Dictamen nº 333/2022
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de diciembre de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Fomento e Infraestructuras (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 13 de octubre de 2022 (COMINTER 277556), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de --, por anormal funcionamiento de los servicios públicos (exp. 2022_317), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- I. El día 20 de diciembre de 2018, tiene entrada en el registro electrónico único de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM), una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. X, en nombre y representación de la mercantil “--” (en adelante, la empresa), en la que solicita una indemnización de 4.223,574,99 euros, por los daños sufridos a consecuencia de la firmeza de la sentencia número 92/2017, de 10 de marzo de 2017, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ), que declara nula la Resolución de 23 de agosto de 2011, de la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos (en adelante, “la Resolución de Transportes”), relativa a la autorización concedida a la citada mercantil para realizar movimientos de tierras e instalación de invernaderos en la zona de servidumbre de protección de costas. La citada Resolución autorizaba a la empresa la realización de dichas obras en parcelas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,10,13, 29, 32 y 174 del Polígono 19, sitas en el Paraje de los Vaqueros y La Marina de la Diputación de Cañada Gallego, término municipal de Mazarrón, descritas en el “Anteproyecto Modificado de Movimiento de Tierras e Instalación de Invernaderos en zona de Servidumbre de protección de Costas”, suscrito por técnico al efecto, y vallado de zona de pinos con malla galvanizada de simple torsión y montante de postes de acceso galvanizado con una longitud de 658 metros, indicando que esta autorización se concedía sin perjuicio de otras licencias o autorizaciones exigibles y se agregaba que no se refería a la roturación de terrenos.
II. Los hechos según el relato propio de la reclamación y la documentación que la acompaña se pueden sintetizar de la siguiente manera:
1. Durante la tramitación del expediente concluido con la Resolución de Transportes, la Demarcación de Costas del Estado había evacuado un primer informe el 31 de mayo de 2011 considerando necesario una mayor justificación ambiental de las actuaciones previstas o la justificación de su no sometimiento a evaluación de impacto ambiental, y un segundo informe, el 19 de julio siguiente, de sentido negativo a la roturación de terrenos, movimientos de tierras con terraplenes de más de tres metros e instalación posterior de invernaderos y vallado de la zona de pinos.
2. Por el lado de la CARM, el 22 de agosto de 2011 el Jefe del Servicio de Costas de la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos, de la entonces Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (en la actualidad Consejería de Fomento e Infraestructuras) emitió informe favorable a las obras precisando que no se autorizaba la roturación de terrenos puesto que no se había solicitado y porque, en todo caso, estaba vinculada a la ejecución de cultivos y plantaciones que no requerían autorización en aplicación de la legislación de costas. De acuerdo con ello, el Director General dictó la Resolución de Transportes autorizando las obras, pero indicando que se concedía sin perjuicio de otras licencias o autorizaciones exigibles y agregaba que no se refería a la roturación de terrenos.
3. Para esto último, la empresa había solicitado previamente, el 8 de marzo de 2011, la autorización para roturar 43 hectáreas. Previo informe de la Unidad Territorial correspondiente del Servicio de Gestión y Protección Forestal de 31 de marzo, por resolución de 4 de mayo de 2011 el Director General de Patrimonio Natural y Biodiversidad de la Consejería de Agricultura y Agua, autorizó el cambio de uso del suelo forestal con la condición de que se respetaran todos los pinos existentes en las parcelas afectadas, dejando la corta o no de los eucaliptos a criterio del solicitante. La autorización se emitió a “efectos medioambientales” no eximiendo al interesado de la obligación de obtener cuantas autorizaciones y licencias fueran preceptivas, especialmente en materia de costas y del organismo de cuenca, precisando que “Esta autorización estará vigente en tanto las condiciones ambientales de la zona de actuación se mantengan en la misma forma que se e xpresa en el informe transcrito”.
4. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mazarrón de 29 de septiembre de 2011 se otorgó licencia de obra mayor para la roturación de las parcelas afectadas, y por acuerdo de 6 de junio de 2013 se otorgó licencia para movimiento de tierras para abancalamiento y nivelación de la finca agrícola situada en el citado paraje, con una superficie de 61 hectáreas, a la vista de las resoluciones de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad de 4 de mayo de 2011, de la Resolución de Transportes y de la dictada por la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura el 20 de septiembre de 2011 por la que se autorizó a la empresa la ejecución del movimiento de tierras y construcción de invernaderos. Finalmente, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del citado ayuntamiento de 24 de octubre de 2013 la empresa obtuvo licencia para la instalación de invernaderos tras haber recabado antes el dictado de la resolución de la Com isaría de Aguas de 30 de septiembre de 2013 por la que se renovó la autorización concedida en 20 de septiembre de 2011.
