Dictamen nº 326/2022

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 27 de julio de 2022 (COMINTER 221155), y varios discos compactos (CD) con entrada en este Consejo Jurídico el 29 de julio de 2022, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X y otros, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2022_253), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2018 D.ª X formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional.

 

En ella expone que es la hija de D. Y, que falleció el 30 de abril de 2017 en el Hospital General Universitario Reina Sofía (HGURS) de Murcia por la deficiente asistencia que se le dispensó, cuando tenía 75 años.

 

Añade que también están legitimados para formular la solicitud de indemnización su madre, D. Z, su hermano, D. P, y su tío, D. R. Asimismo, señala que ella actúa en nombre y representación de su hijo menor S y que su hermano lo hace, a su vez, en nombre y representación de su hija menor T.

 

Seguidamente, expone que su padre sufrió un accidente de tráfico el 29 de abril de 2017 y que el Servicio de Emergencias 112 tuvo conocimiento del accidente a las 22:29 horas, ocurrido en la Calle Mayor de la pedanía murciana de Puente Tocinos y que se activó el protocolo correspondiente. Destaca que en el parte que emitieron los miembros del equipo de la ambulancia se recoge que la llamada de aviso se recibió a las 22.30 h. No obstante, manifiesta que el vehículo de asistencia no llegó al lugar de los hechos hasta las 23:05 h aproximadamente.

 

También explica que el médico y el enfermero le realizaron un examen preliminar y que lo trasladaron al HGURS, donde ingresó a las 23:14 h.

 

A las 23:21 h se hizo una petición normal de estudio radiológico de la columna dorsal y de la columna lumbosacra. A las 00:23 h del 30 de abril se pidió una analítica y a las 00.50 se hizo el primer control asistencial en el Servicio de Urgencias. La interesada destaca que, por tanto, su padre permaneció en el pasillo de ese Servicio más de hora y media sin que se le hubiese atendido.

 

Añade que a las 00:45 se le extrajo sangre para realizarle pruebas pretransfusionales y que 9 minutos más tarde se hizo una solicitud urgente de gasometría y veno-ion lactato. A las 00:59 se solicitó da modo normal una prueba radiológica de tórax.

 

Relata, asimismo, que se le comenzó a transfundir sangre a la 01:15 h, que concluyó 15 minutos más tarde, y que a la 01.50 se le practicó una segunda transfusión, que finalizó a las 2.00 h porque el paciente falleció.

 

A continuación, la reclamante destaca que en el informe de alta en urgencias se apunta como diagnósticos la fractura inestable de la pelvis, un foco de sangrado activo adyacente a la rama isquio-pubiana izquierda y el engrosamiento del espacio pararrenal posterior derecho.

 

De igual modo, resalta que en el informe de la autopsia se considera “la existencia de un mecanismo de muerte violenta: consistente en traumatismo abdominal y pélvico con fracturas múltiples y hemorrágicas en cavidad abdominal y en pelvis secundarios a accidente de tráfico”, y que se concluye que la causa fundamental de la muerte fue un “Politraumatismo abdominal y pélvico con fracturas pélvicas, rotura vesical, hemoperitoneo. Shock hipovolémico hemorrágico postraumático”.

 

Por otro lado, advierte la interesada que presenta un informe pericial realizado el 3 de enero de 2018 por el Dr. D. U, miembro de la Sociedades Españolas de Traumatología Laboral y de Medicina de Urgencias y Emergencias y valorador del Daño Corporal.

 

En este sentido, resalta que en informe se concluye que no se le prestó al paciente una asistencia correcta ya que no se efectuó un triaje correcto y que no se actuó conforme con lo dispuesto en el protocolo ABCDE.

 

También considera que se debió haber hecho una ECOFAST y solicitado las pruebas radiológicas con prioridad inmediata y no normal. Asimismo, opina que se debió haber estabilizado provisionalmente la pelvis del accidentado desde que se le trasladó en la ambulancia.

 

Agrega que las constantes vitales que presentaba el paciente hacían pensar que sufría un shock, que es un cuadro de emergencia, y que se le tuvo que haber diagnosticado en un quirófano en menos de 25 minutos. Es decir, si llegó al HGURS a las 23:14 h, antes de las 23:40 h.

