MEMORIA 2020

--Sobre la revisión de oficio de disposiciones de carácter general

-- Sobre los premios de jubilación de los funcionarios locales en la doctrina consultiva y en la jurisprudencia del TS

Dictamen nº 245/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de noviembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cieza, mediante oficio registrado el día 7 de septiembre de 2020, sobre revisión de oficio del artículo 31 del Acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza (premios de jubilación) (expte. 172/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El artículo 31 del Acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza ( BORM nº 31, de 7 de febrero de 2018), prevé indemnizaciones por jubilación anticipada, tanto de los funcionarios de carrera como del personal laboral fijo del Ayuntamiento de Cieza, estableciendo que:

"1. En el caso de jubilación anticipada el personal funcionario de carrera o el personal laboral fijo, tendrá derecho al percibo de las cantidades en concepto de indemnización que a continuación se indican, en función del número de años que resten hasta la edad ordinaria de jubilación o edad de jubilación forzosa:

Más de cuatro años y menos de cinco........14 pagas de percepciones fijas.

Más de tres años y menos de cuatro..........12 pagas de percepciones fijas,

Más de dos años y menos de tres..............10 pagas de percepciones fijas.

Más de un año y menos de dos....................8 pagas de percepciones fijas.

Un año o menos.......................................5 pagas de percepciones fijas.

2. Los empleados municipales que se jubilen a la edad de jubilación ordinaria o forzosa o con posterioridad al cumplimiento de esta percibirá, por el mismo concepto, dos pagas íntegras de las percepciones fijas que vinieran percibiendo en el momento de su jubilación".

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2020, por el Pleno del Ayuntamiento de Cieza, previo informe de la Asesoría Jurídica de fecha 4 de febrero de 2020, conformado y ratificado mediante informe del Secretario de la Corporación de 25 de febrero de 2020, se acuerda "incoar el procedimiento de revisión de oficio del artículo 31 del acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza, vigente, por considerar que se encuentra incurso en causa de nulidad prevista en el artículo 47.2. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por razón de la materia, al invadir competencias del Estado, por contemplar conceptos retributivos de funcionarios y personal laboral fijo en contra de lo señalado en los artículos 93 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, así como artículo 153 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, del Régimen de las retribuciones de Funcionarios de la Administración Local".

En el mismo acuerdo plenario se suspende, en tanto concluye el procedimiento de declaración de nulidad, la aplicación del referido artículo 31 y se confiere un trámite de audiencia a los interesados, calificando expresamente como tales a "los empleados públicos solicitantes de las indemnizaciones por jubilación anticipada pendientes de resolver o de abonar".

El indicado Acuerdo es objeto de publicación en el BORM núm. 61, de 13 de marzo y se notifica de forma individual a cada uno de los interesados, concediéndoles un plazo de 15 días para formular alegaciones. Consta en el expediente la notificación a 14 personas.

TERCERO.- Presentan alegaciones siete empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza, ya jubilados, que pueden sintetizarse en las siguientes:

- Naturaleza asistencial y no retributiva de la ayuda de jubilación. Se invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 20 de diciembre de 2013, que reconoce el carácter asistencial de los premios de jubilación, al considerar que no retribuyen la prestación de servicios sino el auxilio de los empleados en determinadas situaciones de necesidad.

- Vulneración del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, protegido por el artículo 38.10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), al no garantizar el Ayuntamiento el cumplimiento del acuerdo alcanzado en el seno de la Mesa de Negociación y pretender desvincularse unilateralmente del mismo. La modificación de lo pactado exigiría la denuncia del Acuerdo y una nueva negociación.

- No se ha solicitado el informe de la comisión paritaria del Acuerdo, en el ejercicio de sus funciones de interpretación, estudio y vigilancia de lo pactado.

- El procedimiento adecuado es el de declaración de lesividad.

- En lugar de la revisión de oficio procede negociar un Plan de Recursos Humanos en cuyo seno se incentive la jubilación anticipada.

- No existe causa de nulidad.

- Legalidad del precepto cuya nulidad se pretende declarar, como ya han reconocido diversos órganos judiciales de lo contencioso-administrativo. El Acuerdo sigue vigente y es plenamente aplicable.

- La nulidad sólo afectaría a los casos futuros, pero no a los funcionarios que ya solicitaron la ayuda.

- Fue el propio Ayuntamiento el que dio apariencia de legalidad al premio de jubilación cuestionado al incluir su regulación en el artículo controvertido, al firmar dicho Acuerdo y aprobarlo en el Pleno Municipal sin reparos de legalidad por parte del Secretario de la Corporación ni por la Intervención Municipal, creando la confianza legítima de los terceros de buena fe (los beneficiarios) en la legalidad de la indemnización prevista en dicho Acuerdo.

- El Acuerdo constituye un todo indivisible, de forma que no es admisible declarar la nulidad de un precepto, toda vez que de conformidad con sus propias disposiciones (DA primera) sus normas serán consideradas global y conjuntamente, sin que puedan ser renegociadas, modificadas, reconsideradas o parcialmente apreciadas, separándolas de su contexto íntegro.

CUARTO.- Con fecha 12 de agosto de 2020, la Concejal Delegada de Recursos Humanos formula propuesta de resolución que, tras desestimar de forma motivada las alegaciones presentadas por los interesados, propone declarar nulo de pleno derecho el artículo 31 del Acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza que establece las "Ayudas por jubilación", por considerar que se encuentra incurso en causa de nulidad prevista en el artículo 47.2. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por razón de la materia, al invadir competencias del Estado, por contemplar conceptos retributivos de funcionarios y personal laboral fijo en contra de lo señalado en los artículos 93 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, así como artículo 153 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, del Régimen de las retribuciones de Funcionarios de la Administración Local.

QUINTO.- La propuesta de resolución fue inicialmente remitida al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen por la propia Concejal Delegada de Recursos Humanos el 18 de agosto de 2020.

El 7 de septiembre de 2020 tiene entrada en este Órgano Consultivo la consulta formulada por el Alcalde de Cieza, que se acompaña de copia del expediente administrativo e índice de los documentos que lo componen.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

El artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común", remisión que, dada la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento de revisión de oficio, que data del 3 de marzo de 2020, ha de entenderse realizada a los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en relación con el artículo 47 de la misma Ley, que establece las causas de nulidad.

SEGUNDA.- El procedimiento de revisión de oficio.

I. De conformidad con la propuesta de resolución, se pretende declarar la nulidad del artículo 31 del Acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza, al considerar que invade competencias del Estado y fija conceptos retributivos para el personal municipal en contra de lo establecido en el ordenamiento jurídico aplicable, lo que convierte el referido precepto en nulo de pleno derecho al amparo de lo establecido en el artículo 47.2 LPACAP.

El artículo 106.2 LPACAP habilita a las Administraciones Públicas y previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, a declarar la nulidad de sus disposiciones en los supuestos previstos en el artículo 47.2 LPACAP.

En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. En su aplicación al caso, consta el acuerdo de iniciación, los trámites de audiencia a las partes interesadas y un informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento luego suscrito de conformidad por el Secretario Municipal, por lo que ha de hacerse una valoración positiva de la instrucción realizada, sin que se aprecien carencias esenciales.

II. Cuando de la declaración de nulidad de un acto o disposición administrativos se trata, la Administración no se ve constreñida por un plazo limitativo de sus facultades revisoras, transcurrido el cual tenga vedado su ejercicio, pues señala el artículo 106.2 LPACAP que la Administración podrá efectuar dicha declaración "en cualquier momento", independientemente del tiempo transcurrido desde la aprobación de la disposición en cuestión.

