Dictamen nº 224/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de octubre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 13 de julio de 2020 (COMINTER 205138), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios. (expte. 139/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 2019, D.ª X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada por el Servicio Murciano de Salud.

Relata la reclamante que el 28 de noviembre de 2018 se somete en el Hospital Comarcal del Noroeste de Caravaca a una intervención quirúrgica programada para extirpación de masa abdominal.

A los 10 días de la intervención presenta una fuga de orina a través de la vagina, no indicándose por los facultativos solución clínica alguna, hasta que es nuevamente intervenida el 26 de diciembre de 2018, identificándose intraoperatoriamente la presencia de una fistula vesico-vaginal.

En el postoperatorio inmediato, el 27 de diciembre, se objetiva la persistencia de la fistula siendo reintervenida, a pesar de lo cual persiste la fistula, programándose una nueva intervención para tres meses más tarde, que no resuelve la fístula vésico-vaginal, que persiste al alta.

Entiende la interesada que los perjuicios derivados de la fístula que padece y las sucesivas reintervenciones son consecuencia de la impericia y dejadez de los facultativos que le prestaron asistencia, causándole dicha lesión que califica de iatrogénica y que han sido incapaces de curar.

Identifica como actuaciones contrarias a la lex artis, las siguientes:

- Generación en la aplicación de la técnica de lesiones iatrogénicas.

- Falta de vigilancia de la producción de complicaciones en el postoperatorio inmediato.

- Ante la aparición de la complicación, no se procedió inmediatamente a realizar las pruebas complementarias protocolizadas en aras de establecer un diagnóstico diferencial sobre el origen de la complicación.

- El tratamiento quirúrgico de la complicación se demoró incomprensiblemente semanas.

- Ha sido reintervenida en diversas ocasiones sin lograr el objetivo y

persistiendo la complicación.

- Nunca fui informada de las graves consecuencias que ha tenido para mí someterse a la intervención de la masa abdominal, con vulneración de lo establecido en la Ley 41/2002 y, consecuentemente, la autonomía de la voluntad del paciente.

Afirma, asimismo, que se le ha ocasionado un daño desproporcionado que provoca la inversión de la carga de la prueba, de forma que habrán de ser los facultativos intervinientes quienes justifiquen por qué se produjo el daño.

La reclamante cuantifica la indemnización en 156.664,20 euros.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de fecha 17 de junio de 2019, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a la reclamante la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), al tiempo que recaba de la Gerencia del Área de Salud IV, la remisión de copia de la historia clínica e informe de los facultativos que prestaron asistencia a la ahora reclamante.

Del mismo modo, da traslado de la reclamación a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

TERCERO.- Remitida la documentación e informes solicitados, consta el de un Urólogo del Hospital Comarcal del Noroeste, fechado el 28 de junio de 2019, que es del siguiente tenor literal:

"En respuesta a su petición realizada, se remite un informe en base a los datos de su historia clínica de Urología puesto que los compañeros urólogos los cuales intervinieron, en la actualidad, no se encuentran por motivos laborales. El día 28 de noviembre de 2018, la paciente es intervenida de forma programada por parte de cirugía y en colaboración con ginecología donde se produce una apertura de la vejiga, procediéndose al cierre de la misma en dicho acto. Posteriormente, la paciente presenta clínica de fístula vésico-vaginal comprobándose la misma mediante diversos estudios de imagen. Se procede al cierre de la misma en dos ocasiones, persistiendo la clínica. El día 27 de febrero de 2019, se realiza de forma programada la colocación de nefrostomías bilaterales en el Hospital Virgen de la Arrixaca. Se comprueba en dicha intervención la permeabilidad de las mismas con un leve manchado urinario vía vaginal. Finalmente, la paciente no acude a nueva cita en consulta externa".

CUARTO.- Con fecha 19 de julio de 2019 se notifica a la interesada la apertura de un período de prueba por plazo de 30 días.

QUINTO.- El 2 de octubre de 2019 se solicita el preceptivo informe de la Inspección Médica a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria, sin que conste en el expediente remitido al Consejo Jurídico que haya llegado a ser emitido.

SEXTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se une al procedimiento informe médico pericial evacuado por un especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y en Cirugía Torácica, que alcanza las siguientes conclusiones:

"1. No es cierto que no se proporcionara solución clínica alguna, se

indicó intervención cuando fracasó el tratamiento conservador, el cual consistió en mantener la sonda vesical.

2. La fistulorrafia (sutura de la fístula) que se realizó fue el tratamiento precoz indicado ante el fracaso del tratamiento conservador.

3. No hubo error técnico en el cierre de la dehiscencia vesical, ya que intraoperatoriamente en la primera reintervención se comprobó la estanqueidad de la sutura.

4. Una vez que se volvió a formar la fístula después de la primera reintervención, se podría pensar que el cierre se debería realizar como tratamiento tardío, como así se indicó posteriormente, pero no es incorrecto intentar una nueva oportunidad, para evitar las derivaciones urinarias y demora en el tratamiento definitivo.

5. El tratamiento tardío que se indicó y esta descrito fue el correcto:

derivación urinaria y diferir el cierre definitivo empleando cualquiera de las técnicas descritas.

6. Las complicaciones surgidas y la necesidad de reintervención no fueron consecuencia de lesiones iatrogénicas por una inadecuada aplicación de la técnica.

Conclusión Final: A la vista de los documentos contenidos en la Historia Clínica y en los informes aportados, no existen datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial del paciente, ajustándose a la Lex Artis ad Hoc".

SÉPTIMO.- Con fecha 5 de junio de 2020 se confiere a la interesada el preceptivo trámite de audiencia. No consta que haya hecho uso del mismo.

OCTAVO.- El 8 de julio se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la unidad instructora que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado, toda vez que la actora no habría llegado a probar la existencia de actuación alguna contraria a la lex artis en la asistencia sanitaria que se le dispensó.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen mediante comunicación interior de fecha 13 de julio de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico, y 81.2 LPACAP, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.

I. Cuando de daños físicos o psíquicos a las personas se trata, la legitimación para reclamar por ellos corresponde, de forma primaria, a quien los sufre en su persona, a quien resulta obligado reconocer la condición de interesado en el procedimiento en los términos establecidos en los artículos 4 LPACAP y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), lo que determina que la legitimada en el supuesto sometido a consulta sea la propia paciente.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, en su condición de titular del servicio público de asistencia sanitaria a la población con ocasión de cuya prestación se produjo el daño reclamado.

II. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, toda vez que la actuación sanitaria a la que se imputa el daño se inicia el 28 de noviembre de 2018, produciéndose la estabilización de las secuelas por las que se reclama meses después, y la acción resarcitoria se ejercita el 24 de mayo de 2019.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias esenciales, toda vez que constan realizados todos los trámites preceptivos.

Conviene destacar la ausencia de prueba por parte de la reclamante de algunos de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, cuya carga le corresponde en exclusiva. En el supuesto sometido a consulta, el informe médico del perito de la aseguradora, que sostiene de forma categórica el ajuste a normopraxis de todo lo actuado respecto de la actora, no ha sido cuestionado o rebatido por ésta a través de las correspondientes alegaciones y pruebas en el trámite de audiencia que se le ha otorgado. Las consecuencias de la omisión de dicha actividad probatoria por parte de la interesada serán analizadas en ulteriores consideraciones. Baste ahora con recordar el carácter de prueba esencial que en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por pretendidos errores médicos o defectuosa asistencia sanitaria, reviste la prueba pericial, como de forma contundente expresa la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de junio de 2001, según la cual "quien reclama debe probar la relación de causalidad antes expuesta (artículo 6.1.2º in fine Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial (...), y a tal efecto lo propio habría sido interesar una prueba pericial sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos".

Por otra parte, en cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que se ha evacuado el preceptivo informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, que el expediente permite conocer en detalle la praxis seguida con la paciente, que el informe pericial de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud confirma la adecuación a la lex artis de la atención prestada, y que la reclamante no ha presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones ni ha rebatido los informes técnicos obrantes en el expediente.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.