 

Por tanto, entiende que el diagnostico que se realizó a las 00.50 h fue tardío y que se emitió un diagnóstico equivocado porque no se detectó la pérdida de sangre que sufría el paciente. Añade que también se equivocó el tratamiento porque no se ordenó una actuación de urgencia ante la gravedad del accidente ni se solicitaron con ese carácter inmediato las pruebas que hubieran permitido detectar de manera prematura las lesiones que sufría.

 

Así pues, resulta evidente que se infringió la lex artis ad hoc porque no se adoptaron los medios de diagnóstico de los que disponía el HGURS y que resultaban razonablemente exigibles atendidas las circunstancias del caso.

 

Finalmente, considera que se incurrió en una pérdida de oportunidad porque, si se hubiese aplicado el protocolo ABCDE, se podría haber evitado el fallecimiento del accidentado, dado que sus lesiones eran graves pero no mortales de necesidad. Entiende que su situación era reversible y que una asistencia correcta hubiera reducido el 20% de probabilidad de muerte hasta el 4,8% del arco de mortalidad.

 

La reclamante señala que, debido a la muerte de su padre, la familia ha sufrido un importante daño moral, que calcula con arreglo a lo que se dispone en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

 

Por tanto, reclama una indemnización total de 260.397,27 € con arreglo al siguiente desglose:

 

l. Para la viuda, D.ª Z, 129.111,98 €.

2. Para la hija reclamante, X, 36.880,97 €.

3. Para el hijo, D. P, 36.888,99 €.

4. Para el hermano, D. R, 15.733,23 €.

5. Para el nieto S, 20.738,18 €.

6. Para la nieta T, 21.043,92 €.

 

Acerca de los medios de prueba de los que pretende valerse, la interesada solicita que se recabe el informe preceptivo del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa la lesión y el informe de la Inspección Médica. De igual modo, que se incorpore al procedimiento el informe pericial que adjunta y las copias de los siguientes documentos que también aporta: Del acta de declaración de herederos, en la que se insertan, a su vez, copias del Libro de Familia y del certificado de fallecimiento de su padre; del informe del alta en el Servicio de Urgencias del HGURS el 30 de abril de 2017 y de otros informes clínicos, del informe de autopsia fechado el 24 de mayo de 2017 y del informe pericial ya mencionado.

 

Por otro lado, acompaña las copias de otros dos documentos.

 

El primero es un certificado expedido 7 de julio de 2017 por el Subdirector General de Emergencias de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en el que reconoce que a las 22:28 h del 29 de abril de ese año se recibieron en el Servicio de Emergencias 112 varias llamadas en las que se informaba del accidente de tráfico sufrido por los conductores de dos motocicletas en la pedanía murciana de Puente Tocinos.

 

El segundo es un informe de asistencia elaborado, el 4 de octubre de 2017, por el Director Médico de la Gerencia de Emergencias 061 de Murcia, de cuya lectura se deduce que la llamada de aviso se recibió el citado 29 de abril a las 22:28 h y que el traslado del accidentado al centro hospitalario finalizó a las 23:43 h.

 

Por último, adjunta un documento privado en el que los familiares del fallecido, que se relacionaron con anterioridad, confieren su representación a favor de D.ª X les represente en el presente procedimiento.

 

SEGUNDO.- Una Asesora Jurídica del Servicio Murciano de Salud solicita a la reclamante compareciente, el 21 de febrero de 2018, que acredite la representación con la que dice intervenir en nombre de sus familiares mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia.

 

De igual modo, le solicita que acredite las legitimaciones activas de D. R y de S y T por medio de los certificados de convivencia y de los Libros de Familia correspondientes.

 

No obstante, y con respecto de las dos últimas personas citadas, le recuerda que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.2 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, los nietos sólo “tienen la consideración de perjudicados en caso de premoriencia del progenitor que fuera hijo del abuelo fallecido”.

 

TERCERO.- La reclamante interviniente presenta el 9 de marzo de 2018 un escrito con el que acompaña una copia de la escritura del apoderamiento conferido a su favor por sus otros cinco familiares interesados, es decir, D.ª Z, D. P, D. R, S y T.

 

Asimismo, aporta copias de tres libros de Familia para acreditar que D. R era hermano del fallecido, que S es hijo de la propia reclamante actuante, es decir, de D.ª X, y que T lo es de D. P.