   Una vez incoado el procedimiento revisor por acuerdo del Pleno de la Corporación de 3 de marzo de 2020, ha de atenderse a lo establecido en el artículo 106.5 LPACAP, en cuya virtud el transcurso de seis meses sin que se haya dictado resolución producirá la caducidad del procedimiento. No obstante, y sin perjuicio de la suspensión de plazos administrativos impuesta por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (suspensión que abarca desde el 14 de marzo al 31 de mayo de 2020, Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma), en el supuesto sometido a consulta, consta que por Acuerdo también plenario, de 1 de septiembre de 2020, se suspende el transcurso del plazo máximo para su resolución durante el período comprendido entre la solicitud de este Dictamen (el 7 de septiembre de 2020) y su recepción por el Ayuntamiento, lo que resulta conforme con el artículo 22.1, letra d) LPACAP, según el cual dicha suspensión no podrá exceder de tres meses. No obstante, ha de advertirse que no consta que este Acuerdo del Pleno por el que se establece la suspensión del cómputo del plazo de tramitación haya sido notificado a los interesados en el procedimiento, lo que impediría dotarle de los pretendidos efectos suspensivos.

III. La competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio corresponde al Pleno de la Corporación conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y j) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núm. 98 y 168 del año 2006. En igual sentido el Consejo de Estado (Dictamen 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen 722/2014) y de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).

TERCERA.- Naturaleza del acto sujeto a revisión.

El objeto de la propuesta de resolución a que se contrae la consulta es la declaración de nulidad de un precepto, el artículo 31, del Acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza que establece las "Ayudas por jubilación". No obstante, se advierte que la argumentación jurídica que sostiene la propuesta de declaración de nulidad se refiere únicamente al apartado 1 del artículo, que es el que prevé las controvertidas indemnizaciones por jubilación anticipada, no a su apartado 2, que regula una gratificación por jubilación ordinaria o forzosa, que no ha sido objeto de crítica jurídica por parte del Ayuntamiento. De hecho, resulta significativo que el trámite de audiencia se ha concedido únicamente a beneficiarios de las indemnizaciones por jubilación anticipada del apartado 1, no a empleados públicos jubilados de forma forzosa por alcanzar la edad de jubilación ordinaria. De ahí que se considere que el objeto de la revisión es estrictamente el apartado 1 del referido precepto.

De conformidad con su artículo 2.1, el referido Acuerdo "será de aplicación, en los términos establecidos, a la totalidad del personal funcionario y laboral que presta o preste servicios en los centros, dependencias o servicios municipales". Constituye, por tanto un acuerdo mixto de personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Cieza; carácter mixto que se reitera en el concreto aspecto de las indemnizaciones por jubilación anticipada, pues señala el artículo 31.1 que tendrá derecho a ellas "el personal funcionario de carrera o el personal laboral fijo".

A tal efecto, en nuestro Dictamen 192/2020, analizamos las distintas naturalezas jurídicas que pueden presentar los acuerdos de condiciones de trabajo de los empleados públicos, en atención al ámbito subjetivo de aquéllos. Así, tras rechazar que los acuerdos que únicamente afectan a personal laboral y que, en consecuencia, tienen la consideración de convenios colectivos puedan ser objeto de revisión de oficio por parte de la Administración, sí admitimos esta vía como forma de declarar la nulidad de un acuerdo que sólo afecte a personal sometido a régimen estatutario funcionarial e, incluso, cuando se trata de acuerdos mixtos o comunes a personal funcionario y laboral, como es el del supuesto ahora sometido a consulta, si bien es necesario efectuar ciertas modulaciones y precisiones.

1. De la revisión de oficio del convenio colectivo por la Administración que lo ha suscrito.

El Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía núm. 146/2017 efectúa un minucioso estudio de la cuestión con cita de la posición no sólo del Consejo de Estado, sino también de otros Consejos Consultivos autonómicos, para apuntar la existencia de diversas líneas de doctrina al respecto.

Recuerda así el indicado Dictamen que ya en otro anterior, el 63/1996, el propio Consejo Consultivo de Andalucía efectuó las siguientes consideraciones:

- "...no cabe olvidar que la cláusula que se pretende anular está incluida y forma parte de un convenio colectivo. En este sentido, el artículo 37.1 de la Constitución Española dispone que "la Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios".

- Partiendo de dicha premisa, el Dictamen subraya que el convenio colectivo, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, es una fuente del Derecho con fuerza vinculante para quienes entran en su órbita de aplicación (con cita del art. 82 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo; actualmente art. 82 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

- Concluye que "esa naturaleza normativa de origen bilateral impide que el convenio colectivo pueda ser inaplicado y, en consecuencia, anulado por una sola de las partes que participó en la formación del mismo sin acudir al mecanismo legalmente establecido para ello, que no es otro que la impugnación del convenio ante la jurisdicción social...".

De ese modo, se destaca la existencia de un procedimiento especial a través del cual pueden impugnarse los convenios colectivos, entre otros motivos, por considerar que conculcan la legalidad vigente (entonces a través del procedimiento regulado en los artículos 161 a 164 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril; actualmente, en los artículos 163 a 166 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social).

Entiende el Consejo Consultivo de Andalucía que, de otro modo, se admitiría la revisión de preceptos que regulan los derechos y obligaciones recíprocos de las partes en la esfera laboral, sometidos al Derecho del Trabajo, de forma que el objeto de la revisión no sería un acto unilateral de la Administración sometido al Derecho Administrativo. En suma, considera que la Administración no puede proceder a la anulación por sí misma de tales preceptos convencionales acudiendo para ello al procedimiento de revisión de oficio previsto para los actos administrativos, sino que, en todo caso, tal potestad revisora "quedaría limitada a los aspectos administrativos del acto, pero no a su contenido, laboral en sentido estricto, cuya anulación únicamente puede conseguirse en sede jurisdiccional".

Reconoce el Consejo Consultivo de Andalucía que otros Órganos Consultivos aceptan la operatividad de la revisión de oficio en este ámbito, si bien en la mayoría de tales dictámenes la revisión va referida al acto aprobatorio de dichos convenios, sujeto al Derecho Administrativo. Es el caso del Consejo Consultivo de Aragón, cuyo Dictamen 124/2010 avala la revisión de oficio del acto administrativo de aprobación de un precepto del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comarca del Aranda (mediando requerimiento de anulación por parte de la Administración General del Estado), y ello por aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al considerar que el precepto del convenio en cuestión conculca las limitaciones a las retribuciones básicas establecidas por el legislador estatal en el ejercicio de sus competencias. El dictamen es favorable a la revisión con el importante matiz de que ésta debe referirse al acuerdo del Consejo Comarcal aprobador de dicho convenio, en cuanto se trata de un acto administrativo aprobador de un instrumento que tiene naturaleza jurídica mixta de pacto y fuente de derecho para sus suscribientes.

En cambio, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha mantiene una posición similar al Consejo Consultivo de Andalucía, descartando una revisión de oficio de preceptos de un convenio colectivo, dado que no se trata de actos administrativos, sino de normas sujetas al Derecho laboral.

Por su parte, el Consejo de Estado expone en su Dictamen 2812/2004 (referido a la revisión de oficio del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castro Urdiales que aprueba el Convenio para el año 1997, 1998 y 1999, sobre funcionarios de carrera, interinos, contratados laborales y temporales) lo siguiente:

"Los acuerdos de los Plenos de los Ayuntamientos aprobatorios de convenios colectivos constituyen actos de una Administración Pública y, en consecuencia, pueden resultar inválidos si contravienen el ordenamiento jurídico. Esto hace que quepa su impugnación con éxito ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como ha señalado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre las que cabe destacar las de 2 de marzo de 2004, 9 de marzo de 2000 y 30 de junio de 1998".

Pese a que en dicho dictamen se acuerda la devolución del expediente por caducidad del procedimiento, de las consideraciones formuladas por el Consejo de Estado se desprende que se ha promovido un procedimiento de revisión de oficio contra el acto municipal por el que se aprueba un acuerdo regulador de condiciones de trabajo referido tanto a personal laboral como funcionario.