5. Años después de haber concedido la autorización el 4 de mayo de 2011 la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, y ya roturados los terrenos, la Dirección General de Medio Ambiente, a la vista de las consideraciones efectuadas el 14 de julio de 2011 por el Servicio de Biodiversidad, Caza y Pesca Fluvial, en aquella época dependiente de la primera, se dirigió a la Secretaría General de la Consejería cuestionando su otorgamiento y para que se considerase la conveniencia de su revisión por supuesto error en la apreciación de los valores naturales concurrentes, causante de su posible anulabilidad. Tras diversos informes del mismo Servicio, del Servicio Jurídico y del Servicio de Gestión y Protección Forestal, se dictó la resolución de 12 de marzo de 2014, del Director General de Medio Ambiente, que requería a la empresa el inicio de la legalización de la actuación en el plazo de dos meses. Para ello debía presentar ante el órgano sustantivo , Ayuntamiento de Mazarrón, la documentación exigida por el artículo 85.1 de la Ley 4/2009, de 14 de mayo, de Protección Ambiental Integrada de la Región de Murcia, para remitirla al órgano ambiental, Dirección General de Medio Ambiente, con la advertencia de que el proyecto de legalización debería tener en cuenta lo previsto en el informe del Servicio de Biodiversidad, Caza y Pesca Fluvial.
La citada resolución de 12 de marzo de 2014 fue recurrida en alzada ante el titular de la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente que la desestimó por orden de 6 de noviembre de 2015. Frente a ella se interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso del TSJ, estimado en sentencia 387/18, de 5 de octubre, declarando la falta de conformidad a derecho del indicado requerimiento. En la sentencia se hacía referencia al sobreseimiento y archivo provisional de las diligencias informativas penales número 145/12, de la Fiscalía, seguidas por estos hechos.
6. Frente a la Resolución de Transportes por la que se autorizaron las obras, la Demarcación de Costas el Estado formuló el 3 de noviembre de 2011 un requerimiento potestativo previo a la interposición de recurso contencioso administrativo, requerimiento que fue rechazado por orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 16 de enero de 2012. Frente a ella interpuso el recurso número 136/2012 ante al TSJ finalmente estimado por sentencia número 92/2017, de 10 de marzo de 2017, que anuló la orden y, en consecuencia, la Resolución de Transportes. En su fundamento jurídico cuarto, contrastando las obras realizadas con las posibles a la luz de la legislación de costas viene a afirmar que “En ningún caso, se pone de manifiesto por la Administración demandada que aquella actuación de movimiento de tierra e instalación de invernaderos vinculada a una actividad agrícola venga a prestar un servicio ni que sea necesaria o conveniente para el uso d el dominio público marítimo-terrestre por lo que nos quedaría por determinar si, por su naturaleza, pudieran tener otra ubicación. La solución a la que debe llegarse es negativa, ya que del hecho que puedan realizarse en zona de servidumbre de protección cultivos y plantaciones no cabe deducir, sin más, que cualquier actuación ejecutada de carácter agrícola pudiera tener cabida en aquella zona de servidumbre de protección, si, para esta era preciso una gran transformación del terreno, con movimiento de tierras para nivelación que generan unos taludes de altura, en algunos casos, superiores a los tres metros y, a continuación, instalar unos invernaderos”.
Contra la sentencia la empresa interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo que lo inadmitió mediante auto de 7 de diciembre de 2017, deviniendo firme la sentencia. El auto fue notificado el día 22 siguiente.
7. A la vista de la firmeza de la sentencia del TSJ, el 16 de abril de 2018 el Secretario General por delegación del titular de la Consejería de Fomento e Infraestructuras dictó orden por la que se resuelve la ejecución de la sentencia, orden notificada a la empresa el siguiente día 26.
