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MEMORIA 2020 -- Resolución de contratos. -- Plazo para ejercitar la prerrogativa de resolver
Dictamen nº 221/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de octubre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficio registrado el día 4 de agosto de 2020, sobre resolución de contrato formalizado con D.ª X (OPYCOEL), para acondicionamiento de aceras en el término municipal: lote 1 Canteras. Cartagena (expte. 155/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por Resolución de la Concejal de Estrategia Económica y Hacienda del Ayuntamiento de Cartagena, de 10 de septiembre de 2018, se acordó adjudicar el "Contrato de obras de acondicionamiento de aceras en el término municipal: Lote 1 Canteras, a X" por el importe de 24.708,88 € (IVA incluido), con un plazo de ejecución de un mes a contar desde la firma del acta de comprobación del replanteo, y designando al Director del contrato responsable de su ejecución.
SEGUNDO.- El día 14 de noviembre de 2018 se levantó el acta de comprobación del replanteo e inicio de las obras sin que conste formulación de observación alguna al respecto por el representante de la empresa "Opycoel, S.L." (en lo sucesivo, "El contratista").
TERCERO.- El día 17 de diciembre de 2018 la Directora del contrato dirigió un informe a la Jefa de Contratación con el siguiente tenor: "El acta de replanteo se realizó el 14/11/18. El plazo de ejecución de la mencionada obra es de 1 mes. La técnico que suscribe por causas sobrevenidas de seguridad estructural del arbolado existente, no achacables al contratista, considera necesario la ampliación del plazo de ejecución de la obra en un mes".
CUARTO.- El día 6 de febrero de 2019, la Directora del contrato evacuó un nuevo informe en el que comunicaba a la Jefa de Contratación que el contratista incumplía el plazo de ejecución del contrato. Según indicaba, a esa fecha "La obra se encuentra sin acabar, paralizada, afectando a la estabilidad del arbolado, suponiendo un riesgo para los viandantes".
QUINTO.- El contratista presentó un escrito de 18 de marzo de 2019 solicitando la concesión de una prórroga de tres meses y una semana (100 días) a partir de la fecha de solicitud, a la que adjuntaba copia del correo electrónico recibido el 15 de marzo de 2019 de la empresa "MURPLACA" como acreditación del retraso en el suministro de los materiales que precisaba (un muro de hormigón prefabricado). Con ello decía responder al escrito de 26 de febrero de 2019 del Concejal de Área de Gobierno de Función Pública, Hacienda, Calidad de Vida, que no consta en el expediente.
SEXTO.- De la petición del contratista se dio traslado a la Directora del contrato para que informase, lo cual hizo el día 8 de abril de 2019 señalando que el retraso en la ejecución de la obra era por causa imputable al contratista por no haber contratado a tiempo el muro de hormigón prefabricado y que "Si la obra no se encuentra finalizada a 30 de Abril de 2019, considero que procede sanción desde la fecha del primer escrito realizado, 6 de Febrero de 2019", lo que fue interpretado por el Concejal en funciones de Función Pública, Hacienda y Calidad de Vida, al dar traslado del mismo al contratista mediante escrito de 29 de mayo de 2019, como propuesta de imposición de penalidades desde tal fecha hasta la finalización de la obra.
SÉPTIMO.- El día 2 de agosto de 2019, la Directora de obra y el Jefe de Área de Infraestructuras del Ayuntamiento suscribieron conjuntamente un informe en el que, partiendo de la fecha de comprobación del replanteo (14 de noviembre de 2018) y de la de finalización tras su prórroga hasta el 14 de enero de 2019, y tras aludir a la propuesta de imposición de penalidades hasta la finalización del contrato, reconociendo que había estado paralizada por causas imputables al contratista, concluían con la siguiente propuesta: "Visto el plazo de ejecución, solicito la resolución del contrato conforme al artículo 211.1 d) de la Ley de Contratos del Sector Público".
OCTAVO.- A la vista de la anterior propuesta la Concejal Delegada de Patrimonio y Contratación firmó el 13 de septiembre de 2019 una resolución por la que se acordaba iniciar el expediente de resolución del contrato en virtud del informe de 2 de agosto de 2019 y de acuerdo con lo establecido en el artículo en él invocado, así como dar audiencia al contratista para que en el plazo de 10 días naturales pudiera alegar lo que a su derecho conviniera. La resolución fue notificada electrónicamente al contratista el día 16 de septiembre de 2019.
