Dictamen nº 330/2022

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de diciembre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 2 de agosto de 2022 (COMINTER 225997), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, por daños derivados del procedimiento de adjudicación de vacantes en el Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas (exp. 2022_259), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.-  Con fecha 19 de julio de 2019 se celebra el acto de adjudicación de vacantes de plantilla del Cuerpo de profesores de Escuela Oficial de Idiomas y de Música y Artes Escénicas, y como consecuencia se publica resolución provisional en la que figura:

-D. Y como adjudicatario de una plaza de la especialidad de oboe (593052) del cuerpo de catedráticos de Música y Artes Escénicas, a jornada completa, en el Conservatorio Superior de Música de Murcia.

-D. X como adjudicatario de una vacante del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas de la especialidad de oboe (594419), a jornada completa, en el Conservatorio de Música de Cartagena.

 

Publicada la referida resolución provisional, el Servicio de Planificación y Provisión de efectivos de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos informa que D. Y, si bien es cierto que forma parte de la lista de interinos de la Región de Murcia de la especialidad de Oboe del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas (lista de interinos derivada de las oposiciones del año 2004), no ha superado la prueba específica de aptitud de la citada especialidad y cuerpo, tal y como establece el artículo 5.4.1 de la Orden de 27 de junio de 2018, de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, por la que se establecen procedimientos en materia de recursos humanos para el curso 2018-2019.

 

Como consecuencia de lo expuesto, al entender que D. Y carecía de uno de los requisitos exigidos para formar parte de la lista del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, pero teniendo en cuenta que el mismo era también integrante de la lista de interinos del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas por la especialidad de oboe (con núm. de lista 06000010), se procedió por resolución definitiva a adjudicarle la vacante a jornada completa en el Conservatorio de Música de Cartagena, que en la resolución provisional había sido adjudicada a D. X, por tener D. Y mejor posición en la lista de dicha especialidad. Correlativamente a D. X se le adjudicó una vacante a jornada parcial de 7 horas de la especialidad de Oboe del cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en el Conservatorio Superior de Música de Murcia.

 

SEGUNDO.- Con fecha 23 de septiembre de 2019 la Directora General de Planificación Educativa y Recursos Humanos dicta Resolución por la que desestima la reclamación interpuesta por D. X y confirma la adjudicación definitiva de la vacante a jornada completa en el Conservatoria de Música de Cartagena a D. Y.

 

Contra dicha Resolución de 23 de septiembre de 2019 D. X interpone recurso de reposición, que es estimado por Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 2 de septiembre de 2020 en la que se pone de manifiesto, como consecuencia “de un recurso presentado por Y contra el acto por el que se publica el listado definitivo de adjudicaciones de interinidad”, que “con fecha 3 de julio de 2020 se ha dictado orden de esta Consejería por la que se procede a adjudicar la vacante de plantilla del Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas de la especialidad oboe en el ´Conservatorio Manuel Massotti Littel´ a D. Y con efectos económicos y administrativos desde 1 de septiembre de 2019”.

 

Dicha Orden de 2 de septiembre de 2020, además de estimar el recurso de D. X, acuerda “instar a la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos para que se inicie de oficio, mediante la correspondiente propuesta, el procedimiento de responsabilidad patrimonial que corresponda a fin de determinar la indemnización que en su caso proceda reconocer al interesado como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. No consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico que se haya iniciado de oficio el referido procedimiento. Al respecto, en la propuesta de resolución de este expediente, de 11 de mayo de 2022, se afirma expresamente que “no consta la sustanciación de dicho procedimiento de oficio, en cuanto la unidad administrativa interpelada no ha acompañado información alguna al respecto, si bien tampoco se ha manifestado expresamente sobre dicha cuestión, al ser inquirido a tal efecto”.

 

TERCERO.- Con fecha 14 de mayo de 2021 D. X formula reclamación de responsabilidad patrimonial por los referidos hechos, solicitando:

 

“Indemnización de 13.500 euros en concepto de lucro cesante. Dimanante de la diferencia de percepción salarial existente entre el nombramiento que se hubiera llevado a cabo si se hubiera cumplido la legalidad, y el que se efectuó por mor de una resolución ilícita (reconocido posteriormente).