 

CUARTO.- La solicitud de indemnización se admite a trámite el 11 de abril de 2018 y dos días más tarde se solicita a la Dirección Gerencia del Área de Salud VII-HGURS y a la Gerencia de Emergencias Sanitarias 061 que remitan copia de las historias clínicas del paciente fallecido de las que respectivamente dispongan y los informes de los facultativos que lo asistieron.

 

QUINTO.- El 23 de abril se recibe la historia clínica demandada a la Gerencia de Emergencias Sanitarias 061 y la Carta de llamadas del Centro Coordinador de Urgencias (CCU), de la que se puede deducid la secuencia horaria de la asistencia que se le prestó al accidentado.

 

Por otra parte, se informa que no se puede facilitar el informe del médico que atendió al herido porque se encuentra en situación de incapacidad temporal de larga duración.

 

SEXTO.- El 20 de junio de 2018 se reitera a la Dirección Gerencia del Área de Salud VII-HGURS la solicitud de documentación e información que le formuló el órgano instructor del procedimiento.

 

SÉPTIMO.- El 21 de junio se recibe una copia del informe de alta en el Servicio de Urgencias del HGURS y dos informes médicos elaborados, respectivamente, por los Dres. D. V y D. W, facultativo y Jefe del citado Servicio hospitalario. En ellos se da cuenta del estado en el que se encontraba el paciente en el momento en que fue recibido en el hospital y de la posterior asistencia que se le dispensó hasta su fallecimiento.

 

OCTAVO.- El 3 de julio de 2018 se demanda a la Gerencia de Emergencias Sanitarias 061 que se aporte la grabación de las llamadas realizadas con ocasión de la citada asistencia y el informe del enfermero que participó en ella. Por otro lado, se solicita que, si el médico que atendió al paciente se ha reincorporado a su puesto de trabajo, realice el informe que se había requerido.

 

NOVENO.- El 10 de octubre de 2018 se recibe un escrito de la Directora de Gestión de la citada Gerencia de Emergencias con la que adjunta un CD que contiene las grabaciones de las llamadas que se registraron en el Centro de Coordinación de Emergencias referentes al accidente señalado.

 

También aporta el informe elaborado el 16 de julio de ese año por el enfermero del equipo de emergencias [Servicio de Urgencias de Atención Primaria (SUAP) de Santomera], D. B, que atendió al paciente accidentado. En él se expone que “Acudimos al lugar de los hechos y había dos personas heridas en la calzada. Cuando llegamos ya había otra persona, que se identificó como facultativo de Archena y que pasaba por la zona, atendiendo a los heridos y colocó (al accidentado) en posición lateral.

 

Había dos ambulancias, una concertada y nosotros. Se recogió (al accidentado) con las palas, se le pone en la camilla y se le sube a la ambulancia, se le toman las constantes, tal y como marca el protocolo.

 

El paciente estaba consciente en todo momento y hablando con el médico. Recuerdo que no había hemorragia externa alguna. Lo trasladamos al Hospital Reina Sofía en menos de 5 minutos por la distancia, no por la gravedad de la situación”. Por último, añade que durante todo el trayecto el herido estuvo hablando con plena lucidez con el médico y con él.

 

DÉCIMO.- El 19 de octubre de 2018 se envía una copia del expediente administrativo a la Inspección Médica para que se pueda elaborar el informe valorativo correspondiente.

 

UNDÉCIMO.- El 13 de mayo de 2022 se recibe el informe elaborado por la Inspección Médica con esa misma fecha en el que se exponen las siguientes conclusiones:

 

“1. D. Y sufrió un accidente de moto el 29/04/2017. Fue atendido por el SUAP-4, que lo diagnosticó de politraumatizado. Según la información aportada por el CCU, recibieron el aviso del accidente a las 22:29. A las 22:44 la ambulancia ya se encontraba en el lugar del siniestro y a las 22:57 se desplazaron hasta el HRS donde se registró su ingreso en Urgencias a las 23:14. Es decir, la ambulancia tardó 15 minutos en atender al accidentado.