NOVENO.- El contratista formuló sus alegaciones que presentó en el registro del Ayuntamiento el día 26 de septiembre de 2019. Decía su escrito que la empresa había hecho una propuesta con una "baja sustancial en el presupuesto", que supone un 38,22% respecto del precio de licitación y atribuía la demora en la ejecución de las obras a la tardanza en el suministro por empresas ajenas de los materiales precisos, retrasos que conocía el Ayuntamiento.
Pero además señalaba que "[...] las obras se encuentran paralizadas debido al problema surgido en que por un lado existe una discrepancia en la memoria de la obra en la que en los planos se señala que el muro a realizar será de bloque prefabricado mientras que la memoria se habla de muro prefabricado de hormigón armado, problema y discrepancia no resuelto de forma expresa por el Ayuntamiento. A lo que hay que añadir, que la memoria en el presupuesto elaborado para la obra por parte del Ayuntamiento, en el apartado 1.2.8 se habla de metros cuadrados de muro con un total de 26,62 m² a un valor de 92 € m. Pero en realidad dicha partida lo que contempla son metros cúbicos. En concreto 26,62 m³, que equivalen según las dimensiones del ancho facilitadas a 66,54 m² ya que por ejemplo el metro cúbico de zapata se paga a 109,17 €.". Con ello venía a justificar la escasa rentabilidad que para el contratista tenía la ejecución de la obra dada la gran rebaja realizada, resultando ruinosa para él si aceptaba los metros cúbicos en lugar de los metros cuadrados diciendo que "No se puede pretender que realicemos 66,54 m² al precio de 26,62 m²".
A las anteriores razones para oponerse a la resolución por culpa del contratista añadía una última en base al incumplimiento del Ayuntamiento de los plazos de pago de las certificaciones de obra aludiendo a las dos únicas expedidas, una en el mes de noviembre por 6.058,62 € y otra el mes de diciembre por un total de 3650 €, y afirmando que la realidad de la obra ejecutada a la fecha de presentación de las alegaciones ascendería a 14.725 € (sin incluir el IVA), de los que se habían abonado 8.023,65 €. En consecuencia, se le adeudaban por obra ejecutada sin certificar 6.701,35 € a los que sumados 1.407,28 € de IVA, hacían un total de 8.108,63 €, señalando que "Existe una demora en el pago de dicha deuda por obra ejecutada y no certificada de más de seis meses".
Por todo ello afirmaba la existencia de un claro incumplimiento por parte del Ayuntamiento al que se le había reclamado la certificación que no había tramitado ni abonado incumpliendo lo establecido en el apartado 14 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y en la propia ley (artículos 198.6 y 211.1 e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). La consecuencia era que apreciaba la existencia de causa de resolución del contrato "[...] por incumplimiento del Ayuntamiento al no haber abonado las cantidades adeudadas con un retraso de más de seis meses, procediendo a esta parte de la cantidad de 8.108,63 € aproximadamente más los intereses que legalmente correspondan".
DÉCIMO.- Solicitado el informe de la Asesoría Jurídica Municipal a la que se remitió el escrito de alegaciones del contratista, mediante escrito del día 22 de octubre de 2019 ésta recabó el informe técnico a evacuar por la Directora de la obra, lo que cumplimento el 7 de noviembre de 2019. En su informe aclara que:
1º Las dudas suscitadas por el contratista respecto del muro fueron resueltas en su momento por la Dirección técnica.
2º. No existía paralización de la obra; y
3º Respecto a la falta de certificaciones de obra "[...] El plazo de ejecución de la obra finalizó en Diciembre de 2018, según el contratista se realizaron obras posteriores a la mencionada fecha, sin conocimiento de la dirección facultativa, en cualquier caso con la medición y liquidación de la obra que surja tras la resolución del contrato se regularizarán las mismas siempre y cuando tengan relación con el objeto del mismo".