Indemnización de 7.500 euros en concepto de daños morales. Indemnización de 400 euros en concepto de gastos de defensa jurídicos soportados en el proceso administrativo y judicial.” (En el relato de hechos el reclamante señala que “en el proceso judicial Procedimiento Abreviado 485/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Murcia esta Administración actuante se allanó a la anterior petición formulada en dicha sede judicial, acreditando la existencia de una resolución a tal efecto”).

 

CUARTO.- Con fecha 23 de agosto de 2021 la Secretaria General de la entonces denominada Consejería de Educación y Cultura, por delegación de la Consejera, dicta Orden por la que se admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y se designa instructor del procedimiento, siendo notificada la resolución al interesado el día 8 de septiembre de 2021. 

 

QUINTO.- Con fecha 22 de septiembre de 2021 el instructor del procedimiento solicita informe sobre la reclamación formulada al Servicio de Personal Docente de la Dirección General de Recursos Humanos, Planificación Educativa y Evaluación. En particular solicita informe sobre los siguientes extremos:

 

“1. ¿La indemnización exigida de 13.500 euros, se corresponde con la diferencia de percepción salarial entre el nombramiento ilícito y el que debió haberse efectuado? Desglose de la cuantía resultante.

2. Parecer acerca de los daños morales esgrimidos y de su cuantía.

3. Actuaciones que, en su caso, se hayan acometido con anterioridad sobre este tenor y cuantía económica que se haya satisfecho para su reparación.

4. Otras circunstancias que estime procedentes”.

 

SEXTO.- Con fecha 20 de octubre de 2021 el referido Servicio de Personal Docente emite el siguiente informe:

 

“Primero.- En relación a la primera cuestión planteada, sobre la indemnización exigida de 13.500 euros no se corresponde con la diferencia de percepción salarial entre el nombramiento ilícito y el que debió haberse efectuado, se adjunta la liquidación practicada en la Sección de nóminas y seguridad social de la Dirección General de Recursos, Planificación Educativa y Evaluación.

Segundo.- Respecto de la segunda cuestión, en cuanto a los daños morales consideramos que no se producen al percibir una cantidad superior que por derecho le corresponde a la solicitada”.

 

Acompaña a dicho informe un certificado del citado Jefe de Servicio que señala que al funcionario interino D. X le corresponde la siguiente variación en su nómina de haberes: “Para dar cumplimiento a la Orden de 2 de septiembre de 2020 de la Consejería de Educación y Cultura procede dar de alta y cese en la Seguridad Social y abonarle el periodo reconocido del 1 de septiembre de 2019 al 31 de agosto de 2020 a jornada completa en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas. Este periodo modifica al que se adjudicó del 1 de septiembre de 2019 al 31 de agosto de 2020 en jornada parcial de 7 horas”. La correspondiente liquidación practicada por la Sección de Nóminas y Seguridad Social asciende a 27.538,73 euros.

 

SÉPTIMO.- Con fecha 3 de noviembre de 2021 el instructor del procedimiento acuerda iniciar el trámite de audiencia para que el reclamante pueda “tomar vista del expediente, formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estime pertinentes”. No consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico ningún intento de notificación personal en el domicilio del interesado o en su lugar de trabajo; únicamente, “intentada la notificación sin haberse podido practicar”, consta en el expediente el anuncio de notificación publicado en el suplemento de notificaciones del BOE núm. 300 de 16 de diciembre de 2021. No hay constancia de que el interesado haya hecho uso de este trámite.

 

OCTAVO.- Con fecha 11 de mayo de 2022 el instructor del procedimiento dicta propuesta de resolución por la que solicita que “se dicte Orden de la Consejera de Educación reconociendo la responsabilidad patrimonial de esta Administración por la lesión patrimonial infringida a X, con ocasión del procedimiento de adjudicación de vacantes en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, que asciende a la cuantía de 27.538,73 euros, a los que habrá de aplicarse la actualización que corresponda desde que se produjo el daño”.