 

2. En la documentación del SUAP no constan la hora de llegada al lugar del accidente ni al hospital, ni la exploración, ni la toma de constantes, ni tratamiento aplicado. De donde se deduce que no se realizó una exploración reglada, con lo que no se apreció ni la fractura inestable de cadera ni los signos indirectos de hemorragia que presentaba.

 

3. A las 23:14 queda ingresado en el Servicio de Urgencias del HRS, donde se le clasificó en el nivel III de triaje, es decir, situación urgente pero estable hemodinámicamente, y se le pautó analgesia (Enantyum y Nolotil) que favoreció la hemorragia e hipotensión. No consta en ese momento la toma de constantes ni que se iniciara fluidoterapia. A las 23:21 se le realizó la petición de Rx de columna dorsal y lumbosacra con carácter "normal".

 

4. Aunque la primera toma de constantes en la que queda indicada la hora, es a las 00:50, con una TA de 87/49, es probable que sí se hiciera una toma de constantes previa, probablemente en triaje, ya que en la historia clínica se hace referencia a una TA de 90/60, y en la solicitud del TAC se indica que el paciente estaba hipotenso.

 

5. En la exploración inicial se encontraba frío y sudoroso, con dolor a la palpación en hipogastrio y deformidad de cadera izquierda con fractura abierta (que no se describe como tal en el TAC). Sin embargo, no fue hasta las 00:40 que se realizó el TC abdominal donde se objetivó: fractura inestable de pelvis, foco de sangrado activo, sangrado en vejiga y hematoma parrarenal posterior derecho hasta región del íleo-psoas. A continuación, el paciente presentó inestabilidad hemodinámica por lo que se contactó con Traumatología y UCI, procediendo entonces a la inmovilización de cadera, transfusión y maniobras de reanimación por PCR, siendo éxitus a las 2:00.

 

6. En conclusión, hubo una mala praxis por parte del SUAP-4, que no realizó el protocolo ABCDE para pacientes politraumatizados, ni tomó las constantes ni cogió una vía. En el centro hospitalario no se realizó un correcto triaje del paciente, ya que lo que presentaba era una "emergencia" y no una "urgencia", aplicando un tratamiento no acorde con la situación, no valorándose las constantes conforme a la necesidad del caso y realizando las pruebas complementarias con una demora que contribuyeron al fallecimiento del paciente. En el caso de haber atendido al paciente con la diligencia debida, podrían haberse detectado y tratado sus lesiones, que, si bien eran muy graves, no eran mortales de necesidad”.

 

DUODÉCIMO.- El 23 de mayo de 2022 se solicita a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud que realice una valoración de los daños alegados por los reclamantes.

 

DECIMOTERCERO.- Se recibe el 29 de junio siguiente un Informe de valoración del Daño Corporal realizado por una Asesora Médica de la División Sanitaria de Aon, con sujeción al baremo que incorpora la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, ya citada, con la actualización referente al año en que se produjo el siniestro. En él se realizan las siguientes consideraciones:

 

A) Tabla 1.A.1: Perjuicio personal básico:

 

1.- Cónyuge viudo: Por más de 15 años de convivencia si la víctima tenía entre 67-80 años: 70.175 € + 1.002,50 € por cada año adicional de convivencia.

 

2.- Descendientes: A cada hijo que tenga más de 30 años: 20.050 €.

 

Por otro lado, se argumenta que no procede reconocer ninguna indemnización a los nietos reclamantes porque eso sólo se contempla legalmente en el supuesto de premoriencia del progenitor hijo del abuelo fallecido, lo que no sucede en este caso.

 

3.- Hermanos: A cada hermano que tenga más de 30 años: 15.037,50 €.

 

B) Tabla 1.C: Perjuicio patrimonial: Daño emergente: Perjuicio patrimonial básico: Cantidad por cada perjudicado: 401 €.

 

No se han ofrecido datos para calcular algún supuesto lucro cesante.

 

Por tanto, las valoraciones de los daños respectivo serían las siguientes:

 

1.- A la viuda: Un perjuicio básico de 103.257,50 € + daño emergente 401 € = 103.658,50 €.

 

2.- A cada uno de los dos hijos: Un perjuicio básico de 20.050 € + daño emergente 401 € = 20.451 €.

 

3.- Al hermano reclamante: Un perjuicio básico de 15.037,5 € + perjuicio particular de 3.759,38 € + daño emergente 401 € = 19.197,88 €.

