) y f) del artículo 47.1 de la vigente LPACAP.

Asimismo, destaca que el solicitante había alegado que la licencia en cuestión fue otorgada por el Ayuntamiento sin que se hubiese emitido con carácter previo el informe jurídico correspondiente y reconoce que eso es cierto, pues en el expediente administrativo no se contiene dicho informe.

No obstante, argumenta, con fundamento en el Dictamen nº 172/2016 de este Consejo Jurídico, que esa irregularidad no daría pie al motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,e) de la derogada LPAC, que se corresponde con el mismo apartado del artículo 47.1 de la vigente LPACAP, esto es, haberse adoptado el acto administrativo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En cuarto lugar, pone de manifiesto que la solicitud de nulidad versa igualmente sobre la existencia de unas infracciones administrativas de carácter urbanístico que afectarían a la licencia de obras que se concedió.

En este sentido, destaca que el informe del Arquitecto Municipal de 11 de junio de 2019 alude a diferencias interpretativas respecto de lo que deba entenderse por construcciones "por encima de la altura máxima" o respecto de una posible "tercera calle", cuestiones que motivaron una modificación puntual de las NNSS ya mencionadas. También en este caso reconoce que los incumplimientos materiales citados se produjeron efectivamente.

Sin embargo, sobre la base de lo que se considera en el Dictamen nº 22/2015 de este Órgano consultivo, manifiesta su opinión de que dichas deficiencias no encajarían en el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,f) LPAC, cuyo precepto se contiene actualmente en el artículo 47.1,f) LPACAP.

SEXTO.- El 22 de octubre de 2019 se concede audiencia al solicitante de la revisión de oficio y al representante de la mercantil -- para que puedan alegar lo que consideren adecuado y presentar cuantos documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

En la comunicación dirigida a la empresa citada se contiene una anotación realizada, según parece, por el notificador del Ayuntamiento, según la cual "El Promotor Y rehúsa recoger y firmar la notificación aludiendo a que el inmueble ya no es suyo sino que es del banco".

SÉPTIMO.- D. X presenta el 13 de noviembre de 2019 un escrito en el que reitera su consideración de que la licencia de obras que se concedió a la mercantil promotora es nula de pleno derecho por incurrir en varios de los supuestos que menciona el artículo 47.1 LPACAP.

Así, en primer lugar, entiende que concurre la causa prevista en el apartado c) de dicho precepto, de forma que se estaría en presencia de un acto que tendría un contenido imposible.

En este sentido, advierte que en la licencia de obras que se concedió se imponía como condición suspensiva que "Las viviendas del espacio bajo cubierta deberán formar parte de los elementos comunes del edificio y se vincularán registralmente a uno o varios departamentos que formen parte del edificio". Argumenta que en el establecimiento de esa determinación accesoria se parte de la hipótesis errónea de que esas construcciones realizadas por encima de la altura máxima gozan de la condición de viviendas.

De manera contraria, recuerda que el apartado segundo del punto 5.7.7. de las normas urbanísticas se refiere tanto a espacios abuhardillados, habitables o no, como a desvanes, trasteros, depósitos y otras instalaciones auxiliares. Y que el párrafo séptimo impone que esas construcciones formen parte de los elementos comunes del edificio o se vinculen registralmente a uno o varios de los departamentos que formen parte del edificio. A su juicio, por tanto, se interpreta de modo interesado el texto de la norma urbanística para otorgar la naturaleza de vivienda a esos espacios abuhardillados, que no le atribuyen los instrumentos de planeamiento correspondientes.

Asimismo, insiste en una consideración que ya realizó en su escrito anterior, como es que esas construcciones no constituyen elementos comunes del edificio. Por lo tanto, si se trata de espacios vinculados a otros departamentos del edificio, sólo serían posibles dos opciones de conformidad con lo que se dispone en las NNSS. La primera, que los espacios abuhardillados sean habitables, pero en ese caso el planeamiento municipal debería preverlo, lo que no sucede en este caso, y contemplarlos como áticos de uso residencial. La segunda, que se trate de espacios habitables que se encuentren vinculados a otros departamentos del inmueble, lo que tampoco se dispone así en el título constitutivo de la comunidad horizontal, ya que en él se prevé que las cinco viviendas que hay en esa quinta planta constituyan departamentos independientes.

En segundo lugar, considera que la concesión de la licencia sería un acto nulo de pleno derecho por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [art. 47.1,e) LPACAP]. Así, destaca que la licencia se otorgó sin que se hubiese emitido el informe jurídico previo correspondiente, como exige el artículo 263 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia. De igual forma, advierte que el proyecto básico no fue visado por el COAMU y que la licencia se dictó pese al informe contrario del Técnico Municipal.

En tercer y último lugar, argumenta que la concesión de la licencia incurría en el supuesto de nulidad previsto en el artículo art. 47.1,f) LPACAP, según el cual se trataría de un acto contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para ello. De manera particular, considera que el otorgamiento de la licencia supone una modificación estructural encubierta del planeamiento municipal, ya que contradice las determinaciones que afectan al suelo ordenado y, en concreto, a las clasificaciones SU-6 Equipamiento Comunitario y SU-7 Sistema Local Espacios Libres.

Con el escrito aporta copias de la licencia de obras dictada en el procedimiento nº 121/2005, ya citado; del Dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo y Calificadora de Actividades, de 25 de abril de 2005; de un informe de la licencia de obra mayor emitido por el Técnico Municipal el 25 de abril de 2005 y de otro realizado el 7 de noviembre de ese mismo año, del informe sobre denegación de visado elaborado el 3 de enero de 2005 por el Arquitecto de Visado del COAMU y de la escritura de agrupación, obra nueva y división horizontal del edificio en cuestión.

OCTAVO.- El Arquitecto Municipal emite el 24 de enero de 2020 un nuevo informe en que ofrece contestación a las alegaciones que formuló el interesado en los escritos que presentó los días 5 de septiembre y 13 de noviembre de 2019.

En relación con el último de esos escritos realiza unas apreciaciones de mayor extensión, que son las siguientes:

En primer lugar, considera que el hecho de que en la licencia se condicionase erróneamente que las viviendas del espacio bajo cubierta formasen parte de los elementos comunes del edificio no hace que el acto administrativo sea de contenido imposible, porque no siempre han de concluir en una imposibilidad física o en una imposibilidad lógica.

Seguidamente, rechaza que se haya manipulado el texto de las NNSS para conferir naturaleza de vivienda de uso residencial a esas construcciones, que no prevé el planeamiento urbanístico municipal. De manera contraria, enfatiza que esa norma contempla la posibilidad de que existan construcciones permitidas por encima de la altura máxima y autoriza que los espacios abuhardillados puedan ser habitables.

En apoyo de esa argumentación recuerda que el arquitecto D. Z, redactor de las NNSS ya elaboró un informe el 22 de agosto de 2012 en el que manifestaba lo siguiente:

"El artículo 5.7.7. de las NN.SS. de Archena, en cuestión, establece en sus primeros puntos un volumen máximo teórico en el que debe quedar embebida toda construcción que sobrepase al altura máxima de cornisa, a excepción del casetón para la escalera y, en su caso, para el ascensor.

Dentro de este volumen máximo teórico podrán situarse los espacios abuhardillados, habitables o no (...). En ningún caso se limita el número de viviendas que pueden habilitarse en este volumen máximo teórico por encima de la altura máxima de cornisa, ni se prohíbe que estas viviendas puedan tener una entrada independiente; la única condición al respecto que imponen las NN.SS. es que cualquiera de estas construcciones (sean viviendas o no) habrán de vincularse registralmente a uno o varios de los departamentos que formen parte del edificio, en el caso de que no formen parte de sus elementos comunes".

También destaca que la posibilidad de que las construcciones citadas puedan ser viviendas se previene expresamente en un plano aclaratorio sobre la estructura de las cubiertas de los edificios que forma parte de las NNSS, y que se refiere a ellas como espacios habitables bajo cubierta. Así pues, el Arquitecto Municipal destaca que el propio arquitecto redactor de las NNSS admite expresamente esa posibilidad.