 

NOVENO.- Con fecha 15 de julio de 2022, habiendo concluido la instrucción del procedimiento, la Secretaria General de la Consejería de Educación remite el expediente a la Intervención General de la C.A.R.M. para su fiscalización previa. En dicho expediente consta la propuesta de gasto y el correspondiente documento contable ADOK preliminar que, recogiendo la actualización de la cantidad propuesta (550,77 euros), asciende a 28.089.50 euros.

 

DÉCIMO.- Con fecha 28 de julio de 2022 el Interventor General emite informe por el que “se fiscaliza de conformidad el expediente remitido, así como el gasto propuesto”, considerando que “consta en el expediente documento contable ´ADOK´ con número de referencia 47085, por dicho importe [28.089,50 euros], que acredita la existencia de crédito adecuado y suficiente para sufragar el gasto que supone el reconocimiento de la mencionada indemnización. No obstante, sobre la cantidad principal establecida habrá de procederse a retener las cantidades que correspondan, en su caso, por IRPF y cotización obrera a la Seguridad Social, para su posterior ingreso en la Agencia Estatal de Administración Tributaria y en la Tesorería General de la Seguridad Social”.

 

UNDÉCIMO.- Con fecha 2 de agosto de 2022 se recaba el Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo de los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que trata sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.

 

 I. La legitimación para reclamar cuando de daños patrimoniales se refiere recae primariamente en el titular de los derechos o bienes afectados por la actuación administrativa. En el supuesto sometido a consulta, el derecho a obtener un nombramiento como profesor interino y a percibir los haberes derivados del mismo como retribución del trabajo personal corresponden al reclamante, a quien ha de reconocerse la condición de interesado a los efectos previstos en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

 

La legitimación pasiva corresponde a la Consejería consultante, toda vez que el servicio a cuyo funcionamiento se imputa la presunta lesión indemnizable se integra en su estructura administrativa y le corresponde su titularidad.

 

II. La reclamación se ha interpuesto dentro del plazo anual que a tal efecto prevé el artículo 67.l de la LPACAP, para los supuestos en los que la acción se fundamenta en la anulación en vía administrativa o contenciosa de un previo acto administrativo.

 

 La Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 2 de septiembre de 2020 estimó el recurso de reposición formulado por D. X, reconociendo que le correspondía la referida vacante a jornada completa en el Conservatorio de Música de Cartagena, y no la vacante a jornada parcial de 7 horas en el Conservatorio de Música de Murcia que inicialmente se le adjudicó (e instando a la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos a iniciar de oficio el procedimiento de responsabilidad patrimonial). Y la reclamación se ha interpuesto antes de que haya transcurrido el plazo de un año desde dicha Orden, el día 15 de mayo de 2021, por lo que debe considerarse temporánea.

 

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que excede del plazo de seis meses previsto en el artículo 91.3 de la LPACP.

 

Además, debe ponerse de manifiesto que, aunque consta en el expediente el anuncio de notificación del trámite de audiencia publicado en el BOE, no constan en el expediente los previos intentos de notificación personal. Por lo tanto, no es posible saber si la notificación edictal se ha realizado conforme a Derecho, dado que no es posible saber si se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 41 y siguientes de la LPACAP, y si se ha actuado de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a los presupuestos que legitiman la utilización de la notificación edictal. (En este sentido, nuestro Dictamen núm. 30/2022 señala: “Como ha venido destacando la doctrina del Consejo de Estado y la de este Órgano Consultivo, resulta necesario aplicar de manera rigurosa a la Administración los presupuestos que la legitiman para utilizar la notificación edictal, trayendo a colación, mutatis mutandi, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional con relación a la falta de diligencia de los órganos judiciales en la práctica de las comunicaciones procesales, que conduce a acudir improcedentemente al emplazamiento edictal, siendo como es un medio supletorio y excepcional, sin practicar las correspondientes averiguaciones del domicilio de los actores, es decir, que se ha de desplegar una actividad previa que lleve a la convicción razonable de que los interesados no son localizables, a cuyo fin se han de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios al alcance del órgano notificador -STC 158/2007, de 2 de julio-).