Sin embargo, cuando lo que se pretende revisar es, estrictamente, un convenio colectivo, el Consejo de Estado niega que proceda la revisión de oficio. Así, en el Dictamen 1503/1993, afirma el Alto Órgano Consultivo lo siguiente:

"El Convenio Colectivo es la figura en que se hace actual el derecho de negociación colectiva, acuerdo bilateral, no un acto de imposición del poder público, celebrado entre trabajadores y empresarios, por sí o a través de organizaciones representativas, con el objeto de fijar las condiciones de empleo y prestación de trabajo y de ámbito de vigencia temporal. Las Administraciones Públicas, en cuanto al personal en régimen laboral, no están excluidas de la contratación colectiva. En ellas las Administraciones no participan en el Convenio en su calidad de "poder público"; intervienen como "empleadores" o "empresarios", dando a este concepto el significado que tiene en el marco de las relaciones de trabajo. La Administración Pública, esto es, la Autoridad laboral, recibe el convenio "a los solos efectos de su registro" y dispone, en su caso, su depósito y publicación en el periódico oficial; pero si advierte su ilegalidad o lesividad, denuncia tales extremos al Juzgado de lo Social, pudiendo dar lugar a un proceso, en sede judicial (artículo 160 de la Ley de Procedimiento Laboral). Verifica la Autoridad laboral la legalidad del Convenio, mas no ostenta poder alguno más allá que el de comunicarlo al Juzgado de lo Social, a los efectos, en su caso, de dilucidar judicialmente la corrección o no del Convenio Colectivo. Las partes del Convenio (o los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado) tienen capacidad procesal y legitimación activa para impugnar el convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, por los trámites del proceso correspondiente. La cuestión, pues, ha sido indebidamente enfocada por el Ayuntamiento de Boñar, al llevarlo a la vía de la revisión de oficio de actos administrativos. (...) Se apunta, así, al incumplimiento de preceptos legales referidos a la capacidad negocial plena, a la actuación desviada de la que, a la sazón, representó al Ayuntamiento en la negociación, a la causación de un perjuicio para los intereses municipales. Estas causas pudieron invocarse en el oportuno proceso a instancia del propio Ayuntamiento, mas no pueden erigirse en motivos de revisión (por nulidad o anulabilidad) pues el Convenio no es un acto de la Administración municipal, sino convencional resultado de la negociación colectiva, en que el Ayuntamiento interviene en su calidad de empleador y no en el ejercicio de un poder público capaz de generar actos administrativos propios".

Incluso cuando el conflicto se suscitaba no en relación con el convenio colectivo en sí mismo considerado, sino con el acto administrativo por el que el órgano correspondiente lo aprobaba, la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de marzo de 1999, dirá que en tal caso lo que se impugna no es un acto administrativo concerniente a la formación de la voluntad del ente local, sino el contenido de lo negociado por las legítimas representaciones empresarial y social, por lo que la Administración "no actúa en el ejercicio de su poder, sino como empresario al igual que puede ocurrir en la relación civil en que intervenga, y por ello para determinar la competencia "no puede atenderse al órgano de que proviene, subjetivismo que supondría un privilegio no establecido por la Ley, porque ésta quiere que la Administración cuando actúa como un particular quede sometida al Orden Social cuando la materia esté regulada por esta norma del Ordenamiento Jurídico". En fin, "se discute la legalidad del contenido del convenio, cuya negociación culminó con el acuerdo de la Administración y no la legalidad formal de éste, pues es aquel contenido y no el acuerdo, quien en su caso podrá contener la extralimitación de los límites de la Ley de Presupuestos, lo que implica que el título de la pretensión corresponda a la rama social del derecho y no al Derecho Público Administrativo".

De conformidad con lo expuesto, este Consejo Consultivo concluye que no resulta procedente la revisión de oficio total o parcial de los Convenios Colectivos en sentido estricto, esto es, de aquellos cuyo ámbito es el personal laboral de las Administraciones Públicas, dada su naturaleza normativa de origen bilateral en cuya gestación la Administración no actúa investida de las características de imperium y poder público que dotan de fuerza vinculante a las disposiciones emanadas de la misma, y que por ello adquieren la naturaleza de disposiciones administrativas. En el convenio colectivo la Administración actúa en calidad de empleadora y, mediante la negociación con la parte social, se acuerda un texto regulador de condiciones de trabajo que adquiere, ex lege, el valor de fuente normativa de la relación de trabajo entre los empleados públicos y la Administración y al que no pueden alcanzar las potestades revisoras de la Administración, que quedan limitadas a los actos y disposiciones administrativas.

2. De los acuerdos reguladores de condiciones de trabajo del personal funcionario.

La doctrina caracteriza el acuerdo colectivo regulador de las condiciones de trabajo funcionariales como una disposición que puede actuar como fuente normativa secundaria del estatuto funcionarial, sometida en todo caso a los principios de reserva de ley y jerarquía normativa y capaz para desarrollar y complementar las determinaciones legislativas de dicho estatuto.

Así lo entiende también la jurisprudencia. Por todas, la STS de 14 de abril de 2000, rec. 535/1996, afirma que "el «Acuerdo» impugnado, en la medida en que su contenido plasma una regulación de determinados aspectos de la relación que liga al Ayuntamiento con sus funcionarios, tiene una significación normativa, pues su eficacia no se agota en una o varias concretas aplicaciones, sino que tiene una vocación ordenadora de situaciones futuras desde una previsión abstracta y general. Por tanto, a los efectos de lo que aquí se está analizando, a dicho «Acuerdo» ha de reconocérsele el valor de disposición de carácter general". En idéntico sentido, la STS de 30 de abril de 2014, rec. 1416/2013.

El Consejo Consultivo de Andalucía, por su parte, ha analizado la naturaleza jurídica de estos acuerdos y la posibilidad de ser objeto de revisión de oficio en sus Dictámenes 671 y 792/2013, señalando el último de los citados lo siguiente:

"... ha de aludirse, con carácter previo, a la naturaleza jurídica del Acuerdo. En este sentido, debe indicarse que la integración del mismo en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la negociación colectiva. En suma, el Acuerdo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico. En su condición de fuente del Derecho, es necesario subrayar su naturaleza normativa, considerando que contiene normas de carácter abstracto y obligatorio con eficacia y fuerza vinculante erga omnes.

La consecuencia de ello es que cualquier infracción de los principios de jerarquía normativa y de reserva de ley, a que se pueden contraer los supuestos previstos en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, determina su nulidad de pleno derecho."

Por otra parte, y dado que la validez y eficacia de este tipo de acuerdos depende de su aprobación formal y expresa por parte de la Administración (art. 38.3 TREBEP), la jurisprudencia también viene apuntando como vía de dejar sin efecto sus previsiones la declaración de lesividad del acto administrativo aprobador y la ulterior revisión ya en vía jurisdiccional. Así se pronuncia la ya citada STS de 30 de abril de 2014:

"Para ello sería preciso que dicho Acuerdo y posterior acto de aprobación tuviesen la naturaleza jurídica de reglamento o disposiciones generales, lo que es el caso.

Entre el Reglamento, fuente normativa de carácter unilateral, emanada exclusivamente de una potestad pública del Gobierno o de la Administración, y el Convenio Colectivo, fuente normativa de carácter bilateral, emanada de una negociación, en este caso entre la Administración y representantes sindicales de los trabajadores, existe una diferencia cualitativa, que impide que las disposiciones legales referibles al primero puedan ser aplicables al segundo.

(...)

Para que la Administración pudiese exonerarse de lo que pactó, debiera, en su caso, comenzar por haber declarado la lesividad del acto unilateral por el que aprobó, después de pactado el convenio regulador, e impugnarlo a continuación ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo...".

Esta es, por otra parte, la vía que apunta la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Murcia, 270/2019, de 10 de diciembre, en relación con los incentivos a la jubilación anticipada previstos en el acuerdo colectivo de un Ayuntamiento de esta Región, que se trata "de una disposición vigente que sólo puede dejar de serlo previa la oportuna adecuación del Convenio en que se prevé, conforme establece el art. 18.8 citado, o la declaración de lesividad ex art. 106.2 de la Ley 39/2015".