En segundo lugar analiza la alegación de que la licencia constituyese un acto contrario al ordenamiento jurídico y acerca de ello reitera la argumentación precedente e insiste que esas construcciones pueden destinarse a espacios habitables con la condición de que se vinculen a otro departamento que forme parte del edificio y no, necesariamente, a uno de los departamentos de la planta inmediatamente inferior, como ampliación de la vivienda.

En apoyo de esa tesis, recuerda que los informes que emitió la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad Autónoma a instancia del interesado -y que ha aportado al procedimiento-, se admite expresamente que esos espacios se puedan destinar a un uso residencial, aunque se deban vincular a las viviendas de la planta inferior. Pese a ello, advierte que se trata de una interpretación que él no comparte porque no se ajusta al tenor literal de las NNSS.

A continuación, el Arquitecto se pronuncia acerca de las alegaciones que el promotor de la revisión efectuó en el escrito que presentó el 5 de septiembre de 2019 y reproduce muchas de las argumentaciones que han quedado expuestas.

Por último, concluye que no existe motivo objetivo alguno para aceptar o estimar las alegaciones formuladas por el Sr. X en los escritos presentados los días 5 de septiembre y 13 de noviembre de 2019 "habida cuenta que según reiterada jurisprudencia únicamente los vicios de invalidez más grave del ordenamiento jurídico-administrativo pueden motivar que se declare la nulidad radical de un acto".

Con ese documento adjunta el informe elaborado por el arquitecto D. Z en agosto de 2012 que, a su vez, incorpora como anexo una copia de las NNSS en lo que se refieren al punto 5.7.7. y el plano aclaratorio de los espacios bajo cubierta.

NOVENO.- El Secretario General del Ayuntamiento emite un nuevo informe el 25 de febrero de 2020 en el que precisa que el solicitante de revisión se cuestiona, en esencia, el posible uso residencial de los espacios del edificio construidos bajo cubierta, a tenor del planeamiento municipal (artículo 5.7.7 de la normativa urbanística de las NN.SS).

A tal efecto, el Secretario General se remite al informe del Arquitecto Municipal, de 24 de enero de 2020, de cuya lectura se puede entender que, cuando menos, se trata de una cuestión interpretable. No obstante, también destaca que debe atenderse al contenido del informe que adjuntó con su propio informe el técnico municipal citado, elaborado por el arquitecto D. Z, que fue el redactor de las NNSS.

A juicio de este profesional, el citado artículo 5.7.7 permite habilitar viviendas en espacios construidos por encima de la altura máxima de cornisa, sin que prohíba que estas viviendas puedan tener entrada independiente. Se impone únicamente como condición en las NNSS que estas construcciones, sean o no viviendas, se vinculen registralmente con uno o varios de los departamentos que formen parte del edificio en el caso de que no formen parte de los elementos comunes.

Asimismo, recuerda que el Arquitecto Municipal da cumplida contestación en su informe a las cuestiones que se plantean en los escritos del Sr. X, y que no hay motivo objetivo alguno para estimar sus alegaciones, de modo que la conclusión final es plenamente coincidente con la que se contiene en su informe anterior, fechado el 11 de junio de 2019.

Por último, reitera su consideración de que los incumplimientos materiales que se advierten en la concesión de la licencia se produjeron efectivamente, por lo que se debe valorar si éstos tienen la suficiente entidad o gravedad para justificar la nulidad de pleno derecho pretendida.

En ese sentido, se remite a las consideraciones que expuso en su informe anterior y concluye nuevamente que las deficiencias materiales presentes en el acto administrativo cuya nulidad se solicita no tendrían encaje en ninguno de los motivos de nulidad de pleno derecho previstos legalmente.

DÉCIMO.- Con fecha 26 de febrero de 2020 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión por no concurrir, en el acto administrativo cuya revisión de oficio se pretende, ninguno de los motivos legales de nulidad de pleno derecho.

En tal estado de tramitación del procedimiento se remite el expediente a este Consejo Jurídico, en solicitud de Dictamen, el 3 de junio de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo por nulidad de pleno derecho.

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable.

Ya se ha expuesto con anterioridad (Antecedente quinto de este Dictamen) que el Secretario General del Ayuntamiento consultante elaboró un informe, en octubre de 2019, en el que argumentaba que, en atención a la fecha de incoación del procedimiento de revisión de oficio, después de que se dictara la Sentencia nº 68/2018, éste se ha sustanciado con arreglo a las previsiones que se contienen en la LPACAP. En este sentido, recuerda que el apartado b) de la disposición transitoria tercera de esa Ley establece que "Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta".

Sin embargo, este Consejo Jurídico no considera acertada esa apreciación desde el momento en que la Sentencia dictada declaró la nulidad y la pérdida de efecto del acto administrativo presunto de desestimación e impuso al Ayuntamiento la obligación de pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de pleno derecho que se había planteado. Y esa decisión administrativa debe llevarse a cabo en el seno del procedimiento de cuyos trámites esenciales se prescindió, pero que concluyó con el acto administrativo presunto citado, y no en otro procedimiento distinto que, como aquí sucede, se sustancie con posterioridad.

Para alcanzar esa conclusión basta con traer a colación las distintas resoluciones judiciales que ayudan a sentar la doctrina general aplicable a los supuestos de negación presunta, por silencio administrativo, del inicio del expediente de revisión, que se recogen precisamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la referida Sentencia nº 68/2018.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004 (recurso 3883/2002) se expone que "el trámite de revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la Ley 30/92 (...), y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto; de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida".

En términos muy similares se pronuncia ese Alto Tribunal en su Sentencia de 21 de mayo de 2009 (recurso 5283/2006) cuando pone de manifiesto que "la consecuencia es que recurrida la denegación presunta por silencio de la Administración de una petición de revisión de oficio y constatada dicha inactividad, esto es, constatada la infracción de su obligación de tramitar dicha solicitud en los términos legalmente previstos y de resolver en consecuencia, en principio será preciso declarar la obligación de la Administración de tramitar dicha solicitud de acuerdo con el procedimiento establecido". Y más adelante precisa que "cuando tal tramitación se omite, incluido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, se origina un vicio, de orden público que, por tanto hasta de oficio, impone la sustanciación del procedimiento del que se prescindió".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17 de junio de 2011 (recurso 626/2009), resulta asimismo muy ilustrativa en este sentido. En ella se afirma que "se debe anular la resolución recurrida y ordenar la continuidad del procedimiento" y que "lo procedente es que la Jurisdicción se pronuncie sobre la admisión de la solicitud (1ª fase) y ordene en su caso a la Administración que inicie el trámite de la 2ª fase, con dictamen del órgano consultivo y pronunciamiento expreso sobre la nulidad pretendida (...).

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, anulando y dejando sin efecto la inadmisión presunta de la revisión impugnada, debiendo la Administración seguir el procedimiento para la revisión de oficio".

La conclusión de ello es que procede en este caso abrir la fase resolutiva del procedimiento que se debió haber seguido tras la presentación de la solicitud de revisión, toda vez que el órgano jurisdiccional ya se ha pronunciado -anulando la inadmisión por silencio administrativo- sobre la fase inicial de admisión.

Esta circunstancia produce afectos acerca del concreto régimen jurídico procedimental que resultaba aplicable en la fecha en que se presentó la solicitud de revisión, es decir, en marzo de 2008.

Así pues, eso supone que se deba aplicar a este supuesto la LPAC -no la actual LPACAP- y otras leyes que estaban vigentes en aquel momento, como el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, cuyo artículo 302 disponía que "Las Entidades locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo".

Por su parte, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales estaba prevista -en los mismo términos que hoy en día- en los artículos 4.1,g) y 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local. De acuerdo con ese último precepto, "las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

A eso hay que añadir que también lo contempla el artículo 218.1 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, y el 44 del Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RDU), aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio.

Y, finalmente, el artículo 232.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia -vigente cuando se presentó la solicitud de revisión- que establecía que cuando los actos de edificación o uso del suelo estuviesen amparados en licencia que de forma grave o muy grave infrinja la normativa urbanística en vigor en el momento de su concesión, se dispondrá su revisión por el Ayuntamiento, de oficio o a instancia de parte, de modo que cuando se pretenda la nulidad de pleno derecho se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo Dictamen favorable de este Consejo Jurídico.