 

No obstante, aunque el trámite de audiencia al interesado es un trámite esencial, y aunque no queda acreditado en el expediente remitido que la notificación de dicho trámite se haya realizado conforme a Derecho, debe tenerse en cuenta que, como se expone más adelante, la propuesta de resolución prevé que la cuantía de la indemnización por los salarios dejados de percibir sea superior a lo solicitado por el reclamante, y que, por lo tanto, en este caso puede considerarse que el posible defecto en la notificación no constituye un vicio esencial. En cualquier caso, la Consejería consultante debería completar el expediente, dejando constancia en el mismo de todas las actuaciones que en orden a la notificación del trámite de audiencia se hayan realizado antes de la notificación edictal.  

 

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.

 

I. El ordenamiento jurídico español contempla un sistema de responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que encuentra su fundamento en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución y que se regula en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, en términos sustancialmente coincidentes, en lo que aquí concierne, al régimen establecido en la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que tanto la jurisprudencia como la doctrina de los órganos consultivos dictados en interpretación de esta última resultan extensibles en esencia a la normativa hoy vigente.

 

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la LRJSP.  De conformidad con lo que se establece en ese bloque normativo, en la constante jurisprudencia que lo interpreta y en la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, son requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas los siguientes:

 

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

 - Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

 - Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

 - Ausencia de fuerza mayor.

 - Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

 

Ahora bien, al igual que ha establecido en anteriores Dictámenes emitidos en supuestos similares al presente, el Consejo Jurídico ha destacado que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia del funcionamiento de un servicio público con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1997, 5 de junio de 1998, 27 de mayo de 1999, 13 de septiembre de 2002 y 8 de abril de 2003, y más recientemente, la Sentencia núm. 1.340/2021, de 17 de noviembre, entre otras muchas).

 

II. En los supuestos de frustración de eventuales llamamientos de una lista de espera para prestar servicios en la Administración, el Consejo de Estado considera que la inclusión en la lista de aspirantes o en un determinado número de orden de la misma no determina por sí mismo la existencia de un derecho consolidado a la obtención de un concreto puesto de trabajo, sino una simple expectativa de obtenerlo, cuya frustración no puede considerarse indemnizable a los efectos de una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración (entre otros, Dictámenes números 2.486 y 2.495 del año 2003). Según este criterio, en tales supuestos las reclamaciones se basan en meras hipótesis carentes de la efectividad necesaria para poder indemnizar, pues se reclaman unos ingresos por servicios no efectivamente prestados por los interesados y respecto de los cuales no es posible determinar si hubiesen ocupado las plazas que, según su interpretación de los hechos, debían habérseles ofertado.

No obstante, sí admite el Alto Órgano Consultivo la indemnización de la frustración de determinadas situaciones interinas o derechos en fase de formación, que exceden de las meras expectativas, cuando las circunstancias concurrentes permiten rodear de verosimilitud o convicción al hecho de que fue precisamente la actuación administrativa y no cualquier otra circunstancia o voluntad la que privó al particular de alcanzar o consolidar la situación o el derecho, que sin la intervención administrativa se habría producido de forma muy probable o casi segura. En este sentido, en el Dictamen 183/2015 el Consejo de Estado sostiene lo siguiente:

 

“… entre la posición que ostenta el titular de un derecho consolidado y la que corresponde a quien alberga simples expectativas existe una amplia variedad de posiciones intermedias entre las que se incluyen, por ejemplo, los conocidos en la doctrina clásica como ´derechos potestativos´ o ´de formación jurídica´ o las llamadas ´situaciones interinas´ que, frente a las situaciones definitivas creadas por derechos subjetivos plenamente desenvueltos, se configuran como situaciones provisionales en las que un sujeto es titular de un derecho incierto o en fase de formación que, no obstante, t ambién es digno de protección jurídica.