En definitiva, de conformidad con la doctrina citada y atendida la naturaleza de disposición administrativa de carácter general que corresponde a los acuerdos colectivos reguladores de las condiciones de trabajo de los funcionarios, la Administración puede proceder a la anulación del Acuerdo por sí misma, acudiendo para ello al procedimiento de revisión de oficio; o bien acudir a la declaración de lesividad del acto administrativo por el que se aprobó el acuerdo regulador, si se cumpliera el requisito del plazo que al efecto establece el artículo 107.2 LPACAP. De ambas vías, esta última resulta la más respetuosa con el carácter paccionado del acuerdo, que podría verse en cierto modo desnaturalizado mediante la desvinculación unilateral de lo pactado por parte de la Administración a través del ejercicio de la potestad exorbitante de la revisión de oficio.

3. De los acuerdos mixtos o comunes para personal funcionario y laboral.

En relación con los acuerdos comunes al personal funcionario y laboral, ha de partirse de considerar que conforme a lo dispuesto en el artículo 38.8 TREBEP, los pactos y acuerdos que contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en dicho artículo 38 para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral, dotando así a tales acuerdos comunes de una naturaleza jurídica dual, como disposición a un tiempo administrativa y laboral.

De conformidad con lo expuesto supra, ello determinaría que el Acuerdo, en lo que se refiere a los funcionarios, sí podría llegar a ser objeto de una revisión de oficio, que sin embargo, no podría alcanzar al personal laboral, lo que sería susceptible de producir situaciones paradójicas y contrarias a la voluntad de lo negociado de ofrecer un tratamiento común a todos los empleados públicos, pues la declaración de nulidad del Acuerdo común, en tanto que acuerdo regulador de los funcionarios, no comportaría su nulidad en cuanto convenio colectivo, de modo que la norma inicialmente prevista para todos los empleados sólo se aplicaría al colectivo de personal laboral y no al funcionario.

En orden a evitar esta situación puede ser de utilidad atender a la STS de 1 de septiembre de 2004 (rec. núm. 3929/1999), que tras recordar la doctrina establecida por el Auto de la Sala de Conflictos de 22 de marzo de de 1999 -en cuya virtud, corresponde a la jurisdicción social conocer de las impugnaciones de convenios colectivos por razón de los incrementos salariales en ellos previstos superiores a los límites legalmente establecidos-, pasa a justificar la competencia de la jurisdicción contenciosa para el conocimiento de las impugnaciones sobre estos Acuerdos comunes o mixtos, en los siguientes términos:

"...en el presente caso concurren unas circunstancias que justifican una solución distinta. En efecto, el Ayuntamiento de Soria por el acuerdo de 23 de diciembre de 1996, que está en el origen del proceso, aprobó dos cosas: el acuerdo para los funcionarios y el convenio colectivo para el personal laboral, y en los dos introdujo los incrementos retributivos que motivaron el recurso Contencioso-Administrativo. Es decir, dotó a su actuación de una unidad que ha de mantenerse en la vía judicial pues, de otro modo, podría llegarse, a partir de un mismo acto administrativo -el acuerdo del Pleno municipal de la fecha indicada- a consecuencias distintas y aun contradictorias, como serían las que se producirían de mantenerse el criterio expresado por la Sentencia de instancia para los funcionarios y no resolverse sobre el personal laboral o remitirse al respecto a una decisión futura que bien podría ser contraria a la anterior.

Son, seguramente, consideraciones de este sentido, además de las que pueden relacionarse con el propósito de no dividir la continencia de la causa, así como con la más adecuada satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, las que a juicio de la Sala exigen la extensión de sus pronunciamientos también respecto del convenio colectivo cuando, como aquí sucede, ha sido aprobado, conjuntamente con el acuerdo sobre condiciones de trabajo de los funcionarios, por un mismo acto municipal y se les reprocha a ambos el mismo vicio: la superación de los límites legales que los entes locales han de observar en materia de incrementos retributivos de su personal. Así lo hicimos en la Sentencia de 17 de febrero de 2004 (casación 8130/1998)".

En cualquier caso, en la actualidad, el artículo 3, letra e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que los órganos jurisdiccionales de este orden no conocerán "De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones Públicas con arreglo a lo previsto en la  Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral".

Si bien en el ámbito jurisdiccional queda claro que el conocimiento de los asuntos litigiosos referidos a los pactos y acuerdos comunes al personal funcionario y laboral de las Administraciones Públicas se residencia en la jurisdicción contenciosa, procede plantearse si un Acuerdo de estas características puede ser declarado nulo por un acto de esa misma Administración, extendiendo los efectos de dicha declaración no sólo a los funcionarios sino también a los laborales. Así parece apuntarlo el Consejo de Estado en el Dictamen 2812/2004, sobre la revisión de oficio del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castro Urdiales que aprueba el Convenio para el año 1997, 1998 y 1999, sobre funcionarios de carrera, interinos, contratados laborales y temporales, si bien se limita a señalar que dicho acuerdo es impugnable ante la jurisdicción contenciosa, lo que es acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta y hoy ya también con la regulación positiva del conocimiento que corresponde a cada jurisdicción.

Entiende el Consejo Jurídico que, como ya señalamos en nuestro Dictamen 192/2020, la vía más respetuosa con el carácter negociado de la disposición cuya declaración de nulidad se pretende pasaría por situar el objeto de la revisión no tanto en el Acuerdo-Convenio, sino en el acto administrativo que lo aprueba, sobre la base de considerar que dicho acto incurre en ilegalidad al sancionar un acuerdo contrario al Ordenamiento jurídico. Cabe en fin, reiterar aquí, y con más intensidad si cabe dada la afectación de normas materialmente laborales, la indicación que se realizaba supra en el sentido de canalizar, si el tiempo transcurrido lo permite ex artículo 107.2 LPACAP, la privación de efectos de los preceptos que se consideran ilegales de las normas paccionadas a través de la declaración de lesividad del acto aprobatorio de estas últimas y su ulterior sometimiento a la jurisdicción contenciosa, vía más respetuosa con el carácter negociado y bilateral del acuerdo, que podría verse desnaturalizado mediante la desvinculación unilateral de lo pactado por parte de la Administración, a través del ejercicio de la potestad exorbitante de la revisión de oficio.

Ahora bien, puede ocurrir que, en la medida en que personal funcionario y laboral de una misma Administración se rigen por ramas del ordenamiento diferentes y en ocasiones no coincidentes en sus prescripciones, un determinado precepto de un Acuerdo común o mixto pueda resultar contrario al régimen legal aplicable a uno de tales colectivos, pero sea admisible y válido en el otro. En tales supuestos, si un precepto del Acuerdo es contrario al régimen estatutario de los funcionarios públicos pero tiene encaje en el ordenamiento laboral, cabría declarar la nulidad del precepto únicamente en su faceta de norma inserta en el estatuto funcionarial, sin que la declaración de invalidez se extienda a la norma social, que mantendría su vigencia únicamente para el personal laboral. En definitiva, se estaría afectando al ámbito de aplicación del Acuerdo o, como en este caso, del precepto cuestionado, el artículo 31.1, que, como vimos, expresamente extiende sus previsiones tanto al personal funcionario como al laboral.

Y esto es lo que ocurre, a juicio de este Consejo Jurídico, en el supuesto sometido a consulta, como se razona a continuación.

CUARTA.- De la naturaleza de los llamados "premios de jubilación" e incentivos a la jubilación anticipada, en la Jurisprudencia contenciosa y social.

I. Los incentivos a la jubilación voluntaria o anticipada de los funcionarios públicos en la jurisprudencia

El reciente Dictamen 228/2020, del Consejo Consultivo de Castilla y León, efectúa una excelente síntesis de la evolución jurisprudencial y doctrinal de estos conceptos. Señala el citado Órgano Consultivo que con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), los incentivos económicos a la jubilación anticipada de funcionarios se consideraron por algunas Administraciones como recompensas o premios en metálico amparados por el artículo 66 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por el Decreto 315/1964, de 7 de febrero.