La actuación del médico ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la asistencia sanitaria prestada a la paciente.

Para la reclamante la actuación facultativa incurrió en mala praxis porque en el curso de la intervención quirúrgica dirigida a la extirpación de una masa abdominal se le produjo una lesión iatrogénica de la vejiga que derivó en la aparición de una fístula vésico-vaginal que tras sucesivas reintervenciones no se ha podido solucionar. Manifiesta, asimismo, que en el postoperatorio de la primera intervención no se procedió inmediatamente a realizar las pruebas complementarias protocolizadas -que no especifica- para conocer el origen de la complicación y que su tratamiento quirúrgico se demoró incomprensiblemente durante semanas. Entiende que la fístula constituye un daño desproporcionado, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la Administración sanitaria la que justifique la etiología del daño y que éste es compatible con una práctica médica ajustada a la lex artis.

Señala, asimismo, que no se le informó con carácter previo a la intervención, del riesgo de sufrir la lesión que se le produjo, con infracción de la autonomía de su voluntad como paciente.

En relación con la pretendida ausencia de información, ha de considerarse que en el documento de consentimiento informado para laparotomía exploradora (folio 22 vuelto del expediente) firmado por la interesada el día de la primera intervención, el 27 de noviembre de 2018, constan como riesgo el de "Dehiscencia de la laparotomía (apertura de la herida). Si se realizan suturas intestinales pueden producirse fístulas por fallos en la cicatrización de las mismas. Sangrado o infección intraabdominal. Obstrucción intestinal. Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.), pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, y excepcionalmente puede producirse la muerte". Es decir, se le informó de la posibilidad de que las suturas, tanto en órganos internos, como para el cierre de la pared abdominal, podrían fallar por problemas de cicatrización. Y esto es precisamente lo que ocurrió, según manifiesta el perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud. También se informa a la paciente en ese mismo documento que ello podría determinar la generación de fístulas, como la que se materializó en su caso, para cuya resolución podría ser necesario reintervenir a la paciente, como así se hizo. No se aprecia, en definitiva, el déficit de información previa al consentimiento alegado por la reclamante.

En cuanto a la mala praxis en la elección y desarrollo de la técnica quirúrgica y en el control postoperatorio de la paciente, se trata de una alegación íntimamente ligada al criterio de la lex artis, pues se pretende vincular la producción del daño con la actuación de los facultativos intervinientes en la asistencia sanitaria, la cual ha de ser valorada y analizada desde la ciencia médica, determinando en qué medida la intervención , tanto en su indicación como en su desarrollo, se ajustó o no a los parámetros de una praxis adecuada y correcta. Como ya se indicó supra, dicha valoración exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos que puedan obrar en el expediente.

Ahora bien, como ya se anticipó, la interesada no ha traído al procedimiento un informe pericial que sostenga sus alegaciones de mala praxis, invocando una pretendida inversión de la carga de la prueba al amparo de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado que, sin embargo y como se razona de forma más detallada en la Consideración Quinta de este dictamen, no puede aplicarse en el supuesto sometido a consulta. Esta carencia de prueba, por sí sola, podría resultar suficiente para desestimar la reclamación en los términos en los que fue planteada, dado que es al actor a quien incumbe la carga de probar la quiebra de la lex artis que imputa a la Administración, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al clásico aforismo "necessitas probandi incumbit ei qui agit".

En cualquier caso, los informes técnicos que sí obran en el expediente apuntan a que la atención dispensada a la enferma fue la adecuada y ajustada a normopraxis, como de forma singular se desprende de la valoración crítica que de ella efectúa el perito de la aseguradora, a cuyas razonadas conclusiones, reseñadas en el Antecedente Sexto de este Dictamen y ampliamente reproducidas en la propuesta de resolución, cabe remitirse en orden a evitar innecesarias reiteraciones.