TERCERA.- Legitimación, plazo para promover la revisión de oficio y procedimiento seguido.

I. El solicitante está debidamente legitimado para instar el procedimiento de revisión de oficio en cuanto que sufre directamente los efectos nocivos derivados de la aprobación del acto administrativo cuya nulidad pretende. Concretamente, alega que su vivienda recibe pocas horas de luz solar y una señal deficiente de televisión digital debido al exceso de altura del edificio cuya licencia de obras se analiza en este procedimiento de revisión. De hecho, solicita también que se le indemnice por los daños que le ha causado la concesión de la licencia cuya revisión demanda.

No obstante, aunque el Consejo de Estado ha destacado en su Dictamen 2124/1994, de 7 de diciembre, que no existe una acción pública en materia revisora, también reconoce que existen excepciones reguladas como tales en supuestos muy concretos, en los que la acción pública se fundamenta en consideraciones protectoras del interés general, y que son los relativos a la protección de la legalidad urbanística, del Patrimonio Histórico Español o del régimen de costas.

Así pues, en este caso se le debe reconocer al solicitante la necesaria legitimación para promover el procedimiento tanto por el hecho de que sea titular de derechos o intereses legítimos individuales que pudieron resultar afectados por la concesión de la licencia combatida como de que ejercite una acción pública de protección de la legalidad urbanística. En este último sentido, conviene recordar que el artículo 212.2 del Decreto Legislativo 1/2005, vigente en el momento en el que se planteó la solicitud de revisión, señalaba que "Es pública la acción para exigir la observancia de esta Ley y de los instrumentos de planeamiento aprobados en su aplicación".

II. Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción de revisión, ya se sabe que con carácter general no existen restricciones temporales a la incoación del procedimiento salvo cuando, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (art. 106 LPAC).

Sin embargo, resulta necesario destacar que esa regla general, según la cual la acción de revisión por nulidad de pleno derecho está abierta siempre que no se transgredan los principios que se han señalado, se limita y excepciona expresamente en el ámbito de las licencias urbanísticas. En estos casos, la revisión de estos actos se encuadra en la protección de la legalidad urbanística, para cuyo ejercicio es preciso que no haya transcurrido aún el plazo señalado en la norma urbanística de aplicación. Si ese plazo existe y ha vencido no resulta posible revisar el acto favorable que es la licencia.

De este modo, cobra virtualidad la primera de las exigencias temporales que se recogen en el artículo 106 LPAC, que es que la facultad de revisión no puede ejercitarse cuando hayan prescrito las acciones correspondientes.

En este caso, el artículo 246 del Decreto Legislativo 1/2005, referente a la prescripción de las infracciones y sanciones, determinaba que las infracciones urbanísticas muy graves y graves prescribían a los cuatro años. Por su parte, el plazo de prescripción era de ocho años cuando las infracciones afectasen a sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, viales, equipamientos y espacios naturales especialmente protegidos por instrumentos de ordenación.

En consecuencia, se debe reconocer que en el presente supuesto la Administración municipal puede ejercitar su facultad revisora puesto que la licencia de obra cuya revisión se solicita se concedió el 22 de noviembre de 2005 y la solicitud de nulidad se planteó el 25 de marzo de 2008.

III. Respecto del procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que se han respetado los trámites esenciales que se contemplan en el Título VI de la LPAC, denominado "De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos", dado que el artículo 102 LPAC no contempla un procedimiento específico a seguir en la revisión de oficio. Así, de conformidad con lo que se ha destacado en numerosa doctrina consultiva, conviene recordar que constituyen trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de aquellas actuaciones que se consideren precisas para la adecuada instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un período de alegaciones, la práctica de las pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos que resulten relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la elaboración de una propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen del órgano consultivo.

En este sentido, se advierte que se ha concedido audiencia al promotor de la revisión de oficio, que se han recabado los informes preceptivos de la Oficina Técnica Municipal y del Secretario General del Ayuntamiento y que se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución, que aquí se analiza.

También se constata que se ha concedido audiencia al representante legal de la empresa promotora de la edificación pero, sorprendentemente, no a los actuales propietarios de las viviendas, que podrían ser, sin duda, los principales interesados en el mantenimiento de la vigencia de la licencia.

Por último, resulta conveniente recordar que el hecho de que el procedimiento se deba sustanciar, en realidad, conforme a la LPAC implica que la duración de la tramitación de revisión sea igualmente diferente. Así, frente al plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 LPACAP, el artículo 102.5 LPAC previene un plazo de tres meses para adoptar la resolución. Una vez transcurrido dicho período de tiempo, como el procedimiento se inició a solicitud de interesado, la petición del interesado se podrá entender desestimada por silencio administrativo.

Se deben tener en cuenta, asimismo, las previsiones que, respecto de la suspensión de los plazos administrativos y sobre la reanudación de su cómputo, se contienen en la Disposición adicional tercera, apartado 1, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Acerca del órgano municipal que sea competente para resolver acerca de la solicitud de revisión, se debe recordar que, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios [Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL], le corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,j) y k) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núms. 98 y 168 del año 2006. Se debe destacar que, en igual sentido, se han pronunciado el Consejo de Estado (Dictamen núm. 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen núm. 722/2014) y de Canarias (Dictamen núm. 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen núm. 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen núm. 25/2012).

Finalmente, hay que recordar que la resolución que se adopte por el Pleno municipal deberá estar debidamente motivada, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, conforme a lo que se prevé en el artículo 54.1,b) LPAC.

CUARTA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

Como ya es sabido, el artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento de revisión de oficio, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos firmes que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 63 en relación con el 103 LPAC) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal pueda ser declarado nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes núms. 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC y a no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 102 en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

Sobre la base de dicha doctrina, conviene destacar en relación con el acuerdo cuya nulidad de pleno derecho se insta, que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010). A este respecto, interesa traer a colación el razonamiento de la STS, de 16 de diciembre de 1993, sobre la diferencia entre la acción de nulidad y los recursos ordinarios administrativos:

"La diferencia real entre la acción impugnatoria ex artículo 109 (precepto relativo a la revisión de oficio en la Ley de Procedimiento Administrativo anterior) y la que se encauza por la vía de los recursos ordinarios se manifiesta más bien por el dato de que en la primera no existe un derecho del administrado a imponer la declaración de nulidad, pues en definitiva ello sólo es consecuencia del ejercicio de una potestad de revisión de oficio, que es el elemento clave, en cuyo ejercicio no cuenta sólo el interés del accionante y el puro valor de la legalidad del acto impugnado, sino otros elementos, a ponderar por la Administración, por los límites imperativos del artículo 112 (límites a las facultades de revisión) de la Ley de Procedimiento Administrativo".

En la Sentencia del mismo Tribunal y Sala de 6 de marzo de 2009 se destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquéllas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 LPAC y que la solución contraria conduciría a una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes.

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, que ha de atenerse a reglas precisas como son la exigencia de concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62 LPAC. Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad presenta importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen merecer al acto administrativo la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.

Por último, y como característica destacable de este mecanismo excepcional, según expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de enero de 2006, la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. Y como afirma el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, la única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que, en la búsqueda del deseable equilibrio, el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en los concretos supuestos en que la legalidad se vea gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales que se articulan en salvaguardia de la seguridad jurídica. Y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros, en referencia a las previsiones del artículo 106 LPAC sobre los límites a las facultades de revisión.

QUINTA.- Sobre el primer motivo de nulidad de pleno derecho invocado por el interesado: Solicita la revisión de un acto que, a su juicio, tendría un contenido imposible [artículo 62.1,c) LPAC].

Ya se ha explicado más arriba que no se ha incorporado en la copia del expediente administrativo que se ha remitido a este Consejo Jurídico la solicitud inicial de revisión que planteó el Sr. X, quizá por entender erróneamente que de lo que se trata en este caso es meramente de ejecutar la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia que ya se ha citado. No obstante, gracias al informe del Secretario General del Ayuntamiento (Antecedente quinto de este Dictamen), se sabe que dicha solicitud se fundamentaba originalmente en la posible concurrencia de los motivos de nulidad enunciados en las letras e) y f) del artículo 62.1 de la entonces vigente LPAC. Y, por lo tanto, no en la causa que se contempla en el apartado c) de dicho precepto, esto es, en el hecho de que el acto cuya nulidad se pretende tuviese un contenido imposible.