La jurisprudencia inicial fue vacilante sobre el carácter de estos incentivos. Algunas sentencias negaban la naturaleza retributiva de las mencionadas indemnizaciones y defendían que constituyen "medidas asistenciales" que no retribuyen la prestación de servicios sino el auxilio de los empleados en determinadas situaciones de necesidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2006 indica que "se trata de aportaciones económicas (...) que están destinadas a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica. Por lo cual, carece de justificación atribuir a estos desembolsos la consideración de ?retribuciones? y es más adecuado calificarlas de medidas asistenciales".

Un fiel reflejo de este criterio no pacífico sobre la cuestión se encuentra en las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 29 de diciembre de 2014 y de 13 de febrero de 2015 (esta última casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, a la que se aludirá después), que modificaron el anterior criterio de la misma Sala -que atribuyó naturaleza retributiva a dichos premios-, y consideraron que se trataba de medidas asistenciales ante la pérdida de ingresos derivada de la jubilación voluntaria y forzosa; e igualmente está la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de julio de 2016 (casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019, que se analiza con posterioridad).

Del mismo modo, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de diciembre de 2013 (rec. 7064/2010), al analizar la naturaleza de una batería de medidas incluidas en un Acuerdo de condiciones de trabajo de personal funcionario del Ayuntamiento de Valencia, entre las que se encontraban ciertos incentivos a la jubilación anticipada, sostiene que éstos son medidas de acción social y niega que gocen de naturaleza retributiva, con los siguientes argumentos:

"2.- Toda medida de acción social, como lo son las previstas en los artículos 27, 28, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 58 y 60 del Acuerdo sobre Personal Funcionario impugnados por el Abogado del Estado, tiene un coste económico, pero ello no conlleva la necesidad de considerarlas retribuciones porque su razón de ser y su régimen de devengo es muy diferente.

Las retribuciones son la contraprestación directa del trabajo profesional desarrollado, y se devengan por la totalidad de los empleados públicos con regularidad periódica en un mismo importe; mientras que las medidas de acción social no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad. La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley.

Es cierto que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes. Mas la posible contradicción debe decidirse por la actual solución con base en las razones que acaban de apuntarse".

No obstante lo anterior, en la actualidad la jurisprudencia contenciosa considera que estos incentivos a la jubilación anticipada tienen carácter retributivo y, por ello, son conceptos no permitidos por la normativa en materia de retribuciones de los funcionarios, e incluso que son prestaciones del ámbito de la Seguridad Social, por lo que las entidades locales carecerían de competencia para regularlas.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, que anuló el convenio regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de un Ayuntamiento por haber vulnerado la normativa estatal que regula la materia, señala que "la percepción personal de (...) para los funcionarios con hijos disminuidos o minusválidos, la contratación de determinados seguros para cobertura de concretos riesgos, con prima a cargo del Ayuntamiento y la previsión de un Fondo Social para compensar económicamente al personal funcionario en los supuestos que determine en el futuro la Mesa General de Negociación, son preceptos que introducen conceptos retributivos nuevos al margen de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al que remite el art. 153 del R.D. Legislativo 781/1986, respecto de las remuneraciones a percibir por los funcionarios Locales; o son -disposición adicional 5ª- un modo de participación funcionarial en la distribución de fondos, o una percepción indirecta de retribuciones -el art. 28-, que contradicen el precepto citado del texto refundido. Por lo que es claro que se está ante una vulneración del art. 149.1.18 de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinación de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas. Sin que sean atendibles las consideraciones del recurrente acerca de que los conceptos o percepciones citadas no son otra cosa que ayudas sociales, fundadas en los preceptos legales que cita -el art. 28- al ser claro el carácter retributivo directo o indirecto de las percepciones cuestionadas, según los términos en que se manifiestan las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, para fundar la desestimación de este motivo. De modo que no cabe la invocación de la libertad negocial del art. 32 de la Ley 9/87, que en estos aspectos ha de moverse dentro de las limitaciones legalmente impuestas".

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2010 señala que "El artículo 32 establece premios por jubilación voluntaria con arreglo a la siguiente escala (...). Dichos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley 7/85 y no se puede amparar en el artículo 34 de la Ley 30/84 porque no atienden a los supuestos que se contemplan en el precepto ya que no son retribuciones contempladas en la regulación legal, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 y como subraya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 no son un complemento retributivo definido en el artículo 5º del Real Decreto 861/84 (sic, en realidad 861/86) y no se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley 7/85 LBRL, por lo que procede su anulación".

Más recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ratificado que estos premios de jubilación tienen naturaleza retributiva, no asistencial, y, por tanto, no son conformes a Derecho. Así, la STS de 20 de marzo de 2018 (al tratar de un premio por jubilación incluido en el Acuerdo sobre condiciones de trabajo, retribuciones y prestaciones sociales de su personal funcionario aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos) concluye que los premios de jubilación son remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las Corporaciones Locales por la legislación básica del Estado y no se dirigen a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales, aclarando que se trata de una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y que vulnera, por tanto, el ordenamiento jurídico.

En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se argumenta que con anterioridad la propia Sala 3ª declaró la ilegalidad de dichos premios de jubilación: "... con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local".

Un poco más adelante, en el mismo fundamento de derecho cuarto, la Sala desecha el carácter asistencial de esos premios de jubilación y reitera su ilegalidad en los siguientes términos:

"Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986. Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada".

En la STS de 14 de marzo de 2019 se anula una recompensa de jubilación de cinco mensualidades integras incluida en el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera para los años 2013, 2014 y 2015, pese a que había sido incluida en un capítulo titulado "acción social". En ella se vuelve a mantener la naturaleza retributiva de dicha recompensa, cita el precedente de la STS de 20 de marzo de 2018, cuyos argumentos, relativos a la ilegalidad de esta retribución, reitera, y se argumenta, para alcanzar la misma conclusión que en ésta:

"...aunque dicho precepto se ubica en el Capítulo IV cuya rúbrica es "acción social", lo cierto es que de lo convenido se deduce, conforme a lo dicho por esta Sala en la sentencia antes glosada, que no compensa una circunstancia sobrevenida propia de las que se atienden acudiendo a medidas asistenciales en el sentido antes expuesto, sino que se vincula el premio o recompensa a un "hecho natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento sino común a toda la función pública, una gratificación".

En dicha sentencia de 2019 se desecha el criterio contrario deducido de la argumentación que se esgrimía en la ya citada STS de 20 de diciembre de 2013 (recurso de casación 7064/2010), en la que se había declarado la conformidad a Derecho de una ayuda a la jubilación anticipada acordada en el Ayuntamiento de Valencia. Y se desecha el criterio de esa sentencia de 2013 porque en ella no se hacía una consideración separada de dicha ayuda a la jubilación anticipada, sino que se analizaba junto con extremos "como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno".

La misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que la expuesta en las sentencias de 2018 y 2019 es la jurisprudencia existente en la actualidad y, de hecho, rechaza, por falta de interés casacional objetivo, recursos dirigidos a determinar la legalidad de este tipo de incentivos a la jubilación, al considerar "que plantean una cuestión que ya goza de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala" (Auto de 18 febrero de 2019).

Cabe concluir, por tanto, que la naturaleza retributiva de estos incentivos o premios a la jubilación anticipada y recompensas por jubilación en el ámbito estatutario funcionarial es en la actualidad generalmente admitida, no sólo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, sino también entre los órganos consultivos (Dictámenes 190 y 684/2019 y 65/2020, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; Dictamen 228/2020 del Consejo Consultivo de Castilla y León; Dictamen 107/2020, del Consejo Consultivo de Andalucía, etc.). Cabe reseñar, no obstante, que surge alguna voz discrepante, como el Dictamen 63/2020 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, que discute la caracterización retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada, calificándolos como prestaciones sociales en la forma de mejoras voluntarias de la acción protectora del artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, añadiendo un tertius genus a la dicotomía recíprocamente excluyente -si no es una medida de acción social ha de ser una retribución- que utiliza la jurisprudencia y considerando que resultan viables jurídicamente tales estipulaciones convencionales.