Por su parte, el Director General de Transportes, Costas y Puertos, mediante resolución de 18 de julio de 2018 requirió a la empresa la presentación del “Proyecto básico de ejecución de la restitución de los terrenos afectados a su estado anterior”, a lo que contestó la empresa haciendo constar que la citada sentencia no contiene pronunciamiento alguno de condena al margen del relativo a las costas procesales, limitándose a anular una determinada autorización por lo que “dicho requerimiento no tiene por tanto fundamentación directa en la indicada STSJ de Murcia y carece en consecuencia de eficacia”
Termina señalando la reclamación que “Sin perjuicio de la respuesta al expresado requerimiento dada por la compañía --, para el caso que por la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos o, en su caso, por el TSJ de Murcia, en sede de ejecución, se entienda que la expresada Sentencia Núm. 92/2017, de fecha 10 de marzo de 2017, ha de conducir a restituir a su estado anterior los terrenos en que se acometieron por la citada mercantil las obras de movimientos de tierras e instalación de invernaderos en la zona de servidumbre de protección, por medio del presente escrito se formula en tiempo y forma la presente reclamación de responsabilidad patrimonial”.
III. A la reclamación se unían cuatro anexos, uno de los cuales es un informe pericial de valoración de las obras e instalaciones ejecutadas en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo, redactado por un ingeniero agrónomo en noviembre de 2018, con el siguiente resumen final de valoración:
| Valoración de las instalaciones y obras ejecutadas en zona de servidumbre de protección. | 1.102.126,00 € |
| Valoración de las operaciones de desmontaje de las instalaciones y obras en Z.S.P. | 684.037,27 € |
| Valoración del lucro cesante derivado de la no explotación de las inversiones realizadas | 2.437.411,72 € |
| TOTAL | 4.223.574,99 € |
SEGUNDO.- Con escrito de 28 de febrero de 2019, el Jefe de Sección de Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Fomento e Infraestructuras comunicó a la empresa la recepción de la reclamación con fecha 20 de diciembre de 2018, el inicio de la tramitación del procedimiento, el resto de requisitos exigidos por el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y que quedaba en suspenso en tanto no se aportara determinada documentación necesaria para su tramitación (declaración de no haber percibido indemnización por los mismos hechos e indicación de si existía o no otra reclamación civil, penal o administrativa por igual motivo). La notificación se produjo el día 4 de mes siguiente.
TERCERO.- El Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería solicitó a la Subdirección General de Costas y Puertos la evacuación de su informe con escrito de 1 de marzo de 2019. Ante el silencio de dicho órgano el requerimiento se reiteró los días 20 de febrero, 3 de junio y 10 de diciembre de 2021.
CUARTO.- El 7 de febrero de 2022 se remitió el informe del Servicio de Costas dependiente de la Dirección General de Movilidad y Litoral, evacuado el anterior día 3.
En el apartado de Antecedentes reseña, entre otros, los relativos al expediente SP 147/2011, en el que consta la comunicación interior de la Dirección General de Medio Ambiente de 3 de noviembre de 2013 y el oficio de la Demarcación de Costas del Estado de 27 de diciembre del mismo año, poniendo de manifiesto las elevadas alturas de los terraplenes y su aspecto inestable, que motivaron la necesidad de un control topográfico que así lo acreditó y así se incluyó en un informe del Servicio de Costas de 18 de marzo de 2014. Igualmente se refiere a cuatro expedientes sancionadores en materia de costas seguidos contra la empresa por la ejecución de distintas obras sin autorización (Exptes. SAC 67/2011, 47/2013, 16/2014, y 36/2019). Uno de ellos, el expediente SAC 47/2011, instruido por roturación de terrenos en zona de servidumbre de protección fue archivado pero en el mismo consta que, respecto de esas obras, se siguieron las Diligencias Informativas Penales nº 154/20112 de la fiscalía con sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones el 2 de febrero de 2018.
Respecto a la lesión ocasionada como consecuencia de la anulación de la autorización la considera no admisible porque la mera anulación de una actuación administrativa elimina la antijuridicidad del perjuicio siempre que la Administración se haya movido dentro de unos márgenes razonables y razonados según la jurisprudencia. Este era el caso según el informe pues la autorización para el movimiento de tierras y la roturación exigía una interpretación del artículo 25.2 de la Ley de Costas al no tratarse de usos prohibidos en la zona de servidumbre de protección. En ejercicio de ese margen de apreciación la Administración consideró admisible la actividad solicitada y, para mayor garantía, la Resolución de Transportes precisó que se concedía sin perjuicio de otras licencias o autorizaciones legalmente exigibles, especificando que la que se otorgaba no se refería a la roturación porque no había sido solicitada. En la citada resolución se tuvo en cuenta tanto los argumentos expuestos por la Demarcación de Costas como por el Servicio de Costas de la CARM y, se justificaron de forma detallada las razones que fundamentaban la autorización señalando que se concedía sin perjuicio de otras legalmente exigibles y sin alcanzar a la roturación de terrenos por no haber sido solicitada.