No obstante, conviene apuntar (Antecedente séptimo de este Dictamen) que el interesado presentó un nuevo escrito el 13 de noviembre de 2019, una vez reanudado el procedimiento, en el que sostiene expresamente que existe ese defecto en el acto de concesión de licencia de obra mayor. Expuesto de manera sintética, considera que ese título habilitante le atribuía la condición de viviendas a las construcciones que se llevaron a cabo por encima de la altura máxima del edificio, cuando eso no resultaba posible de acuerdo con los instrumentos de planeamiento que eran de aplicación.

Sin embargo, este Consejo Jurídico no puede estar de acuerdo con el pretendido engarce que realiza el solicitante de esa posible irregularidad con esta causa de nulidad absoluta que se prevé legalmente. En este sentido, siguiendo la jurisprudencia contencioso-administrativa y la más relevante doctrina consultiva, especialmente la del Consejo de Estado, este Órgano se ha mostrado siempre cauteloso a la hora de apreciar la concurrencia de este motivo de nulidad y ha tratado de evitar que por medio de él se pueda canalizar cualquier supuesto de ilegalidad.

Pero es que, a mayor abundamiento, hay que destacar que la causa de nulidad radical que alega se refiere, en realidad, a que el contenido del acto administrativo sea de imposible cumplimiento, porque revista una imposibilidad material o física pero no jurídica, dado que en este último caso el acto resultaría ilegal y, por tanto, atacable a través de las distintas vías previstas al efecto en Derecho.

Como se dijo en nuestro Dictamen núm. 47/2008, también reproducido en el núm. 50/2008, "La imposibilidad del contenido, según la doctrina legal del Consejo de Estado, apunta más al aspecto material que al legal (Dictamen 651/2000). Es imposible lo que materialmente no se puede realizar, bien porque sea contrario a las leyes físicas o bien porque forme parte de un supuesto de hecho irreal o inexistente (...). El precepto también incluye los actos afectados por la llamada imposibilidad lógica, es decir, aquéllos que encierran una contradicción interna en sus términos (STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 19 de mayo de 2000)".

En nuestro Dictamen núm. 302/2013, se recuerda, asimismo, que "un acto será nulo cuando, en atención a su contenido, sea originariamente inejecutable. Es el caso de la imposibilidad de realización o cumplimiento de la causa del acto, ligada al fin público propio de aquél, o cuando el acto se somete a una condición de cumplimiento imposible (STS, 3ª de 22 de julio de 1992)".

Del mismo modo, en el Dictamen núm. 574/2013 del Consejo Consultivo de Andalucía se señala que "la imposibilidad del acto administrativo no puede identificarse con la disconformidad del mismo con el ordenamiento jurídico, sino más bien con la imposibilidad material o fáctica, que impide que dicho acto pueda ser cumplido, porque el contenido del acto ha sido definido doctrinalmente como el efecto práctico que con él se pretende obtener. En efecto, la jurisprudencia considera que son de contenido imposible aquellos actos en que existe imposibilidad material o física de cumplimiento, o los que adolecen de una imprecisión o ambigüedad que haga que el contenido del acto no resulte determinable, por resultar contradictorio, o bien se ha cumplido su objeto antes de haber sido dictados (STS de 21 de junio de 1994)".

Por su parte, en el Dictamen núm. 614/2015 del Consejo de Estado se señala que "es doctrina reiterada de este Consejo que "la imposibilidad susceptible de determinar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos ha de ser originaria y ha de tener un contenido material o físico, no jurídico, ya que la imposibilidad jurídica equivale a una ilegalidad, que debería haberse hecho valer, en su caso, en la vía administrativa de recurso" (dictamen del Consejo de Estado número 1.123/2000, de 13 de abril) Además, ha de entenderse por materialmente imposible lo que no se puede realizar, bien sea porque va contra las leyes físicas o bien porque parte de un supuesto de hecho irreal o inexistente (...). En definitiva, se estima que esta causa de nulidad concurre en aquellos casos que resultan absolutamente inadecuados a la realidad sobre la que recaen".

Y finalmente puede citarse el Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 225/2016, en el que se concluye que "el acto dictado parte de un supuesto de hecho irreal o inexistente, lo que determina que el acto administrativo sea radicalmente ajeno a la realidad. Resulta evidente que el acto de adjudicación del que aquí se trata tiene un contenido imposible desde el momento en que no se puede enajenar o transmitir aquello que realmente no existe. Y en este caso ha quedado acreditado en el procedimiento que la finca valorada, subastada y adjudicada como plaza de estacionamiento no existe físicamente como tal, por lo que su adjudicación resulta materialmente imposible".

En este mismo sentido, cabe apuntar que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, el Consell Jurídic Consultiu de la Comunidad Valenciana declaró en su Dictamen núm. 1043/2007 que no resultaba aplicable la causa de nulidad del artículo 62.1,c) LPAC a una licencia de obras para la construcción de una vivienda sobre una parcela cuya calificación urbanística no lo permitía, ya que la imposibilidad de construir en dicha parcela no era física, material o lógica, sino meramente jurídica.

Todas estas consideraciones conducen de forma inevitable a que no pueda estimarse que una posible ilegalidad urbanística, producto de que el acto administrativo pueda en su caso no ser acorde con el ordenamiento aplicable, determine per se que el acto administrativo sea de contenido imposible en el sentido al que se refiere la LPAC y, en consecuencia, susceptible de revisión.

SEXTA.- Sobre el segundo motivo de nulidad radical alegado por el interesado: haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [art. 62.1,e) LPAC].

En segundo lugar, el interesado considera que la licencia de obras mencionada adolece del defecto de que se habría dictado con vulneración de las prescripciones legales que detallan el procedimiento que debe seguirse para su aprobación.

De manera concreta, entiende que esa irregularidad se habría cometido y, consecuentemente, viciado de nulidad absoluta el acto aprobatorio correspondiente porque: a) en la tramitación del procedimiento se omitió la emisión del informe jurídico que exige la ley; b) porque se concedió pese a que el COAMU denegó su visado al proyecto básico; y c) porque la autorización se concedió pese al informe contrario del Técnico Municipal. Así pues, se hace necesario acometer por separado el análisis de estas tres alegaciones.

a) De acuerdo con lo que se expone en el primer informe del Secretario General del Ayuntamiento consultante, de octubre de 2019, la alegación que formula el solicitante de la revisión es cierta ya que en el expediente administrativo correspondiente no se contiene ningún informe de carácter jurídico.

Como ya se ha adelantado, el interesado sostiene que esa irregularidad viciaría de nulidad de pleno derecho la concesión de la licencia dado que el apartado e) del artículo 62.1 LPAC previene esa consecuencia para los actos que se hubiesen dictado "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

Pues bien, resulta necesario recordar que el artículo 217.3 del Decreto Legislativo 1/2005, relativo a la competencia y procedimiento para la concesión de licencias, establece para el otorgamiento de las referentes a obras mayores que "irá precedido de los correspondientes informes técnicos y jurídicos, sobre la conformidad de la solicitud a la legalidad urbanística".

Por su parte, el artículo 4.2 RDU también dispone que "En todo expediente de concesión de licencia constará informe técnico y jurídico". Y en términos muy similares se expresa el artículo 172.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que exige que en todo expediente de concesión de licencia consten los informes técnico y jurídico correspondientes.

Y en este sentido es necesario argumentar, como ya se hizo en nuestro anterior Dictamen nº 172/16, de 22 de junio, que se menciona en el informe aludido del Secretario General, que nuestra jurisprudencia, citando la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012, exige que "para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación nº 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011(recurso de casación nº 5481/2008)".

Y como señala la Sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 2 de marzo de 2002, sólo el apartarse total y absolutamente del procedimiento permite derivar el supuesto hacia la nulidad absoluta en lugar de hacerlo hacia la nulidad relativa, que se contempla en el artículo 63 LPAC.