UNDÉCIMO.- Remitidas a la Asesoría Jurídica Municipal las alegaciones del contratista por el Jefe de Ejecución y Control de Contratos de 10 de octubre de 2019 solicitando su informe, el 4 de diciembre de 2019 una Letrada con el visto bueno de su Director solicitó la emisión de un nuevo informe en el que quedaran aclaradas cuestiones que suscitaba el de 7 de noviembre anterior, como era la de los términos en que habían sido resueltas las dudas sobre el muro a realizar y si se habían comunicado al contratista, así como si la dirección facultativa había comprobado mediante la oportuna visita de inspección que se habían realizado obras posteriores a diciembre de 2018 y, en caso de que así fuera, se aclarase si se habían impuesto penalidades o, en caso contrario, se informara de la razón por la que no se había hecho.
DUODÉCIMO.- Por decreto de la Concejal Delegada de Patrimonio Contratación de 16 de diciembre de 2019 se ordenó la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento de resolución del contrato por el tiempo que mediara "[...] entre la petición del informe de fecha 10 de octubre de 2019 hasta la recepción del mismo". El referido decreto fue notificado al contratista electrónicamente el 18 de diciembre de 2019.
DECIMOTERCERO.- El día 17 de enero de 2020 tuvo entrada en el registro del Ayuntamiento un escrito del contratista impugnando el decreto antedicho por entender contrario a la ley otorgar efectos retroactivos al acuerdo de suspensión del cómputo del plazo. Como quiera que el propio decreto en su disposición segunda consideraba que se trataba de un acto que ponía fin a la vía administrativa y admitía la interposición de recurso de reposición contra el mismo, así calificó el contratista su escrito solicitando que fuera estimado el recurso de reposición acordando la improcedencia de la suspensión del plazo máximo para resolver el expediente.
DECIMOCUARTO.- El día 21 de enero de 2020 la Directora de la obra evacuó el informe solicitado por la Asesoría Jurídica Municipal. En él explicaba cómo se resolvieron las dudas sobre la construcción del muro que planteó el contratista indicándole, en septiembre de 2018, que presentaba la mismas características que el ya construido en la calle Trovero Marín. El 15 de marzo de 2019 el fabricante del muro comunicó al contratista su ejecución en un plazo de tres meses por lo que este último solicitó la ampliación del plazo de ejecución pero, según el informe: "Cuando todo estaba solucionado al contratista le surge la duda del color (debía ser igual al de la calle Trovero Marín). Se adjunta correo en el que el contratista el 17/05/19 solicita que diga exactamente el color del muro subsanando la duda inmediatamente. En el siguiente correo del contratista el 02/07/19 queda claro que se eligió el color marrón 106 anteriormente, y entonces solicita el cambio de acabado exterior impreso, se pasa por la oficina del contratista y se cambia el mencionado acabado para facilitar la rápida ejecución del muro. Todas las dudas fueron resueltas a falta de contratar el muro de hormigón prefabricado por el contratista". Por último reconoce no haber cursado la visita de inspección ni medido la obra que alegaba el contratista haber realizado con posterioridad a diciembre de 2018 y que desconocía si se habían impuesto penalidades.
El anterior informe fue remitido al Letrado Director de la Asesoría Jurídica Municipal el día 23 de enero de 2020 por el Jefe de Ejecución y Control de Contratos del Ayuntamiento.
DECIMOQUINTO.- El día 7 de febrero de 2020 se evacuó el informe de la Asesoría Jurídica Municipal. En él se exponen los antecedentes de los que ha de resaltarse el Tercero según el cual "La directora del contrato manifiesta que no han existido dudas en la ejecución de la obra sino petición del contratista el 18 de marzo de 2019 de prórroga del plazo de ejecución por incumplimiento de la empresa suministradora, que no existe acta de paralización de la obra, que el plazo de ejecución del contrato finalizó en diciembre de 2018, y contestando a preguntas de la Asesoría Jurídica insiste en que ha sido el contratista el que ha demorado la ejecución de la obra argumentando distintas explicaciones para no llevarla a cabo". Ese antecedente precede a las cinco conclusiones que se formulan de cuya lectura cabe deducir su conformidad con que el contrato sea resuelto por la causa invocada en el decreto de inicio del procedimiento, la demora en la ejecución del contrato por causa imputable al contratista.
Del informe se dio traslado al contratista mediante notificación practicada electrónicamente el día 11 de febrero de 2020.