En cualquier caso, hoy por hoy la concepción dominante y abrumadoramente mayoritaria es la que califica a los incentivos y premios de jubilación del personal funcionario de las Administraciones Públicas como retribuciones, con las consecuencias que ello conlleva en forma de límites a la negociación colectiva e ilegalidad de estos conceptos retributivos, que no son reconducibles a los que establece la normativa funcionarial.

II. Los incentivos a la jubilación voluntaria del personal laboral.

Como ya ha quedado expuesto con anterioridad, el Acuerdo cuya nulidad parcial se pretende declarar también afecta al personal laboral del Ayuntamiento, siendo así que en el ámbito del Derecho del Trabajo los incentivos a la jubilación anticipada tienen una caracterización no retributiva y, en consecuencia, diferente a la indicada para los funcionarios.

En efecto, la jurisprudencia social admite que las indemnizaciones por jubilación, en la línea apuntada por la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, constituyen prestaciones sociales, como mejoras de la acción protectora del régimen general de la seguridad social. Así, la STS (Sala de lo Social), 632/2019, de 13 de septiembre, al analizar dichas indemnizaciones existentes en el convenio colectivo de una sociedad mercantil del sector público y tras afirmar de forma contundente que "es indudable que el concepto "indemnización por cese" no se encuentra comprendido dentro de las condiciones retributivas" (FJ 7º), las categoriza como sigue:

"La naturaleza de la indemnización litigiosa es la de una mejora de la Seguridad Social por los siguientes motivos:

Primero: Se concede en el momento en el que el trabajador cesa en el trabajo porque accede a la jubilación y también en los supuestos de jubilación parcial, es decir, su concesión no es una contraprestación a los servicios laborales del trabajador sino que es un incentivo para que los trabajadores accedan a la jubilación.

Segundo: su concesión no está supeditada a la prestación laboral de un determinado número de años a la empresa, sino que el único requisito es acceder a la jubilación, sea ordinaria, sea parcial.

Tercero: Su importe no se fija en función del salario que viniera percibiendo el trabajador, sino que el módulo para calcularlo se establece en una cuantía igual para todos los trabajadores, que se fija en función de la edad a la que el trabajador accede a la jubilación, de tal manera que cuanto más temprana es la edad de acceso a la jubilación, mayor es el módulo para fijar la indemnización.

Cuarto: La indemnización por jubilación parcial se completa cuando el trabajador accede a la jubilación ordinaria, momento en el que se tiene en cuenta lo que le corresponde por esta jubilación y se descuenta lo ya percibido por jubilación parcial.

Quinto: No tiene naturaleza de acción social ya que, tal y como aparece definido dicho concepto en el artículo 18, cuatro del Convenio Colectivo, son beneficios, complementos o mejoras distintos a las contraprestaciones por el trabajo realizado cuya finalidad es satisfacer determinadas necesidades consecuencia de circunstancias personales de los trabajadores y la indemnización por jubilación o, en su caso, jubilación parcial, no satisface ninguna necesidad consecuencia de situaciones especiales de los trabajadores, sino que es una suerte de incentivo o complemento a la jubilación".

De conformidad con la jurisprudencia social, en consecuencia, las indemnizaciones por jubilación anticipada no son retribuciones ni medidas de acción social, sino prestaciones sociales en forma de mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social.

QUINTA.- De la causa de nulidad invocada y su alcance.

I. Según se desprende de lo indicado en la Consideración Cuarta, existe una doble categorización de las indemnizaciones por jubilación, según el ámbito en el que se apliquen. Para la Jurisprudencia contenciosa son retribuciones, sometidas en consecuencia a los estrictos conceptos retributivos establecidos de forma taxativa por la normativa reguladora del estatuto funcionarial y que no pueden ser superados ni desconocidos por la vía de la negociación colectiva, so pena de ilegalidad.

Para la Jurisprudencia social, por el contrario, no son retribuciones, sino medidas de protección social en forma de mejoras de la acción protectora del régimen general de la seguridad social, que pueden ser fruto de la negociación y que los convenios colectivos pueden reconocer válidamente.

Ya indicamos en la Consideración Tercera que las vías de reacción frente a la posible ilegalidad de un acuerdo de condiciones de trabajo, al margen de la que cabría entender como la actuación ordinaria o general, es decir, la sustitución del mismo mediante la oportuna negociación colectiva de un nuevo acuerdo y su ulterior aprobación por el órgano competente, consistían en dejar sin efecto el precepto afectado de ilegalidad, bien mediante la revisión de oficio del mismo, atendida su condición de disposición administrativa de carácter general, bien atacando el acto administrativo de aprobación expresa y formal del acuerdo nacido de la negociación, vía ésta que entendíamos preferente al ser más respetuosa con el carácter pactado o negociado de la disposición controvertida, máxime si se pretendía dejar sin efecto el Acuerdo no sólo para el personal funcionario sino también en su dimensión de norma de convenio colectivo del personal laboral, por entender que la causa de nulidad afecta a ambas dimensiones (administrativa y laboral) de la norma.

II. Por el Ayuntamiento consultante se opta por la revisión de oficio del artículo 31.1 del Acuerdo, al amparo de lo establecido en el artículo 106.2 LPACAP, al entender que incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la misma Ley, esto es, tratarse de una disposición administrativa que vulnere la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. De forma particular, estima el Ayuntamiento que el precepto cuya nulidad se pretende declarar invade competencias del Estado, por contemplar conceptos retributivos de funcionarios y personal laboral fijo en contra de lo señalado en los artículos 93 LBRL, 153 TRRL y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, reproduciendo la fundamentación de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 y 14 de marzo de 2019.

La Administración considera que, de acuerdo con tales sentencias, los premios de jubilación tienen un carácter retributivo y, en consecuencia, son contrarios a Derecho al no hallarse previstos en la normativa aplicable, de modo que sólo se pueden percibir como partidas retributivas las expresamente previstas en tal normativa. Y así es, en efecto, pues la normativa que se dice infringida dispone que las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública (93.1 LBRL), mientras que las complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos (art. 93.2 LBRL); y que los funcionarios de Administración local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas, por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), prohibiendo de forma expresa la percepción de remuneraciones distintas a las comprendidas en dicha Ley (art. 153.1 y 2 TRRL), reiterando estas prescripciones el artículo 1 del RD 861/1986, de 25 de abril.

Frente a ello se alega por algunos interesados que la verdadera naturaleza de estos incentivos a la jubilación es la de medidas de acción social y que no son conceptos retributivos. No obstante ya se ha concluido en la Consideración Cuarta de este Dictamen que en el ámbito del estatuto funcionarial, tales previsiones sobre percepciones económicas ligadas a la jubilación anticipada de los funcionarios, como incentivos o premios, han de ser consideradas de naturaleza retributiva y someterse, en consecuencia, al régimen jurídico de las retribuciones de los funcionarios públicos de la Administración Local. Así se interpreta por la última jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a la que se suma la mayor parte de la doctrina emanada de los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas que han tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza de los premios e incentivos a la jubilación, con argumentos que reiteran lo señalado por el Alto Tribunal.

Pues bien, de acuerdo con las sentencias referidas y no sólo con ellas (como esas mismas sentencias recuerdan), no es posible considerar que se trate de medidas de acción social, corrigiendo la Sala de forma expresa las vacilaciones apreciables en anteriores pronunciamientos, para lo que procede incluso a hacer una crítica expresa de su Sentencia de 20 de diciembre de 2013, que había calificado a estas medidas, junto a otras, como de acción social.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, el Consejo Jurídico considera que los premios de jubilación regulados en el artículo 31.1 del Acuerdo, no tienen naturaleza asistencial, pese a la ubicación sistemática del precepto dentro del capítulo "Condiciones sociales y otras situaciones". Además, como precepto que se inserta en el régimen estatutario o administrativo de los funcionarios del Ayuntamiento, ha de ser interpretado con arreglo a la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que califica tales medidas como retributivas, ya que no estarían destinadas a paliar "contingencias o infortunios sobrevenidos" determinantes de situaciones de desigualdad, sino que parecen estar claramente vinculados, como si de una gratificación se tratara, a "un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial", como es el de alcanzar la edad para la jubilación.