Partiendo de este razonamiento, es preciso reconocer que la exclusión del proceso selectivo en el que intervino el Sr. ..., que vino motivada por una circunstancia ajena a su voluntad y no susceptible de ser controlada por él, le privó de la posibilidad verosímilmente admisible de quedar incluido en la lista definitiva de aprobados y de culminar el referido proceso de selección mediante su nombramiento y toma de posesión. A juicio del Consejo de Estado, esa pérdida de la oportunidad de culminar tal proceso ocasionó al Sr. ... un perjuicio real y efectivo que no tenía el deber jurídico de soportar y que, como tal, merece ser indemnizado".

 

III. Ha quedado acreditado en el expediente que a D. X le fue adjudicada, con efectos 1 de septiembre de 2019, una vacante a jornada parcial de 7 horas de la especialidad de Oboe del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en el Conservatorio Superior de Música de Murcia. Y también ha quedado acreditado que, sin embargo, desde la misma fecha, le debió ser adjudicada una vacante del referido Cuerpo y especialidad, a jornada completa, en el Conservatorio de Música de Cartagena. Y asimismo ha quedado acreditado en el expediente que la Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 2 de septiembre de 2020, estimando el recurso de reposición que interpuso D. X, reconoce el referido error considerando que se le debió adjudicar la referida plaza a jornada completa en el Conservatorio de Música de Cartagena, con efectos 1 de septiembre de 2019, instando a la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos para que iniciara de oficio el correspondient e procedimiento de responsabilidad patrimonial (lo que no consta que se hiciera).

 

En definitiva, ha quedado acreditado que el reclamante ha sufrido un daño real y efectivo, consistente en los haberes dejados de percibir como consecuencia del no desempeño del puesto vacante al que habría tenido derecho. Y ha quedado acreditado que dicho daño ha sido consecuencia del error cometido por el servicio público educativo, que se reconoce expresamente en la referida Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 2 de septiembre de 2020. Por lo tanto, es evidente que concurren todos los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de la Administración; se ha producido un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que es consecuencia directa del funcionamiento anormal del servicio público educativo, y que la reclamante no tenía el deber jurídico de soportar.

 

Y es evidente que procede la indemnización por responsabilidad patrimonial, de conformidad con la referida doctrina del Consejo de Estado (Dictamen núm. 183/2015), dado que fue precisamente la actuación administrativa, el error que se cometió en el acto de adjudicación, y no cualquier otra circunstancia o voluntad, la que privó a la reclamante de la posibilidad de consolidar su derecho de acceso a la plaza vacante, que sin la intervención administrativa se habría producido de forma muy probable o casi segura con fecha 1 de septiembre de 2019.

 

CUARTA.- Cuantía de la indemnización.

 

I. Admitida la efectividad del daño patrimonial, y establecida su relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público educativo, procede analizar la valoración del daño producido y la cuantía de la indemnización.

 

El reclamante solicita una indemnización que en global asciende a 21.400 euros, y que “se cuantifica de la siguiente forma”:

 

-13.500 euros en concepto de “diferencia de percepción salarial existente entre el nombramiento que se hubiera llevado a cabo si se hubiera cumplido la legalidad, y el que se efectuó por mor de una resolución ilícita”.

-7.500 euros en concepto de “daños morales”.

-400 euros en concepto de “gastos de defensa jurídicos soportados en el proceso administrativo y judicial”. 

 

II. La indemnización en concepto de “daños morales” no procede debido a que se solicita de forma genérica, sin acreditar la efectiva realidad de dichos daños. En este sentido se ha pronunciado nuestro Dictamen núm. 326/2015: 

 

“Tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado y este Consejo Jurídico, moderan la exigencia de la actividad probatoria en el supuesto de daños morales, pero esta moderación no puede confundirse con la omisión de cualquier actividad con dicha finalidad. Todo ello con independencia de la satisfacción moral que para la propia reclamante habrá razonablemente implicado el reconocimiento por sentencia judicial de su razón, frente a la que sostenía la Administración (Dictamen del Consejo de Estado 965/1999).

Al respecto, la STSJ Andalucía, sede Granada, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 diciembre 2010, señala la improcedencia de indemnizar en concepto de daño moral cuando su invocación se realiza por el actor de forma genérica, pues no existen entonces referencias objetivas que determinen la valoración de afecciones como ansiedad, desasosiego, incertidumbre o conceptos similares, difícilmente valorables, pero que aun así pueden serlo si se hace convenientemente por referencia a padecimientos o realidades materiales afectadas, pero no en forma genérica como ha efectuado el actor y eso en correspondencia con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.002 :´La prueba de los daños morales es necesaria para que exista la obligación de indemnizar por parte de la administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.001)´.