DECIMOSEXTO.- Requerida la Intervención General Municipal para que emitiera su informe lo evacuó el día 17 de febrero de 2020 en favor de la continuación del procedimiento y negando la existencia de demora por más seis meses en el pago de las certificaciones de obra números 1 y 2, que fueron abonadas en los días 21 de febrero y 6 de marzo de 2019 respectivamente.
DECIMOSEPTIMO.- La Concejal Delegada de Patrimonio Contratación formuló su propuesta de resolución del contrato por causa imputable al contratista el día 3 de agosto de 2020. En su Fundamento de Derecho Primero, sobre la demora en el plazo de ejecución, desvirtúa las alegaciones hechas por el contratista amparándose en los datos obrantes en el expediente que demostraban que una obra que debía haber concluido en diciembre de 2018 llevaba más de un año en ejecución y no estaba concluida, infringiendo la obligación principal del contratista e incurriendo en causa de resolución de conformidad con lo establecido los artículos 193 y 211 d) LCSP, así como lo establecido en el propio PCAP que obligaba al contratista a la ejecución de conformidad con lo dispuesto en ellos, en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP), en los términos de su oferta así como ajustándose a las instrucciones que cursara la Dirección técnica. No podía admitirse la alegación del contratista de que su incumplimiento se debía, a su vez, al incumplimiento de otra empresa para con ella, empresa con la que la Administración no había contratado. Y en cuanto a su segunda alegación de las dudas surgidas en la ejecución del muro, considerándolas resueltas adecuadamente, mencionaba la denominada "gran rebaja realizada" apuntada por el contratista como causa posible de los retrasos, no admitiendo que se hubieran producido demora en el pago de las certificaciones al amparo del informe de la Intervención pero que, en cualquier caso, serían abonadas, si procediera, tras la medición y liquidación de la obra a practicar una vez resuelto el contrato.
En cuanto a la responsabilidad del contratista y la indemnización por daños y perjuicios producidos mencionaba expresamente lo establecido en el artículo 213.3 LCSP, 113 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) y apartado 15.2 del PCAP, remitiendo su cuantificación a una pieza separada a tramitar con posterioridad a la resolución del contrato.
Termina la propuesta elevándola a la Junta de Gobierno Local advirtiendo de la necesidad de someterla a consulta de este Consejo jurídico. En ella solicita los siguientes pronunciamientos:
"PRIMERO.- Resolver el contrato de OBRAS ACONDICIONAMIENTO DE ACERAS EN EL TÉRMINO MUNICIPAL: LOTE 1 CANTERAS (OM2018/17) por culpa imputable al contratista por los motivos establecidos en el cuerpo de la presente propuesta de resolución.
SEGUNDO.- Proceder a la medición y liquidación de la obra fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista y a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración".
DECIMOCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar la siguiente
ÚNICA.- El procedimiento incoado para la resolución del contrato, según el artículo 212.8 LCSP tiene un plazo máximo de tramitación de ocho meses, siendo preceptivo el Dictamen de este Consejo Jurídico según el artículo 191 de la misma ley, norma adjetiva aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes, vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo), y en el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia; preceptos determinantes, como se dice, de la preceptividad de nuestro Dictamen en lo atinente a los referidos aspectos.
En consecuencia, iniciado por decreto de 13 de septiembre de 2019, sin haber sido acordada y notificada al contratista la suspensión del cómputo del plazo antes del cumplimiento de los ocho meses, el 13 de mayo de 2020 se hubiera producido su caducidad. Ahora bien, el cómputo de los plazos quedó suspendido el 14 de marzo de 2020 por aplicación de la disposición adicional tercera del Real Decreto l.463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, reanudándose el 1 de junio de 2020 a tenor de lo establecido en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Como quiera que en la fecha de suspensión restaban 60 días para completar el plazo legalmente previsto, es ese el número de días que habría que añadir a partir del 1 de junio de 2020 para determinar la nueva fecha de vencimiento de los ocho meses, siendo ésta el día 30 de julio de 2020, debiendo entenderse producida la caducidad del procedimiento tal día.
Por todo lo anterior el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento consultado al haberse cumplido el plazo máximo legal establecido y, en su caso, iniciar un nuevo procedimiento para resolver el contrato.
No obstante, V.E. resolverá.