Con fundamento en la doctrina jurisprudencial expuesta, se debe destacar que no es posible sostener el motivo de nulidad invocado por el solicitante con respecto a la licencia objeto del procedimiento de revisión de oficio, dado que tal informe aparece configurado como preceptivo y no vinculante (artículo 83 LPAC), además de que su emisión desfavorable no impide la prosecución del expediente.

A este respecto, el Dictamen nº 118/2007 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña señaló lo siguiente en relación con la caracterización de tales informes en el procedimiento de otorgamiento de las licencias: "estos informes son preceptivos y no vinculantes. Su falta de emisión, sin embargo, no paraliza el procedimiento. La cuestión reside en si la falta de estos informes se corresponde con la causa de la letra e) del artículo 62.1 de la LRJPAC, que exige para poder declarar la nulidad absoluta que se prescinda de manera total y absoluta del procedimiento. Ahora bien, el carácter no vinculante de esta opinión, el efecto no paralizador del retraso en su emisión y el carácter no externo o esencial (dictámenes 220/02 y 384/04) llevan a considerar, en este caso concreto, que el vicio, por otra parte significativo para la formación de la voluntad decisoria, no tiene suficiente alcance para implicar la sanción de máxima gravedad. En un sentido similar, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 8044, de 24 de octubre de 1988; 331, de 5 de enero de 1990; 8970, de 27 de noviembre de 1992, y 10360, de 7 de febrero de 2000".

Lo anterior no significa que para este Consejo no tenga relevancia administrativa la omisión de informe jurídico previo al otorgamiento de la licencia, pero conviene recordar que en el caso que nos ocupa se está ejercitando una acción de nulidad de un acto firme, acogiéndose a una vía excepcional, como hemos reiterado, que sólo puede basarse en las causas tasadas previstas en el artículo 62.1 LPAC (Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 172/2016, ya citado).

La misma conclusión de que no concurre la causa de nulidad expresada se alcanza en la Sentencia nº 449/2009, de 17 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, que señala:

"Sin embargo, lo que el mencionado precepto exige (en referencia al artículo 62.1,e LPAC) es que se prescinda total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que evidentemente no procede afirmar en el presente caso. Es probable que haya habido incorrecciones, deficiencias o incluso omisiones, pero dichos defectos serían susceptibles de anulabilidad del artículo 63, no de la nulidad de pleno derecho que se postula con eficacia para la Revisión de Oficio (...).

Por otro lado, la Jurisprudencia no considera que pueda dar lugar a la nulidad de acto administrativo la omisión de informe jurídico, considerando a este un defecto formal (STS de 21 de junio de 2001)".

A mayor abundamiento, se reproduce el siguiente razonamiento de esta última Sentencia citada en cursiva: "Este Tribunal Supremo ha declarado (v. gr. sentencias de 26 de diciembre de 1995 y 21 de mayo de 1998) que «la falta de previo informe jurídico en el procedimiento de otorgamiento de la licencia impugnada, a que se refiere el artículo 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978, no vicia de nulidad el acto impugnado, ya que su falta no significa que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido -artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo-, sino que constituye un mero defecto de forma (artículo 48.2 de la misma) que no arrastra la invalidez del acto sino cuando produce indefensión o cuando le impide alcanzar su fin, lo que no es el caso (Así lo hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de diciembre de 1995)".

A eso sólo cabe añadir ahora que también se aborda esta cuestión en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana nº 1270/2002, de 14 septiembre. En ella se hace alusión a las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de diciembre de 1995 y de mayo de 1998 y se explica que la omisión del informe jurídico mencionado "no vicia de nulidad el acto impugnado, ya que su falta no significa que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sino que constituye un mero defecto de forma que no arrastra la invalidez del acto sino cuando produce indefensión o cuando le impide alcanzar su fin, lo que no es el caso".

Unos términos muy similares se emplean, por último, en la Sentencia nº 205/2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Oviedo, de 25 de septiembre.

b) De otra parte, el solicitante de la revisión sostiene también que se habría incurrido en el mismo vicio de nulidad radical o de pleno derecho porque el COAMU denegó en su momento el visado al proyecto básico citado.

Resulta necesario insistir desde este primer momento que la denegación del visado colegial se produjo respecto del proyecto básico inicial que presentaron los promotores.

Sin embargo se debe resaltar que la licencia urbanística sobre cuya nulidad aquí se trata, esto es, la de 22 de noviembre de 2005, se concedió respecto de un (segundo) proyecto básico modificado y de ejecución que sí fue visado por el COAMU 28 de octubre de 2005, como se explica en el informe del Arquitecto Municipal (Antecedente tercero de este Dictamen) y se deduce con facilidad del contenido del expediente administrativo. Por lo tanto, esta simple apreciación serviría por sí sola para concluir que no sería necesario entrar a conocer de esta alegación particular de nulidad de pleno derecho.

Pese a ello, se hace conveniente realizar unas apreciaciones a este respecto. Así, se puede recordar que el artículo 228.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, establece que "Los Colegios profesionales que tuviesen encomendado el visado de los proyectos técnicos precisos para la obtención de licencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 178, denegarán dicho visado a los que contuvieran alguna de las infracciones previstas en el artículo 226.2".

Por su parte, ese último precepto atribuye el carácter de graves a "las infracciones que constituyan incumplimiento de las normas relativas a parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas".

Como se ha advertido, la denegación de visado se produjo en este caso porque se creaba una fachada del inmueble "a vial existente y no reflejado en normas urbanísticas".

De igual forma, se deben traer a colación los artículos 46 a 49 RDU, que imponen la exigencia de que los colegiados presenten en el Colegio al que pertenezcan los proyectos técnicos antes de que formulen la solicitud de licencia ante la Administración municipal.

En ese sentido, el primero de los artículos citados determina que "Los Colegios profesionales que tuvieran encomendado el visado de los proyectos técnicos precisos para la obtención de licencias denegarán dicho visado a los que contuvieran alguna infracción grave y manifiesta de normas relativas a parcelaciones, uso de suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas".

Sin embargo, se debe recordar que el último de ellos precisa, en su apartado 1, que "La denegación del visado por razones urbanísticas no impedirá al particular interesado presentar el proyecto ante la Administración municipal o el órgano urbanístico competente para otorgar la licencia, alegando cuanto estime procedente para justificar la inexistencia de la infracción que sirvió de base para la denegación del visado y solicitando, a la vez, la licencia".

Y que el artículo 50 RDU permite a la Administración municipal otorgar o denegar "la licencia a la vista de cuantos datos e informes obren en el expediente administrativo", aunque deba notificar al Colegio profesional que hubiere intervenido en el trámite del visado del proyecto correspondiente, que adquiere de ese modo la condición de interesado en el procedimiento de otorgamiento de la licencia municipal, la resolución por la que se otorgue o deniegue dicha licencia.

Por lo tanto, la denegación del visado no conlleva ni supone necesariamente la posterior denegación de la licencia ni condiciona de ninguna manera el ejercicio de la competencia municipal en materia de intervención y uso del suelo. Sin embargo, también resulta evidente que la advertencia de infracción grave de la normativa urbanística que haya podido realizar el Colegio profesional correspondiente obliga a que el órgano competente para conceder la licencia deba llevar a cabo un examen riguroso de esas alegaciones y deba resolverlas de manera expresa y motivada y notificar a la Corporación la resolución que adopte.

En consecuencia, y a modo de resumen, se debe señalar que el otorgamiento de una licencia a cuyo proyecto se le hubiese denegado el visado no es en sí misma una actuación irregular ni supone la vulneración total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Otra cosa distinta es que el Ayuntamiento, al otorgar la licencia, desatienda las observaciones realizadas y viole una norma urbanística. Pero la ilegalidad radicará en tal caso en la infracción normativa, no en la desatención del criterio colegial.

c) En tercer lugar, alega el solicitante de la revisión que la licencia se concedió a pesar de que el Técnico Municipal había emitido previamente un informe contrario a su otorgamiento, con el fundamento -se debe repetir- de que incurría en dos vulneraciones de las normas urbanísticas correspondientes. En concreto, incumplir las alineaciones y crear una fachada que recaía a un vial existente pero no reflejado en esas normas.