De hecho, el Tribunal Supremo, Sección 4ª de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de 13 de mayo de 1991, considera que no puede ´identificarse el daño moral con el hecho de no obtener una plaza aun cuando por una Sentencia se resuelva en definitiva a favor de quien creía que debía ser seleccionado; no afectando a la esfera de los sentimientos afectivos, el derecho al honor, a la dignidad o al prestigio personal el no obtener una plaza sacada a concurso por la Administración´.

A la luz de dicha doctrina y dada la genérica formulación de la pretensión indemnizatoria en este punto, se coincide con la propuesta de resolución en que no procede reconocer cantidad alguna por tal concepto”.

 

III. La indemnización en concepto de “gastos de defensa jurídicos soportados en el proceso administrativo y judicial” también debe ser desestimada debido a que, como señala la propuesta de resolución, se trata de gastos procesales que tienen como vía específica de resarcimiento la condena en costas. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Consejo Jurídico, así el referido Dictamen núm. 326/2015 señala:

 

“Respecto de los gastos consistentes en honorarios de perito judicial y por representación y defensa en juicio, se coincide con la propuesta de resolución en que, tal como reiteradamente ha manifestado este Órgano Consultivo (por todos, Dictámenes 114/2005 y 246/2012), no pueden ser acogidos, entre otras razones porque, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de noviembre de 1998 (Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo), los honorarios satisfechos a un letrado ´no pueden identificarse, en modo alguno, con el requisito del daño efectivo anudable a toda reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, pues, aun cuando la vía jurisdiccional terminase acogiendo las tesis de los recurrentes, no convierte en daño indemnizable el pago o gasto de aquellos honorarios y derechos profesionales, toda vez que la simple anulación de resoluciones en vía administrativa, o contencioso-administrativa, no pres upone derecho a indemnización cuando los Tribunales no estiman temeridad alguna en el comportamiento de las Administraciones autoras de los actos a efectos de una condena en costas(...)camino para el resarcimiento de los daños, o gastos causados, por razón de intervención de tales profesionales en los procesos de revisión jurisdiccional de los actos administrativos que en definitiva se declaran nulos´; razones que llevan a concluir que la interesada tendría el deber jurídico de soportar estos gastos”.

 

IV. La indemnización solicitada por el reclamante en concepto de “diferencia de percepción salarial existente entre el nombramiento que se hubiera llevado a cabo si se hubiera cumplido la legalidad, y el que se efectuó por mor de una resolución ilícita” asciende a 13.500 euros.

 

Sin embargo, la liquidación practicada por la Sección de Nóminas y Seguridad Social de la Dirección General de Recursos Planificación Educativa y Evaluación asciende a 27.538,73 euros. Esta cuantía se corresponde con la variación en su nómina de haberes: “Para dar cumplimiento a la Orden de 2 de septiembre de 2020 de la Consejería de Educación y Cultura procede dar de alta y cese en la Seguridad Social y abonarle el periodo reconocido del 1 de septiembre de 2019 al 31 de agosto de 2020 a jornada completa en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas. Este periodo modifica al que se adjudicó del 1 de septiembre de 2019 al 31 de agosto de 2020 en jornada parcial de 7 horas”.

 

La propuesta de resolución reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración y reconoce (antes de la correspondiente actualización) una indemnización por dicha cuantía de 27.538,73 euros. Y dado que la cuantía global solicitada por el reclamante asciende a 21.400 euros, podría considerarse que no se respeta el principio de congruencia debido a que la Administración concede una indemnización superior a la solicitada (6.138,73 euros de más). No obstante, considerando que la referida cuantía que practica la Sección de Nóminas y Seguridad Social de la Dirección General de Recursos Planificación Educativa y Evaluación es la que se corresponde realmente con la diferencia retributiva entre el puesto que debió obtener y el que realmente se le asignó, y considerando que la Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 2 de septiembre de 2020 acuerda “instar a la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos para que se inicie de oficio, mediante la correspondiente propuesta, el procedimiento de responsabilidad patrimonial”, puede considerarse que dicha Dirección General debe atenerse al importe real de la reiterada diferencia retributiva, sin estar limitada  por lo señalado erróneamente por el reclamante.