 

La suma de las cantidades anteriores (103.658,50 + 20.451 + 20.451 + 19.197,88 €) hace un total de 163.758,38 €.

 

No obstante, se argumenta seguidamente que en este caso se incurrió en una pérdida de oportunidad, ya que de haberse realizado la atención de forma correcta, la probabilidad de supervivencia de este paciente sería del 95% (un 5% de los pacientes hubiera fallecido igualmente a pesar de haber adoptado las medidas correctamente), por lo tanto se reconoce sólo el 95% de la cuantía ya señalada, de modo que la indemnización final y conjunta que se entiende que procedería reconocer a los interesados (163.758,38 x 95%) sería de 155.570,46 €.

 

DECIMOCUARTO.- El 30 de junio de 2022 se concede audiencia a los interesados para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que crean convenientes.

 

También se les solicita que aporten un certificado de la compañía de seguros que cubría los accidentes del vehículo en que circulaba el familiar de los reclamantes en los que se informe acerca si se les indemnizó como consecuencia de su fallecimiento.

 

DECIMOQUINTO.- La reclamante interviniente presenta un escrito el 13 de julio siguiente con el que adjunta un certificado expedido ese mismo día por un delegado de --. En ese documento expone que no se ha abonado ninguna indemnización a los interesados porque el seguro no cubría el riesgo de accidente del conductor.

 

DECIMOSEXTO.- Con fecha 26 de julio de 2022 se formula propuesta de resolución estimatoria, en parte, al haberse acreditado la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, concretamente la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento anormal del servicio sanitario regional y los daños morales por los que se reclama, así como sus respectivos caracteres antijurídicos.

 

No obstante, se propone desestimar las solicitudes de indemnización formuladas en nombre y representación de los nietos del fallecido, S y T, ya que no ostentan la categoría de perjudicados y carecen, por ello, de la necesaria legitimación activa para interponer alguna acción de resarcimiento.

 

Por último, se propone valorar el daño a indemnizar en la cuantía total de 152.279,05 € (98.475,58 € para la viuda, 19.428,45 € para cada uno de los hijos y 14.946,57 € para el hermano del fallecido), actualizada en los términos establecidos legalmente.

 

En este sentido, se argumenta en el último Considerando de la propuesta de resolución que aquí se analiza que, para efectuar la valoración anterior, se debe partir de la realizada por la correduría del SMS, ya expuesta, y tomar en consideración la Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de actualización de las cuantías para ese año, en concepto de perjuicio personal básico.

 

Así, de acuerdo con lo establecido en la tabla 1.A, “correspondería a su viuda 103.658,50 euros (70.175 € por más de 15 años de convivencia si la víctima tenía entre 67-80 años + 1.002,50 euros por cada uno de los 33 afias adicionales de convivencia) y a cada uno de los hijos del paciente (que tienen más de 30 años) la cantidad de 20.050,00 euros. Por su parte, de conformidad con la misma tabla, al hermano (del fallecido) (de más de 30 años) le correspondería una indemnización de 15.037,50 euros A esta cuantía habría de sumarse, como perjuicio patrimonial básico, 401,00 euros por cada perjudicado, conforme a la tabla 1.C, ya que tampoco se ha acreditado por los reclamantes el abono de los gastos de funeral o la existencia de un lucro cesante conforme a las normas establecidas en la Ley 35/2015.

 

No se ha acreditado por los reclamantes que concurre alguna de las circunstancias que se indican en la tabla 1.B de la mencionada resolución, a excepción de D. R, quien es perjudicado único en su categoría, por lo que le correspondería un incremento del 25% de la indemnización. Ahora bien, dado que dicho incremento no fue solicitado por el perjudicado, no corresponde su abono a éste, limitándose la indemnización, en su caso, a los 15.733,23 euros solicitados.

De conformidad con lo expresado en la valoración de la correduría de seguros, las cuantías mencionadas deberán reducirse en un 5%, atendiendo al concepto de pérdida de oportunidad (y) actualizarse de conf01midad con el artículo 34.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”.

 

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante un escrito y varios CD recibidos en este Consejo Jurídico los días 27 y 29 de julio de 2022, respectivamente.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

 

I. La reclamación por daño moral se ha formulado por cuatro personas interesadas que son la viuda, los dos hijos mayores de edad y el hermano mayor del paciente fallecido, según se deduce del contenido del expediente administrativo.