En este caso se hace patente que sí que se siguió, entonces, el procedimiento legalmente establecido y que, por tanto, no se habría cometido infracción procedimental alguna.

Pero, al margen de esa consideración, hay que indicar que no sería posible sostener el motivo de nulidad invocado por el solicitante con respecto a la licencia objeto del presente procedimiento de revisión puesto que la emisión desfavorable de dicho informe urbanístico no impide en modo alguno la prosecución del expediente.

Y a eso se podría añadir que, en todo caso, ese informe no reviste carácter vinculante, a pesar de que sea preceptivo y de que sirva para advertir de manera fundamentada la existencia de posibles irregularidades en los proyectos urbanísticos que se presenten, por lo que su omisión supone siempre una irregularidad administrativa evidente pero no vicia de nulidad radical la resolución que lo desconozca y se pueda dictar al margen de su contenido.

Conviene resaltar que eso sería diferente del hecho de que el órgano municipal competente, no obstante ese aviso, adoptase, a la vista del expediente y atendidas todas las alegaciones y manifestaciones expuestas, la resolución que considerase más acertada. En este caso, la ilegalidad se localizaría en la posible vulneración de una norma urbanística y no en la falta de seguimiento de un informe técnico que, hay que reiterar, sí que se evacuó en esta ocasión.

Todas estas consideraciones conducen a este Órgano consultivo a entender que procede la desestimación de este motivo de nulidad de pleno derecho que alega el interesado.

SÉPTIMA.- Sobre el tercer motivo de nulidad invocado por el interesado: haberse dictado un acto contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición [art. 62.1,f) LPAC].

I. Finalmente, el promotor de la iniciativa de revisión sostiene que la concesión de la licencia adolece de un vicio de nulidad absoluta ya que se trataría de un acto contrario al ordenamiento jurídico por el que se pueden ejercer facultades integrantes del patrimonio del beneficiario (licencia), pero se carece de los requisitos esenciales para ello.

Como ha explicado el Consejo de Estado, la apreciación de esta causa requiere, entre otras circunstancias, "que falten los presupuestos esenciales para su adquisición, es decir, los presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto" y advierte que "una interpretación amplia del supuesto del artículo 62.1.f) podría provocar, dada su potencial "vis" expansiva, una desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos" (Dictámenes núms. 53523/1999, 3305/2000, 3336/2000, 76/2003 y 1483/2007, entre otros muchos) con merma, además, del principio de seguridad jurídica. De hecho, en ese caso, la carencia de cualquier requisito podría conllevar automáticamente la nulidad de pleno derecho, y la regla general dejaría de ser entonces la mera anulabilidad ya pasaría a ser la nulidad de pleno derecho.

Para que pudiera prosperar una declaración de este tipo, es decir, de nulidad de pleno derecho de un acto firme, sería necesario que se careciese para ello de los requisitos que son esenciales para que se puedan adquirir esos derechos o facultades (así se explica en los Dictámenes del Consejo de Estado núms. 741/2004 y 528/2005 y en el Dictamen del Consejo Consultivo de Galicia núm. 15/2008).

Por ese motivo, los distintos órganos consultivos suelen distinguir entre requisitos esenciales (inherentes) y necesarios, y asocian tan sólo con los primeros de ellos el efecto propio de las nulidades de pleno derecho. Por esa razón, no todos los requisitos necesarios para la adquisición de un derecho o el ejercicio de una facultad merecen el calificativo de esenciales. Esta distinción no se puede "establecer a priori y para todos los supuestos, sino de manera individual para cada uno de ellos" (Dictamen núm. 35/2009 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha), a través de un juicio de razonabilidad sobre la situación concreta, ponderando a la hora de decidir o no la revisión la intensidad del interés público restaurado con ésta, y el perjuicio al administrado en su situación adquirida (Dictamen núm. 199/2008 del Consejo Consultivo de Andalucía. Así, como dijo este Consejo Jurídico en su Dictamen núm. 350/2009, citando el anterior 53/1998, "esta causa de nulidad tiene su centro de gravedad en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión ésta que sólo puede resolverse caso por caso".

El carácter esencial es un concepto jurídico indeterminado, pero determinable teniendo en cuenta las circunstancias de cada supuesto, referido a las condiciones relevantes e inexcusables, cuya falta impide la generación de la facultad o derecho; se refiere a una infracción cualificada, cuando el acto se funda en hechos o requisitos inexistentes o inadecuados para la adquisición de las facultades o derechos, es decir, cuando faltan los requisitos determinantes o sustanciales para el nacimiento del mismo de la situación o derecho. Así pues, la falta de los requisitos esenciales sólo puede apreciarse en los casos extremos de ausencia de un presupuesto inherente a la estructura misma del acto sin el cual éste carecería absolutamente de base (Dictamen núm. 8/2010 del Consejo de Navarra).

Esta explicación permite entender con claridad, además, que no resulta subsumible en esta posible causa de nulidad radical el hecho de que tan sólo se sostenga que el acto de aprobación de la licencia se dictó con infracción objetiva del ordenamiento jurídico, pues en este caso se estaría en presencia de un simple motivo de anulabilidad.

Como se apunta en el Dictamen núm. 149/2005 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, "la mera ilegalidad por falta de un requisito no constituye por sí sola el supuesto de nulidad previsto en el apartado f), sino que resulta imprescindible que el requisito sea esencial y determinante, de tal manera que la Administración pública, si se hubiera dado cuenta de la falta de este requisito, habría resuelto en el sentido contrario del que ahora es objeto de revisión". O como también se expone en el Dictamen núm. 30/2005 del Consejo Consultivo de Canarias, sólo se podría reconocer la concurrencia de esta causa de nulidad absoluta cuando falten requisitos del acto "que le son realmente inherentes y le otorgan su configuración propia, con lo que su ausencia afecta a la finalidad perseguida por la norma infringida; de modo que el acto en cuestión tiene efectos radicalmente contrarios a los queridos por dicha norma".

Por último, el Consejo de Estado explica que en materia de licencias de obras de edificación, el acto por el que se adquieren facultades o derechos es la propia licencia objeto de revisión, las facultades o derechos adquiridos consisten en llevar a cabo la construcción, y el supuesto de nulidad se refiere a la carencia de los requisitos esenciales para ejecutar la obra proyectada o realizada (Dictamen núm. 1070/2013).

II. Una vez que se ha expuesto lo anterior hay que recordar que el solicitante de la revisión sostiene en tercer lugar, en su escrito de alegaciones (Antecedente séptimo de este Dictamen), que la concesión de la licencia incurría en el supuesto de nulidad previsto en el artículo 62.1,f) LPAC, al que ya se ha hecho mención. De manera particular, considera que el otorgamiento de la licencia supone una modificación estructural encubierta del planeamiento municipal ya que contradice las determinaciones que afectan al suelo ordenado.

Sin embargo, entiende este Consejo Jurídico que esa consideración resulta absolutamente errónea dado que por medio de la aprobación de un acto administrativo singular (que es de aplicación) no se pueden modificar -ni de hecho, se modifican de ninguna forma- las normas del ordenamiento en el que se fundamente, que permanece inalterado.

Debe insistirse en el hecho de que, por mucho que un acto sea contrario al ordenamiento, eso no supone que las normas que puedan servirle de base se modifiquen por ello y, mucho menos aún, que ocurra ese efecto de manera encubierta.

Lo que se produciría en ese caso es que el acto en cuestión quedaría viciado del defecto de nulidad relativa o anulabilidad mientras que el ordenamiento que le serviría de fundamento se mantendría en sus propios términos, como no podría ser de otro modo. Así, el artículo 63.1 LPAC previene que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, que por esa razón pueden ser tanto recurribles como impugnables pero no revisables, que es lo que aquí se pretende. Esta es la razón de que esta concreta causa de nulidad de pleno derecho a la que se refiere el interesado deba ser rechazada de plano.