Baste señalar ahora que dicho informe sostiene que durante la intervención en la que se produce la fístula "no hubo una práctica incorrecta, ya que la fístula vesicovaginal está descrita en las histerectomías y fundamentalmente en las grandes masas tumorales, como en este caso. Se produjo de manera casual, por lo tanto, es un accidente aleatorio, posible, imprevisible e inevitable, ligado a la técnica quirúrgica". En el protocolo de la intervención quirúrgica se informa del importante componente inflamatorio de la masa abdominal, que compromete al uréter derecho, y que, ante la imposibilidad de encontrar un plano de clivaje (plano del organismo donde los órganos o estructuras pueden ser separados con una lesión mínima sobre los tejidos vecinos), se decide abrir la vejiga, que luego y una vez liberada la masa abdominal, se sutura.

Del mismo modo, sostiene el perito que tras la detección de la fístula no se intervino de forma inmediata porque está indicado como primera opción un tratamiento conservador consistente en la colocación de una sonda urinaria durante 4 semanas. Una vez fracasó esta opción terapéutica, pues continuaba apreciándose pérdida de orina, se procedió a intervenir a la paciente para cierre mediante sutura de la fístula. Esta intervención se realizó correctamente, como demostró el resultado de la prueba de estanqueidad que se realizó en el momento de la operación. Sin embargo, en el postoperatorio volvió a apreciarse que la fístula se había abierto de nuevo, por lo que se intentó una nueva fistulorrafia de forma inmediata.

No obstante dado que los tejidos estaban muy friables, es decir, que se desmenuzaban o desgarraban con facilidad, y tras advertir que dicha intervención tampoco había conseguido cerrar la fístula, se decidió, de forma adecuada y conforme a la ciencia médica, demorar tres meses una nueva intervención, para dejar que el tejido se recupere tras las anteriores intervenciones, facilitando con ello la completa cicatrización y cierre de la fístula, decisión que es expresamente calificada por el perito como plenamente acorde a lo establecido por la ciencia médica.

Corolario de lo expuesto es que no se aprecia en la atención facultativa dispensada a la paciente actuación alguna contraria a normopraxis, lo que impide vincular en el plano jurídico el daño por el que se reclama con la prestación del servicio sanitario, por lo que procede desestimar la reclamación al no concurrir todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

QUINTA.- Del daño desproporcionado.

Según la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, "la Administración sanitaria debe responder de un "daño o resultado desproporcionado", ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción" (SSTS de 19 de septiembre de 2.012, recurso de casación 8/2.010; de 17 de septiembre de 2.012, recurso de casación 6.693/2.010; de 29 de junio de 2.011, recurso de casación 2.950/2.007; y de 30 de septiembre de 2.011, recurso de casación 3.536/2.007, entre otras).

O, en palabras de la STS, también de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 de abril de 2015, "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con la entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución". O, como señala la reciente sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sede Sevilla, 1004/2019, de 9 de octubre, "desde la perspectiva del daño, la aplicación de esa tesis se rechaza cuando el resultado es el propio que podría derivarse del tratamiento ofrecido".

En su aplicación al supuesto sometido a consulta ha de recordarse que, como ya hemos señalado en diversas ocasiones (por todos, Dictámenes 13 y 279/2014, o el 143/2020), para que se aplique la teoría o el criterio del daño desproporcionado no basta con la desproporción evidente entre la patología inicial y el resultado finalmente producido, singularmente cuando lo que se materializa es un riesgo típico e inherente a la técnica médica aplicada (STS, Sala 3ª, de 9 de marzo de 2011). Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta, pues señala el perito que las fístulas vésico-vaginales son una complicación típica de la cirugía radical de útero y que está descrita como complicación de las histerectomías. En el supuesto sometido a consulta se trata de la extirpación de una gran masa abdominal asociada al endometrio que ocupa un espacio importante de la cavidad abdominal y ubicada en la proximidad de los órganos urológicos y genitales internos de la paciente, tanto que no muestra un plano de clivaje viable, lo que obliga a abrir la vejiga para el correcto abordaje y exéresis de la masa. En tales circunstancias no resulta evidente sin una mayor justificación técnica que pueda calificarse la fístula producida como un daño desproporcionado.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no apreciarse la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco ha quedado acreditada.

No obstante, V.E. resolverá.