En el análisis de la sentencia del TSJ 92/2017, de 10 de marzo de 2017, expone la que ésta hace de la argumentación de la Demarcación de Costas para solicitar la anulación de la Resolución de Transportes y la de la letrada de la CARM, concluyendo que los movimientos de tierras y la instalación de invernaderos no tienen cabida entre los usos prohibidos por el artículo 25.2 de la Ley de Costas, quedando por determinar si, por su naturaleza, pudieran tener otra ubicación, llegando a deducir que no porque, el hecho de que en la zona de servidumbre de protección pudieran realizarse cultivos y plantaciones no supone que, cualquier actuación agrícola estuviera permitida, si suponía una gran transformación del terreno con movimientos de tierras para nivelación, generadores de taludes de altura en algunos casos superiores a los tres metros y, a continuación, instalar invernaderos.
Por último, se refiere a la improcedencia del importe de la indemnización solicitada diciendo que las obras para las que solicitó autorización tenían un presupuesto suscrito por un ingeniero técnico agrícola en agosto de 2011 de 359.459,60 euros. Estas eran las únicas que fueron autorizadas en la Resolución de Transportes, contrastando con la petición formulada por la empresa, a la que se acompaña una gran cantidad de facturas con importes superiores a los autorizados en diferentes conceptos y sin especificar su correspondencia con el anteproyecto presentado, ni con las obras autorizadas, no justificando el importe total “estimado” de 4.223.574,99 euros que considera totalmente desproporcionado con respecto a las obras autorizadas, por lo que no procede su valoración.
El informe concluye que:
1. La Dirección General actuó de forma diligente, justificando de forma detallada la autorización otorgada, señalando que lo era sin perjuicio de otras que hubieran de obtenerse y sin referirse a la roturación de terrenos, no solicitada, y que, por estar vinculada a la realización de cultivos y plantaciones, no la exigía según el artículo 44.1 del Reglamento de la Ley de Costas.
2. La resolución anulada se enmarcaba dentro de lo que era la praxis habitual de la Administración regional como lo prueba la existencia de otros expedientes autorizando la instalación de invernaderos en zona de servidumbre de protección con informe favorable de la Demarcación de Costas.
3. La empresa había incumplido el condicionado de la autorización al ejecutar obras no incluidas en la autorización anulada, lo que pudo influir en el sentido de la sentencia.
4. La Dirección General de Transportes, Costas y Puertos es el órgano competente para exigir la restauración de la realidad física alterada por la empresa, consistente, no solo en la retirada de los invernaderos y restitución del perfil natural del terreno a la situación anterior a la ejecución de las obras, sino también en la retirada de otras como la canalización con marcos prefabricados de hormigón, los dos embalses con su correspondiente vallado y demás instalaciones, obras de pavimentación con aglomerado asfáltico de superficies no ocupadas por los invernaderos, etc.
QUINTO.- El órgano instructor acordó la apertura del trámite de audiencia mediante oficio de 1 de marzo de 2022, notificándolo a la empresa al día siguiente. La empresa presentó un escrito solicitando la suspensión del plazo para formular alegaciones el día 18 del mismo mes hasta que pudiese tomar vista del expediente, para lo que contaba con cita previa de la Consejería para el siguiente día 22.
Un representante de la empresa compareció en la sede del órgano instructor el día 22 de marzo solicitando y obteniendo copia íntegra en formato digital del expediente.
SEXTO.- El 5 de abril de 2022 tuvo entrada en el registro de la CARM un escrito de alegaciones de la empresa. Comienza exponiendo los antecedentes de la reclamación ante la que califica como versión sesgada incluida en el informe del Servicio de Costas del día 3 de febrero de 2022. A continuación, se centra en la existencia de relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño sufrido por la empresa, entendiéndola concurrente, negando que la autorización concedida supusiera el ejercicio de potestades discrecionales porque los motivos legales para su denegación ya estaban presentes en el informe de la Demarcación de Costas, previo a su otorgamiento, no tratándose por tanto de criterios interpretativos o aplicación de conceptos jurídicos indeterminados sino de lo resuelto en sede judicial. Junto con ello negaba que la revocación de la autorización se debiera al incumplimiento de las condiciones de la autorización toda vez que t al causa no había sido alegada por la Demarcación de Costas, siendo la verdadera razón de tal revocación el incumplimiento del artículo 25 de la Ley de Costas ya puesto de manifiesto previamente por dicho órgano. Por último, en cuanto al importe de la reclamación se remite al informe pericial que se acompañó inicialmente.