 

Por otra parte, también se constata que se ha interpuesto la acción de resarcimiento en nombre y representación de los dos nietos del paciente fallecido, pero como ya advirtiera en su momento el órgano instructor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.2 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, estas personas no pueden reclamar en concurrencia con sus propios padres, por lo que carecen de la legitimación activa necesaria para formular una solicitud de indemnización. Debido a esta circunstancia, procede desestimar la reclamación respecto de estos últimos interesados.

 

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

 

 II. En relación con el requisito del plazo, el artículo 67.1 LPACAP establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

 

 En este caso, el fallecimiento del familiar de los reclamantes se produjo el 30 de abril de 2017 y la solicitud de indemnización se presentó el 15 de enero del año siguiente, de forma temporánea, por tanto, ya que se ejercitó dentro del plazo legalmente establecido.

 

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado con exceso el plazo previsto en el artículo 91.3 LPACAP. Ello ha obedecido a la necesidad de tener que esperar poco más de tres años y medio a que la Inspección Médica elaborara su informe y a tener que efectuar la valoración de los daños por los que se reclama.

 

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

 

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

 

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y desarrollados por abundante jurisprudencia:

 

 1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas.

 

 2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

 

 3. Ausencia de fuerza mayor.

 

 4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

 

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

 

 La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

 

 En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de l esiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

 

 La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencio so-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

 

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto y acerca de la determinación del quantum indemnizatorio.

 

I. Como se ha expuesto, los interesados solicitan que se les reconozca el derecho a recibir una indemnización conjunta de 260.397,27 € como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que se le dispensó a su familiar por parte del facultativo del SUAP que lo atendió después de que hubiese sufrido un accidente de tráfico. E igualmente, de los errores de triaje y de diagnóstico y de las demoras en el tratamiento que se cometieron, asimismo, en el HGURS, a donde fue trasladado con posterioridad. De hecho, no se advirtió el shock hemorrágico que sufría ni la fractura inestable de cadera que se produjo el accidentado, lo que determinó que falleciese poco tiempo después.

 

También sostienen los reclamantes que la ambulancia del citado servicio de emergencia tardó más de 30 minutos en llegar al lugar del siniestro.

 

Las imputaciones de vulneración de la lex artis ad hoc que fundamentan los reclamantes en el informe del Dr. U han sido corroboradas por completo por la Inspección Médica (Antecedente undécimo) en la Conclusión 6ª de su informe, aunque se ha acreditado que la ambulancia tardó 15 minutos en atender al accidentado y no 30, como alegan los interesados (Conclusión 1ª del informe).

 

Por esta razón, no cabe duda de que concurren todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial sanitaria, por lo que procede la estimación de la reclamación formulada.

 

II. Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede analizar la valoración del daño producido y determinar la cuantía y el modo de la indemnización.

 

Para ello se deben tomar en consideración las previsiones que se contienen en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, ya citada, y la Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, también aludida, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, vigentes durante el año 2017, que es cuando se produjo el fallecimiento del familiar de los interesados.

 

Por tanto, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:

 

A) Con respecto a la valoración del daño moral que debe percibir la viuda, se debe tener en cuenta que su marido fallecido tenía 75 años cuando murió y que estuvo casada con él más de 48 años. Este último dato se conoce gracias al Libro de Familia, porque en él se señala que el matrimonio se celebró el 28 de septiembre de 1968. Por tanto, como se ha indicado, el matrimonio duró poco más de 48 años y medio.

 

Así pues, dado que para calcular el perjuicio personal básico (Tabla 1.A) ya se toman en consideración los 15 primeros años de convivencia, se deben tener en cuenta asimismo cada año adicional de convivencia o fracción, en este caso 34 (por la fracción adicional) y no 33, como hace la Asesora Médica de la correduría de seguros.

 

En consecuencia, a la viuda se le debe reconocer un perjuicio personal básico (70.175,00 + 34 x 1.002,50 €) de 104.260 €, más un daño emergente de 401 €, lo que hace un total de 103.658,50 €.