Tampoco pueden ampararse estos incentivos en el artículo 34 LMRFP, puesto que la indemnización contemplada en dicho precepto se refiere a la jubilación anticipada voluntaria de los "funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia forzosa, como consecuencia de un Plan de Empleo"; supuestos que son distintos a los recogidos en el artículo 31 del Acuerdo.

Del mismo modo, estas medidas de incentivo o premio a la jubilación voluntaria no se incluyen en un instrumento de planificación de los recursos humanos, al que la Disposición adicional vigesimoprimera LMRFP habilitaría para incluir estímulos a la jubilación anticipada en el contexto de una racionalización de los recursos humanos de la Corporación Local.

En definitiva, ha de concluirse la naturaleza retributiva de estos premios de jubilación anticipada de los funcionarios municipales, sin que sean retribuciones o complementos retributivos contemplados en la normativa vigente citada, por lo que resulta claro que, en los términos en los que se encuentran previstos en el Acuerdo y en la medida en que su aplicación se hace extensiva a los funcionarios del Ayuntamiento, no son conformes a Derecho, incurriendo en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 LPACAP.

III. Por el contrario, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no califica como retribuciones a los incentivos a la jubilación, sino que las considera como mejoras de la acción protectora de la seguridad social, materia que puede ser objeto de negociación colectiva y que no estaría sometida a los estrechos límites que impone la normativa de retribuciones propia del personal funcionario de las Corporaciones Locales.

La doble naturaleza que de conformidad con el artículo 38.8 TREBEP corresponde a la disposición objeto de revisión, podría suponer un límite al alcance de la potestad revisora del Ayuntamiento consultante. Y es que se trata, al mismo tiempo, de una norma reguladora del estatuto de los funcionarios municipales y que, en consecuencia, se inserta de forma natural en el ámbito del Derecho Administrativo, cuya interpretación e integración ha de hacerse conforme a la doctrina emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; pero, también es un convenio colectivo para el personal laboral de la Corporación, lo que podría llevar a pensar que en sentido material se trata de una norma de Derecho del Trabajo y que, en consecuencia, habría de ser interpretada conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Alto Tribunal, lo que podría llevar a una declaración de nulidad del precepto objeto de revisión sólo para los funcionarios, perviviendo su eficacia para el personal laboral.

Ahora bien, ello daría lugar a una diferencia de trato difícilmente justificable, no sólo porque tanto funcionarios como personal laboral sirven al mismo Ayuntamiento y cuentan con la misma protección en caso de jubilación al pertenecer todos ellos al régimen general de la Seguridad Social, sino también porque el propio Acuerdo, en su artículo 4, proclama la voluntad de las partes negociadoras de "mantener unificadas las condiciones de trabajo aplicables a todo el personal y evitar la pluralidad de regulaciones".

Cabe, además, recordar las consideraciones que efectúa la ya citada STS, Sala de lo Contencioso, de 20 de diciembre de 2013, acerca de la dualidad de regímenes jurídicos del personal al servicio de la Administración, cuando afirma:

"La primera es que la existencia entre los empleados públicos de dos diferentes regímenes de vinculación profesional, el funcionarial y el laboral, responde a la conveniencia de ofrecer a las Administraciones opciones o alternativas distintas para adecuarlas a las específicas necesidades que demande su mejor funcionamiento.

La segunda es la necesidad de subrayar que esas dos alternativas tienen un amplio espacio de diferenciación, pero también un límite, como es el de procurar que lo que son postulados constitucionales comunes a todos los empleados por cuenta ajena se traduzcan en la existencia de materias que estén regidas por una regulación lo más homogénea posible. Así ocurre con la acción sindical inherente al derecho fundamental de libertad sindical (artículo 28.1 CE ) y con la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo (artículo 40.2 CE); y una muestra de esta homogeneización a nivel legislativo es el artículo 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que declara su aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario, del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas.

La tercera es la necesidad de destacar que la negociación colectiva en el ámbito de la función pública, aunque no tenga la misma significación y alcance que el que le corresponde en el ámbito laboral, es una expresión de la acción sindical y, por ello, está directamente relacionada con el derecho fundamental de libertad sindical.

Y la cuarta es la conveniencia de resaltar que, en lo que sean regulaciones sobre materias similares ligadas a postulados constitucionales, las diferenciaciones entre una y otra clase de empleados públicos deberán ser interpretadas restrictivamente".

Ya hemos señalado, además, cómo la jurisdicción social no es competente para conocer de este tipo de Acuerdos de condiciones de trabajo comunes a funcionarios y personal laboral, por decisión del legislador plasmada en el ya citado artículo 3, letra e) LRJS, en cuya virtud, los órganos jurisdiccionales del orden social no conocerán de los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en el EBEP, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, "ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral". En interpretación de este precepto, la STS, Social, Secc. 1ª, de 5 de junio de 2013, afirma que "es palmaria la intención del Legislador de excluir, con carácter general, las controversias que pudieran suscitarse entre las Administraciones Públicas y el personal estatutario o funcionario que preste sus servicios en las mismas, sobre las condiciones de trabajo derivadas de los pactos o acuerdos que pudieran concertar, de atribuir su conocimiento al orden social de la Jurisdicción, exclusión que afecta incluso al personal laboral de dichas Administraciones, cuando se halle dentro del ámbito de aplicación de los mencionados pactos o acuerdos".

Siendo ello así, la jurisprudencia que ha de aplicarse para la integración e interpretación del Acuerdo en cuestión no sería la emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pues el conocimiento de las eventuales impugnaciones que pudieran dirigirse frente a aquél quedarían extramuros de la jurisdicción social, sino la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que como se ha dicho considera que los incentivos a la jubilación voluntaria anticipada tienen carácter retributivo.

Ahora bien, la argumentación de la nulidad efectuada por el Ayuntamiento consultante se refiere en todo caso al personal funcionario, toda vez que se considera que la previsión de los incentivos del artículo 31.1 del Acuerdo es contraria a la normativa específica de las retribuciones funcionariales, contenida en los artículos 93 TBRL, 153 TRRL y 1 RD 861/86, en la medida en que las percepciones económicas derivadas de la jubilación anticipada no tendrían encaje en ninguno de los conceptos previstos por dicha normativa estatal.

De conformidad con dicha jurisprudencia, entonces, la nulidad predicable del artículo 31 del Acuerdo cuando se refiere a los funcionarios no sería extensible al personal laboral, toda vez que no se advierte contradicción entre la previsión de la norma convencional controvertida y la regulación esgrimida por el Ayuntamiento, dado que todos los preceptos que se dicen infringidos de la LBRL (art. 93); TRRL (art. 153) y RD 861/1986, de 25 de abril (art. 1.2), son normas específicamente reguladoras de las retribuciones de los funcionarios, no del personal laboral de las Corporaciones Locales, al que no resultan de aplicación tales preceptos estatales.

En efecto, de conformidad con el artículo 27 TREBEP, las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso las limitaciones que la normativa presupuestaria imponga cada año a los incrementos retributivos y de la masa salarial del personal laboral. Es decir, la estructura salarial del personal laboral no se encuentra tan constreñida en cuanto a los conceptos retributivos como la que es propia de los funcionarios, teniendo aquélla un margen de negociación colectiva de la que ésta carece. De modo que la calificación jurisprudencial como "medida retributiva" de las indemnizaciones por jubilación, aunque se haga extensiva al personal laboral al servicio de la Corporación Local, además de no contravenir las normas reguladoras de las retribuciones funcionariales, tampoco se advierte que lo haga con la legislación laboral, toda vez que están previstas en el convenio colectivo aplicable, que es precisamente el instrumento al que aquella legislación remite para la determinación de las retribuciones de este tipo de personal, y ello aun cuando no se las categorice en dicho acuerdo como conceptos retributivos, sino como medidas sociales.

Ahora bien que no se aprecie la causa de nulidad invocada por el Ayuntamiento consultante no significa que la previsión de tales incentivos para el personal laboral haya de permanecer en el ordenamiento jurídico.