SÉPTIMO.- El órgano instructor formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación el día 7 de octubre de 2022. Se ampara básicamente en el informe del Servicio de Costas, que reproduce, y considera no acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, exigidos por el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
OCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó la emisión del Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, remitiendo una copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 32 LRJSP y el artículo 81.2 LPACAP.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento seguido.
I. La solicitud de indemnización ha sido interpuesta por una mercantil interesada que es la que sufre los supuestos daños patrimoniales por los que solicita una indemnización.
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos de su competencia.
II. En el supuesto sometido a consulta, la solicitud de indemnización parte de la anulación de la Resolución de Transportes, que data de 23 de agosto de 2011, impugnada sucesivamente en vía administrativa y contencioso-administrativa, recayendo la sentencia número 92/2017, de 10 de marzo de 2017, del TSJ, devenida firme como consecuencia de la inadmisión del recurso de casación decretada por auto del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2017, notificado el día 22 siguiente. Por tanto, la reclamación presentada el día 20 de diciembre de 2018 es temporánea.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien debe llamarse la atención por la lenta tramitación del mismo, causada por la demora en la evacuación del informe solicitado a la Subdirección General de Costas y Puertos (más de 2 años y 11 meses), retraso que, además, no ha contado con justificación alguna unida al expediente.
TERCERA.- La responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de un acto administrativo. Consideraciones generales.
I. En ocasiones anteriores ha manifestado el Consejo Jurídico (Dictámenes 197/02, 36/09 y 334/14 entre otros) que el instituto de la responsabilidad patrimonial nace con la finalidad de compensar a los particulares por los perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos y, traduciéndose frecuentemente el quehacer de las administraciones en la emisión de actos administrativos, una parte de los supuestos de responsabilidad patrimonial planteados tendrá su causa en la adopción de actos de tal naturaleza que posteriormente sean anulados por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico. La LPACAP da respuesta a este supuesto de hecho regulándolo de modo específico. Así en el artículo 106.4 (incardinado en el título V donde se regula la revisión de los actos administrativos) establece: "Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda rec onocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma". Por su parte el artículo 32.1, segundo párrafo LRJSP, al regular la responsabilidad patrimonial, dispone: "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".
Dichos preceptos, según reiterada jurisprudencia y doctrina que han venido analizando lo establecido en el precedente legal de aquéllos -el artículo 102.4 LPACAP-, deben interpretarse en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente para que surja el derecho a indemnización. La procedencia de ésta se determinará una vez constatada la existencia del daño o lesión patrimonial y la concurrencia de los requisitos que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad patrimonial establecen como necesarios para que aquél pueda imputarse a la Administración, lo que exigirá verificar que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas, y que sea antijurídico, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.
II. Estas exigencias o elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración han sido precisados por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado, y estaban contenidos en los artículos 139 y siguientes LPAC. Hoy se reiteran por los artículos 32 y siguientes LRJSP; y, en los aspectos formales, se regulan ciertas especialidades de los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y 92 LPACAP.
Así, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que constituyen los requisitos que deben concurrir para afirmar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas, los siguientes:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
III. En relación con el requisito de la antijuridicidad, como hemos dicho, la jurisprudencia ha establecido una doctrina restrictiva (tesis o doctrina del “margen de tolerancia”), iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 987), en cuyo FJ 3º se decía que " El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resol uciones administrativas.
En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.
El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución , sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orient adores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones".
Igualmente pueden traerse a colación las Sentencias del Tribunal Supremo, sentencias de 27 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3717) (rec. 556/2000), 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2779) (rec. 256/2002) y 31 enero 2008 (RJ 2008, 1347) (rec. 4065/2003), en las que se expresa que " siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio ".