 

V. Nuestro Dictamen núm. 144/2019 señalaba que: “Como de forma reiterada ha sostenido el Consejo Jurídico en las ocasiones en las que ha dictaminado sobre reclamaciones similares a la presente, en las que la indemnización pretende resarcir a la interesada por la pérdida de haberes derivada de una actuación u omisión administrativa, es necesario traer al procedimiento información acerca de la vida laboral de la reclamante y sobre la eventual percepción de prestaciones por desempleo, en orden a determinar si durante el período de tiempo a que se refieren tales haberes aquélla realizó otros trabajos retribuidos o recibió prestaciones o subsidios incompatibles con la indemnización. De ser así, el importe de esta última habría de reducirse con el de tales percepciones económicas en orden a evitar un enriquecimiento injusto”.

 

Por lo tanto, de conformidad con dicha doctrina, deberá quedar acreditado en el expediente que, durante el período al que se refieren las retribuciones objeto de indemnización, el reclamante no realizó otros trabajos retribuidos o recibió prestaciones o subsidios incompatibles con la indemnización.

 

VI. La referida cuantía de 27.538,73 euros (calculada con referencia al periodo en el que la lesión se produjo) debe actualizarse a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la LRJSP. La propuesta de gasto y el documento contable ADOK preliminar elaborados por la Consejería de Educación recogen una actualización, “según el Índice de Garantía de Competitividad, de la cantidad propuesta”, por importe de 550,77 euros. Por lo tanto, la propuesta de gasto que se remite a la Intervención General para su fiscalización previa asciende a 28.089,50 euros (27.538,73 euros en concepto de principal más 550,77 euros en concepto de actualización).

 

A la referida cantidad de 28.089,50 euros, como señala la propuesta de resolución, se le habrán de aplicar las retenciones fiscales por percepción de rentas del trabajo que legalmente correspondan (dichas retenciones, por IRPF y Seguridad Social, se habrían practicado en el caso de que la ahora reclamante hubiera estado prestando servicios y hubiera recibido la referida cantidad como salario).

 

VII. De conformidad con lo expuesto, el informe de fiscalización previa de la Intervención General señala que “consta en el expediente documento contable ´ADOK´ … por dicho importe [28.089,50 euros], que acredita la existencia de crédito adecuado y suficiente para sufragar el gasto que supone el reconocimiento de la mencionada indemnización” y que “no obstante, sobre la cantidad principal establecida habrá de procederse a retener las cantidades que correspondan en su caso, por IRPF y cotización obrera a la Seguridad Social, para su posterior ingreso en la Agencia Estatal de Administración Tributaria y en la Tesorería General de la Seguridad Social”, concluyendo que “de acuerdo con lo anterior, se fiscaliza de conformidad el expediente remitido así como el gasto propuesto”.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.-Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución por la que se estima la reclamación de responsabilidad patrimonial, de conformidad con lo expuesto en la Consideración Tercera.

 

SEGUNDA.-Igualmente, se dictamina favorablemente la cuantía de la indemnización reconocida al reclamante, de conformidad con lo expuesto en la Consideración Cuarta.

 

TERCERA.-Debe completarse el expediente dejando constancia en el mismo de todas las actuaciones que en orden a la notificación del trámite de audiencia se hayan realizado antes de la notificación edictal, de conformidad con lo expuesto en la Consideración Segunda.

 

Asimismo, debe quedar acreditado en el expediente que, durante el período al que se refieren las retribuciones objeto de indemnización, el reclamante no realizó otros trabajos retribuidos o recibió prestaciones o subsidios incompatibles con la indemnización, de conformidad con lo expuesto en la Consideración Cuarta.

 

No obstante, V.E. resolverá.