III. Por otro lado, se debe recordar que el promotor de la revisión ha solicitado asimismo, en un escrito que presentó el 5 de septiembre de 2019 (Antecedente cuarto de este Dictamen), que se declare la nulidad de pleno derecho de la licencia municipal porque se atribuye el carácter de vivienda a determinadas dependencias que se han construido en la planta del inmueble denominada "bajo cubierta" o "planta envolvente bajo cubierta". Y también, que los puntos de esa planta no respetan la obligación de disponerse bajo un plano inclinado a 45° (100% de pendiente) a partir de la cornisa de cada paramento vertical que cierra los patios de luces o de manzana. Y, por último, que solicita también que se declare la nulidad de pleno derecho del acto de otorgamiento de licencia como consecuencia de la concurrencia del resto de deficiencias que igualmente se mencionan en el informe del Arquitecto Municipal.

Esto obliga a tener que analizar la concurrencia o no de la posible causa de nulidad que se ha mencionado en primer lugar (que se corresponde con la cuestión quinta que se expone en ese informe) y la de los otros 6 defectos que igualmente se mencionan en dicho documento, y a concluir si las contrariedades a Derecho que presenta la licencia deben llevar a aparejada la nulidad radical de dicho acto, porque demuestren la ausencia de los requisitos que resultan esenciales para adquirir la facultad de edificar.

Pues bien, por lo que se refiere a la primera cuestión se debe recordar que el interesado alega que en la cubierta del edificio, situada a quinta altura (planta "bajo cubierta" o "planta envolvente bajo cubierta") existen cinco espacios que constituyen viviendas de uso residencial que forman departamentos independientes en la división horizontal del edificio.

Sin embargo, rechaza que esos espacios, aunque sean habitables, puedan constituir viviendas independientes en una planta que no se ajusta al planeamiento, con un uso evidentemente residencial. Y argumenta, con base en las normas urbanísticas, que esos espacios sólo podrían ser habitables si fuesen áticos de una planta destinada a ese fin, pero advierte que esa posibilidad debe descartarse porque no lo permite en este caso el planeamiento gráfico. Y también considera que podría permitirse que esos espacios fueran habitables si estuviesen vinculados registralmente con otros departamentos del edificio, pero insiste en que ellos mismos constituyen elementos independientes a efectos de la división horizontal. Por este motivo, solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de la licencia concedida.

No cabe duda, pues, de que la interpretación que lleva a cabo el promotor de la revisión resulta perfectamente posible a la luz de lo que dispone el punto 5.7.7. de las normas urbanísticas aplicables, que prevén la posibilidad de que puedan existir, por encima de la altura máxima del inmueble, espacios abuhardillados que puedan ser habitables. Y se condiciona a ello a que formen parte de los elementos comunes del edificio o que se vinculen registralmente a uno o varios de los departamentos que formen parte del edificio. De manera implícita, por tanto, parece que no cabe la posibilidad de que se construyan viviendas independientes.

Y no es menos cierto que la Administración regional también participa de ese criterio cuando en un informe emitido por el Director General de Urbanismo el 8 de abril de 2008 (folio 52) se explica que "La planta bajo cubierta no computa a efectos de Equipamientos Comunitario "SU-6" y Espacios Libres "SU-7", porque sólo se consideran habitable como anexo, vinculado a las plantas inferiores que son las que computan y se tienen en cuenta en el cálculo de densidad y número de viviendas".

Pese a ello, la propia ambigüedad que presenta la norma urbanística en cuestión permite que pueda interpretarse del modo que hacen -y que han venido haciendo al parecer, reiteradamente- los miembros de la Oficina Técnica y, en particular, el Arquitecto Municipal. Como explica este último en su informe de manera detenida, esas normas no concretan a qué departamentos deban vincularse las construcciones sobre cubierta referidas ni imponen -cabe añadir- que deban serlo necesariamente, como anexo, a las viviendas que haya en las plantas inmediatamente inferiores. También alega que existe un plano anexo aclaratorio de las cubiertas -al que se remite expresamente el punto 5.7.7. ya citado- que sirve para explicar gráficamente la estructura que pueden tener esas construcciones en relación con los distintos tipos de cubiertas que puedan emplearse. Y concluye recordando que la Administración urbanística pudo haber entendido cuando aprobó definitivamente las NNSS que las construcciones citadas tenían que constituir ampliaciones de la planta inmediatamente inferior (sin entrada independiente de esa planta) si es que no formaban parte de los elementos comunes, pero que no lo hizo y no solicitó que se modificaran las normas urbanísticas en ese sentido.

Además, el Arquitecto Municipal ha traído a las presentes actuaciones (Antecedente octavo de este Dictamen) una copia del informe que el arquitecto D. Z, redactor de las NNSS, ya elaboró el 22 de agosto de 2012, en el que ratifica esta posible interpretación.

En consecuencia, también resulta posible, en una interpretación literal de las normas urbanísticas, que se considere que las construcciones permitidas por encima de la altura máxima puedan destinarse a un uso residencial, como viviendas independientes de la planta inmediatamente inferior, siempre que se vincularse registralmente con uno o varios departamentos que también formen parte del edificio.

En ese sentido, se ha constatado que las cinco viviendas que hay en esa planta bajo cubierta, gracias a la documentación que ha aportado el interesado (folios 81 a 85 del expediente), se han vinculado registralmente con otros departamentos del inmueble, como diferentes trasteros y plazas de garaje, que se consideran anejos inseparables de dichas viviendas. Con eso se da cumplimiento, además, a la que se impuso al promotor en la licencia de obras de la que aquí se trata. Y asimismo se constata que se cumple la condición que imponen a tal efecto las normas urbanísticas citadas.

Por lo tanto, se hace patente que, debido a la imprecisión de la que adolece la norma urbanística citada resulta posible efectuar dos interpretaciones igualmente posibles, de modo que el requisito de la esencialidad del que aquí se está hablando sufre una evidente matización e impide que pueda acarrear la trascendental consecuencia de la nulidad de pleno derecho.

Para avalar esta interpretación se debe traer a colación el Dictamen núm. 264/2008 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, en el que se explica que el requisito esencial que se debe incumplir para que opere la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,f) LPAC debe constituir "un presupuesto inherente a la estructura definitoria del acto", "una función determinante", "una infracción nuclear", "un choque cualificado", "una discrepancia sustancial" o "una vulneración flagrante", según la doctrina de esta Comisión Jurídica Asesora. Debe valorarse, además, si existen o no aspectos interpretables".

Así, en el Dictamen núm. 136/2007 de ese Cuerpo consultivo catalán se explica que "Planteado en estos términos, no se aprecia que el supuesto examinado reúna unas características que supongan una vulneración flagrante del ordenamiento que deba comportar la nulidad radical, ya que como se ha visto hay aspectos que pueden ser objeto de varias interpretaciones (...) Todas estas consideraciones respaldan el carácter interpretativo de ciertos aspectos, lo que hace difícil sostener que los actos que se quieren revisar constituyan infracciones nucleares que afecten la esencialidad del sistema; y, por tanto, no se puede apreciar que concurra la condición de excepcionalidad de la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, que permite la revisión de oficio del acto de otorgamiento".

Y, de igual modo, en el Dictamen núm. 195/2006 de ese mismo Órgano consultivo se expone que "aunque sea necesario un esfuerzo interpretativo, se podría llegar a la conclusión de que la legalidad exige la antigüedad como funcionario de carrera. Pero esta infracción eventual constituiría sólo la nulidad de pleno derecho si se entendiera comprendida dentro de la letra f) del artículo 62.1 de la LRJPAC. Como ha dicho repetidas veces esta Comisión, este precepto debe ser objeto de una interpretación restrictiva, a fin de no convertir la nulidad de pleno derecho en la regla general de las infracciones administrativas. No hay duda de que la antigüedad tiene una especial importancia cuando se trata de la promoción interna, pero, tanto si existe esta antigüedad como funcionario de carrera como en otra relación jurídica, no puede constituir un requisito esencial a efectos de la letra f) del artículo 62 de la LRJPAC, y más cuando es necesaria una interpretación".

IV. Seguidamente, se debe abordar el estudio de los otros seis defectos de la autorización urbanística que se exponen en el informe del Arquitecto Municipal.