En primer lugar porque la inclusión de tales percepciones económicas en el Acuerdo y la calificación que las mismas merecen a la luz de la jurisprudencia podría vulnerar las limitaciones que al incremento de las retribuciones del personal del sector público se contienen en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado (en particular, para el año 2018, año de aprobación del Acuerdo, art. 18.2 de la Ley 6/2018, de 3 de julio), límites que así mismo se aplicarían a la masa salarial del personal laboral, conforme al apartado 4 del mismo precepto legal, masa salarial en la que sí se integrarían las retribuciones (no así las mejoras de la acción protectora de la seguridad social). No obstante, el expediente remitido no contiene datos como para entender que el Acuerdo, en su aplicación al personal laboral, incurre en los indicados incumplimientos de la Ley de Presupuestos, por lo que el Consejo Jurídico no puede pronunciarse al respecto.

En segundo lugar, atendiendo a las consideraciones que abogan por la homogeneidad de condiciones de trabajo de todos los empleados públicos con independencia del régimen jurídico a que se someten y que ya hemos expuesto supra.

A tal efecto, entiende el Consejo Jurídico que sin perjuicio de la declaración de nulidad del artículo 31.1 en los términos indicados para el personal funcionario, procedería que por el Ayuntamiento se denunciara el Acuerdo, conforme a lo previsto en su artículo 8, para iniciar así el procedimiento dirigido a su sustitución por otro que permita mantener la homogeneidad de las condiciones aplicables a todos los empleados públicos de la Corporación, eliminando la mejora que, ya sólo para el personal laboral, se contendría en el artículo 31.1.

Cabe recordar aquí que un incentivo a la jubilación voluntaria como el que prevé el indicado precepto, condicionado únicamente a la jubilación del personal antes de una determinada edad y que no se vincula con la consecución de un objetivo de racionalización de los recursos humanos municipales ni se instrumenta en un plan municipal de ordenación de recursos humanos que prevea ésta junto a otras medidas de reorganización de estructuras y plantillas, reasignación de efectivos, etc., aparece como una mera mejora económica para el personal que decide anticipar su jubilación y que se contrapone a las actuales políticas públicas en materia de jubilación, que persiguen alargar el período de actividad laboral de los trabajadores (públicos y no públicos).

En efecto, si en tiempos pretéritos los objetivos de política de empleo podían buscar acortar el periodo laboral incentivando la jubilación anticipada, hoy en cambio, la finalidad es la inversa y se persigue el mantenimiento en actividad de los empleados mayores, favoreciendo la prolongación de la vida activa.

El cambio de tendencia sustancial en los últimos tiempos vino motivado en buena medida por la prolongada crisis económica y la difícil situación financiera de la Seguridad Social, y más concretamente sobre la viabilidad de nuestro sistema de pensiones, en entredicho como consecuencia de la reducción del número de cotizantes y de la inversión de la pirámide demográfica por causa del aumento de la esperanza de vida y la reducción de la tasa de natalidad.

Con el horizonte de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de Seguridad Social, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y posteriormente el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, introdujeron gran número de novedades en el régimen de jubilación, con ese objetivo de hacer sostenible el sistema financiero de la Seguridad Social. Así, las reformas pretendieron dar mayor importancia a los periodos de cotización, eliminar la connotación de fórmula de regulación de empleo y reducción de costes que tenía la jubilación anticipada, reservando su acceso a trabajadores con largas carreras de cotización y, en definitiva, alargar la permanencia en activo de los trabajadores, a través de medidas como la compatibilidad entre la prestación de jubilación y la percepción de un salario en determinadas circunstancias.

En la actualidad esta materia se encuentra regulada en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS), que deroga de forma expresa tanto el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 como el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo.

De acuerdo con dicha regulación, hoy persiste la posibilidad de la jubilación anticipada derivada de la propia voluntad del trabajador, si bien, con la idea de penalizarla, se endurecen los requisitos para llegar a una jubilación voluntaria con carácter anticipado, pues no hay que olvidar que la reforma tenía como fin último alargar el periodo de cotizaciones para permitir la sostenibilidad del sistema.

Así, salvo regímenes especiales (artículo 206 de la LGSS), se exige que al trabajador solicitante le resten, como máximo, dos años para alcanzar la edad ordinaria de jubilación que resulte de aplicación según el artículo 205.1.a) de la LGSS y que acredite un periodo mínimo de cotización de 35 años. La pensión, además, será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de coeficientes en función del período de cotización acreditado.

Como es fácil advertir, la previsión de premios de jubilación como el contenido en el artículo 31.1 del Acuerdo y su efecto incentivador de la jubilación voluntaria anticipada de los empleados públicos se contrapone con la tendencia penalizadora que se plasma en la normativa de seguridad social, lo que debería mover a suprimir tales previsiones del acuerdo, también para el personal laboral.

Pero es que, además, ha de advertirse acerca de la incidencia que en esta materia adquiere el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, cuyo artículo 1.2 establece que "las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquiera otra percepción económica al cese serán, asimismo incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación o retiro por Derechos pasivos, o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio". De modo que el beneficiario que tenga derecho a dichas pensiones o prestaciones indemnizatorias o compensatorias habrá de optar entre ellas o la pensión de jubilación que le corresponda, ex artículo 1.3 del mismo Real Decreto-Ley.

Y es que, si bien existió una cierta vacilación jurisprudencial en orden a determinar si en el ámbito de aplicación de esta incompatibilidad se encontraban los empleados públicos y los eventuales premios o indemnizaciones por jubilación anticipada, o si, por el contrario, dicho precepto sólo resultaba aplicable a los altos cargos de la Administración, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pronunciándose con ocasión de un recurso de casación para unificación de doctrina, dicta Sentencia núm. 732/2019, de 23 octubre, en la que considera que el referido artículo resulta de aplicación a los premios o indemnizaciones por jubilación que puedan recibir los empleados públicos. Así, para motivar la existencia de contradicción entre las sentencias de contraste, señala:

"La contradicción existe porque en ambos casos se trata de indemnizaciones reconocidas con ocasión de la jubilación de un empleado ordinario de empresa municipal en el caso de la sentencia recurrida y de un Ayuntamiento en el caso de la sentencia de contraste, indemnizaciones reconocidas por las normas del convenio colectivo de aplicación en cada caso. El hecho de que las indemnizaciones a percibir se regulen en convenios colectivos diferentes no desvirtúa la existencia de contradicción porque en ambos casos se trata de prestaciones convencionales establecidas para el caso de la jubilación de los trabajadores incluidos en el convenio colectivo, sin que la diferente denominación de la mejora (indemnización o premio), constituya un óbice al respecto, porque en definitiva el hecho causante de la mejora es la jubilación, anticipada o no, siempre que se tenga derecho a pensión de la Seguridad Social. Pese a esas similitudes han recaído resoluciones divergentes por considerar la sentencia recurrida que era de aplicación el artículo 1 del RDL 20/2012 y entender la sentencia referencial lo contrario".

De conformidad con esta Sentencia, por tanto, la percepción de las cantidades previstas en el artículo 31.1 del Acuerdo sería incompatible con la pensión de jubilación.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El artículo 31.1 del Acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Cieza es contrario a los artículos 93 LBRL, 153 TRRL y 1 RD 861/1986, de 25 de abril, por lo que procede declarar su nulidad respecto del personal funcionario incluido en su ámbito de aplicación al incurrir en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.2 LPACAP.

SEGUNDA.- Dicha declaración de nulidad ha de limitarse a la condición de dicho precepto como disposición administrativa aplicable a los funcionarios municipales. En consecuencia, no alcanza al aspecto laboral que como norma de convenio colectivo corresponde a dicho artículo, que mantiene su vigencia para el personal laboral del Ayuntamiento.

TERCERA.- En aras a conseguir la homogeneidad de regímenes entre el personal funcionario y el laboral del Ayuntamiento, procede que por la Corporación Local consultante se inicie el procedimiento oportuno para sustituir el Acuerdo controvertido por otro que no recoja ya las indemnizaciones por jubilación.

No obstante, V.E. resolverá.