 

B) La valoración del daño de cada uno de los hijos que realizó dicha Asesora Médica con arreglo al baremo citado es correcta. Por tanto, se les debe reconocer una indemnización a cada uno de ellos de 20.050,00 €, más un daño emergente de 401 €, lo que suma en cada caso 20.451 €.

 

C) Y también es adecuada la valoración del daño moral por el que reclama el hermano interesado, mayor de 30 años, del paciente fallecido que efectuó la Asesora Médica de la correduría de seguros. En su virtud, procede reconocerle un perjuicio personal básico de 15.037,5 €, más un perjuicio personal particular de 3.759,38 € por ser el único perjudicado de su categoría (Tabla 1.B), lo que le permite percibir un incremento del 25% de la indemnización por perjuicio personal básico, y un daño emergente 401 €. De este modo, la suma se eleva a 19.197,88 €.

 

Acerca de esta cuestión, se argumenta en la propuesta de resolución de la que aquí se trata que el perjudicado no solicitó ese incremento en la reclamación, por lo que debería limitarse la indemnización a lo que en realidad demandó.

 

No obstante, se olvida que los criterios legales de determinación de los diferentes conceptos resarcitorios resultan de aplicación necesaria salvo en aquellos supuestos en los que se deba acreditar o justificar su concurrencia, lo que no sucede en este caso.

 

En consecuencia, la cantidad conjunta con la que, por aplicación del principio de indemnidad, se debe resarcir a los interesados (103.658,50 + 20.451 + 20.451 + 19.197,88) es 163.758,38 €, que es una cuantía muy inferior a la solicitada por los cuatro primeros interesados (218.615,17 €, con exclusión de lo solicitado por los nietos), que operaría como límite máximo resarcible en aplicación del principio de congruencia.

 

Por último, conviene destacar que la Asesora Médica de la correduría de seguros considera que procede detraer de la cantidad indemnizable un 5%, puesto que se está en un supuesto de pérdida de oportunidad y la probabilidad de supervivencia de este paciente sería del 95%, puesto que un 5% de los pacientes hubiera fallecido igualmente a pesar de haber adoptado las medidas correctamente. También la Inspección Médica alude al instituto de la pérdida de oportunidad en su informe valorativo.

 

Pese a ello, hay que explicar que la doctrina de la pérdida de oportunidad supone un mecanismo alternativo a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal ruptura no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico como consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación. Es decir, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. Así lo explica la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de enero de 2012.

 

Por ello, la teoría de la pérdida de oportunidad en el ámbito sanitario implica una falta de asistencia sanitaria (diagnóstica o terapéutica) que, aunque no sea contraria a la lex artis, minora de forma antijurídica la probabilidad de haber alcanzado un resultado distinto y mejor. En estos supuestos, la responsabilidad ha de ser proporcional a la probabilidad que se perdió, y sobre esa base de debe calcular la indemnización.

 

Sin embargo, como ya se ha expuesto, en este caso sí que se produjo un mal funcionamiento del servicio sanitario regional por la comisión de infracciones manifiestas de la lex artis ad hoc. En consecuencia, no procede aplicar la teoría complementaria de la pérdida de oportunidad que se ha explicado y mucho menos ajustar el cálculo de la indemnización a las expectativas que se pudieron perder en este caso, que por cierto fueron nada menos que del 95%. De manera contraria, se debe reconocer el derecho de los reclamantes a percibir la indemnización correspondiente en toda su extensión.

 

Finalmente, conviene recordar que dicha cantidad de 163.758,38 €, ya citada se deberá actualizar según lo previsto en el artículo 34.3 LRJSP.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en tanto que se desestima, por falta de legitimación activa, las solicitudes de indemnización formuladas por los menores de edad, cuando se presentaron, S y T.

 

SEGUNDA.- Se dictamina, asimismo, favorablemente la propuesta de resolución estimatoria, en parte, de la reclamación por concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial sanitaria, concretamente una relación de causalidad adecuada entre el mal funcionamiento del servicio público y los daños morales que se alegan, cuyos respectivos caracteres antijurídicos también se han demostrado debidamente.

 

TERCERA.- Por lo que se refiere a la cuantificación de los daños por los que se reclama, debe estarse a lo que se indica en el apartado II de la Consideración cuarta.

 

No obstante, V.E. resolverá.