Pues bien, ya se ha dicho que en el momento en que se concedió la licencia que aquí se analiza no se ajustaba al ordenamiento urbanístico de Archena porque se refería a un inmueble que se proyectaba con una fachada a una calle que no estaba contemplada en el planeamiento general (a), sino que se consideraba terreno edificable. Resulta manifiesto que a esa pared o medianera que estaba en el linde oeste del inmueble se le concedió un tratamiento de fachada y que se abrieron huecos para luces y vistas de distintas dependencias de varias viviendas, que incidían en los terrenos colindantes.

Y también se sabe que, como consecuencia de ello, incumplía el fondo máximo edificable (b) que se había proyectado, precisamente, en atención a la existencia (en la realidad, pero no en el planeamiento) de esa tercera calle. El exceso se producía sobre una superficie trapezoidal de algo más de 12 m de longitud por 2,5 m de anchura media.

Está claro que estos defectos eran absolutamente obvios y patentes en el momento en el que se presentaron los proyectos correspondientes y en el que se concedió la licencia de obra mayor, que por ese motivo contradecía frontalmente el planeamiento urbanístico vigente en aquel momento. Y ello, hasta el punto de que quedaba viciada de nulidad radical porque autorizaba un exceso de construcción que no resultaba compatible con el citado ordenamiento urbanístico.

No obstante, también se sabe que la calle existía realmente, como se ha dicho, y que aparecía grafiada y prevista en algún plano ("Ord. 3.3") del texto refundido de las NNSS, aunque de forma incoherente y poco clara, porque no se modificaron los fondos máximos edificables. No hace falta insistir en el hecho de que tampoco aparecía recogido en el resto de la documentación gráfica del planeamiento.

Pese a ello, se sabe que la Administración municipal fue rápidamente consciente de la existencia de ese error material y que promovió la modificación puntual nº 13 de las NNSS, que quedaron aprobadas definitivamente en el año 2007.

También es conocido que ese desajuste o error material era conocido por la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo, como se infiere de la lectura del informe técnico fechado el 21 de noviembre de 2006 que aportó el interesado, y del realizado el 9 de enero de 2007, que obra al folio 48 del expediente de concesión de la licencia.

Así pues, como señala el Arquitecto Municipal en su informe, tras la aprobación de la modificación de planeamiento citada, las deficiencias relativas a la "fachada recayente a calle no contemplada por las NN.SS." y a "no cumplir con el fondo máximo edificable" no serían tales. Está claro entonces que a partir de ese momento se produjo la adecuación de la licencia, al menos en estos aspectos, al planeamiento ya modificado, de modo que el promotor ya sí que reunía estos dos requisitos esenciales que resultaban necesarios para ejercer sus facultades edificatorias.

Por expresarlo de una manera gráfica, aunque no muy precisa en términos jurídicos, se habría producido una legalización ex post de la licencia concedida y, por ello, de este aspecto de la obra y del exceso de ocupación y de construcción realizado. Es evidente, por tanto, que no procede la revisión de la licencia por estos motivos dado que la licencia ya quedó ajustada a las nuevas exigencias de planeamiento en el año 2007.

Estas mismas consideraciones deben darse por reproducidas respecto del tercer defecto posible al que se refiere el Arquitecto Municipal en su informe, de que no esté achaflanada la esquina suroeste del edificio, en contraposición a lo que se produce en la esquina sureste, que sí que está achaflanada.

Acerca de esta cuestión se debe recordar que, según explica este funcionario, la obligación de que las esquinas terminasen en chaflán sólo era exigible cuando así estuviese grafiado en los planos correspondientes de las NNSS, pero no cuando no lo hubiesen sido, que es lo que se producía en este caso.

De nuevo se debe reiterar el argumento de que para solventar cualquier duda al respecto, cuando se tramitó la modificación puntual nº 13 de las NNSS, se grafió la esquina citada sin chaflán y que esa previsión expresa se aprobó definitivamente sin que la Consejería de Obras Públicas formulase ningún tipo de reparo sobre ello.

V. A continuación, procede analizar la concurrencia de otras deficiencias urbanísticas de las que adolece la licencia y que no se pueden considerar solventadas de ninguna manera mediante la aprobación de la modificación puntual nº 13 de las NNSS, como advierte el Arquitecto Municipal.

Una de ellas es que no se proyectaron los patios de luces y de manzana con las dimensiones mínimas establecidas en las NNSS, en función de su altura (d), y otra es que no se respetó la envolvente prevista hacia los patios para que las construcciones permitidas por encima de la altura máxima estuviesen bajo un plano inclinado a 45º (e).

Pues bien, no cabe duda de que estos incumplimientos del planeamiento municipal existen, que son manifiestos y que constituyen infracciones urbanísticas graves y patentes, como reconoce abiertamente el Ayuntamiento de Archena. Pero también es evidente, como se ha dicho, que no toda vulneración urbanística o incumplimiento de los parámetros del planeamiento municipal supone un vicio de nulidad radical ni, por sí sólo, demuestra la falta de requisitos esenciales para adquirir el derecho o la facultad de edificar.

En este caso, las deficiencias advertidas guardan relación con la propia conformación arquitectónica del edificio pero no vulneran decisivamente los parámetros del planeamiento que inciden en la protección del dominio público, de las dotaciones públicas, de la zonificación y del uso del suelo o en los derechos de terceros, es decir, a los intereses más dignos o susceptibles de especial protección.

Como señala el Consejo Consultivo de las Islas Baleares en su Dictamen núm. 156/2009, el calificativo de esencial implica un plus sobre la transgresión. Aunque el hecho de que el otorgamiento de la licencia sea una infracción grave, puede no suponer necesariamente la ausencia de los requisitos esenciales indicados.

Otra cuestión diferente supone que el edificio no respete las exigencias de planeamiento en lo que se refiere a altura máxima en la fachada que recae a la tercera calle (f). De acuerdo con lo que explica el Arquitecto Municipal en su informe, la normativa urbanística de las NNSS permiten a las edificaciones que se levanten en "Suelo de Extensión de Alta Densidad" (SU-2) alcanzar una altura máxima de cornisa de 13 m si, como es el caso, tienen autorizadas 4 plantas sobre rasante. Sin embargo, la altura se excede claramente en dicha fachada debido a la circunstancia de que la calle en cuestión está inclinada.

A pesar de ello, también resalta el Arquitecto Municipal que el incumplimiento es menos grave de lo que pueda parecer a primera vista debido a que, según el apartado 1.2. del punto 5.7.3. de las referidas normas urbanísticas, se puede resolver la esquina volviendo la altura mayor sobre la menor una distancia no superior al fondo aplicable, que en este caso son 17 m. Así, el exceso de altura se da en una longitud de fachada inferior a 2 m., ya que la longitud total de la fachada que recae a esa tercera calle es inferior a 19 m (concretamente mide 18,7 m según el proyecto).

Ante esta circunstancia, no cabe sino entender que la anulación de la licencia por este motivo resultaría evidentemente desproporcionada y claramente antieconómica y lesiva para los derechos de los propietarios a la luz de la entidad del incumplimiento del que se ha dado cuenta. Y que, de manera contraria, una vez ponderados los intereses en juego, procede la conservación del acto administrativo referido, mantener la vigencia y virtualidad de la licencia y no declarar su nulidad de pleno derecho, de forma similar a lo que decidió el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 1070/2013, ya citado. De conformidad con lo que se sostiene en él, "el desplazamiento de los viales, que los propios servicios municipales califican de ligero (puntos tercero y octavo de antecedentes), no supone que se carezca de los requisitos esenciales para llevar a cabo las obras amparadas por la licencia, con lo que tampoco concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1, letra f), de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así las cosas, la conclusión sólo puede ser la no procedencia de la declaración pretendida".

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución dado que procede desestimar la revisión de oficio instada por no concurrir las causas de nulidad de pleno derecho de actos firmes previstas en el artículo 62.1 LPAC, debido a la aplicación excepcional y restrictiva que debe hacerse de ellas conforme se interpreta en la doctrina y la jurisprudencia que se recogen en el cuerpo de este Dictamen.

No obstante, V.S. resolverá.

1743

1744

1745

1746

1747

1748

1749

1750

1751

VOLVER IMPRIMIR SUBIR