La jurisprudencia ha entendido que la tesis anterior es aplicable más allá del ejercicio de potestades discrecionales. Así, la sentencia de 26 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1574) (recurso de casación 188/2009 ), proclama que, en relación con los actos que no tengan carácter discrecional, "habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda c ompelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión."
Incluso se insiste en la mencionada sentencia que "no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de ana lizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita." ".
CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.
I. En el caso sometido a consulta encontramos una actuación de la Administración de carácter favorable para la empresa que, sin embargo, fue posteriormente anulada por decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa. La sentencia que así lo dispone ha de ser ejecutada y ello puede suponer unos gastos que, junto con las ganancias no esperables en el futuro, constituyen el daño por el que se reclama.
La posible concurrencia de que el daño por el que se solicita indemnización sea individualizado y evaluable económicamente ha de admitirse de entrada. No así el de su efectividad que viene a permitir considerar a la reclamación prematura por las objeciones posibles a la consideración como daños efectivos de los debidos a los gastos de reposición de la realidad física a la situación anterior a la realización de las obras, pues su realización estaría pendiente de concretar en ejecución de sentencia TSJ 92/2017, de 10 de marzo - aspecto este sobre el que no hay información en el expediente remitido - ya que así lo interpreta la propia empresa al afirmar que la sentencia no contiene dicho pronunciamiento (Antecedente Primero II. 7), y, en cualquier caso, ante la no acreditación documental de tales labores. Ello, junto con el posible cuestionamiento de la valoración hecha en el informe pericial que se acompañó a la reclamación, sobre todo a la vista de la diferencia existente entre el presupuesto de las obras que se presentó para su autorización por la Resolución de Transportes (359.459,60 euros) y la finalmente cuantificada en el mismo, son aspectos cuya atención puede ser postergada al análisis de si en este caso hay base suficiente para considerar aplicable la doctrina del margen de tolerancia. De ser así, su conclusión liberaría del resto de consideraciones que pudieran hacerse sobre tales rasgos. Para ello debemos responder la pregunta de si el acto administrativo anulado fue dictado de manera “razonada y razonable”. De serlo, su anulación no genera la obligación de indemnizar.
II. Analizado el procedimiento en que se insertó la Resolución de Transportes se observa que la empresa, interesada en la autorización de la puesta en producción agrícola de una finca de su propiedad en la que determinadas parcelas estaban afectadas por la servidumbre de protección de costas del dominio público marítimo, presentó ante la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos, de la Consejería de la entonces Consejería de Obras Públicas y Ordenación Territorial de la CARM, una solicitud de autorización de movimiento de tierras e instalación de invernaderos el día 29 de abril de 2011 que comprendía 11,9 hectáreas, y otra, para autorización de vallado de unos pinos, el 23 de junio siguiente. Ambas eran posteriores a la presentada el 8 de marzo de 2011 ante la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, de la Consejería de Agricultura y Agua, para que se autorizara la roturación de 81,29 hectáreas de las que 43,7 tenían carácter fores tal, si bien, las que tenían tal naturaleza eran realmente 45,60, habiendo por tanto un defecto de solicitud de 1,9 hectáreas.
III. El inicio y tramitación del procedimiento refleja la dificultad que implicaba el discernimiento de los requisitos a cumplir, tanto respecto a las autorizaciones y licencias necesarias a obtener para alcanzar el fin pretendido por la empresa, como por la pluralidad de órganos que habían de intervenir, complejidad agravada por la implicación de tres Administraciones distintas: la autonómica, la estatal y la municipal. Esas dificultades aumentaron cuando en la instrucción se contó con un informe de la Demarcación de Costas del Estado contrario a la autorización de la roturación de los terrenos, los movimientos de tierras e instalación de invernaderos y el vallado de la zona de los pinos. El informe se integraba en el procedimiento tramitado por la Dirección General de Transportes, Costas y Puertos, siendo así que en él la roturación no se había solicitado como puso de manifiesto finalmente su resolución de 23 de agosto de 2011 autorizando los movimientos de tierr a y el vallado pero no la roturación por no haber sido solicitada.
Tal roturación, sin embargo, había sido autorizada por la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad por considerar que era factible el cambio de uso forestal del suelo. Sin embargo, esa circunstancia no eximía de la necesidad de contar con el pronunciamiento del órgano ambiental competente al tratarse de un área seminatural que iba a ser destinada a explotación agrícola, a tenor del requerimiento de 12 de marzo de 2014 de la Dirección General de Medio Ambiente de la CARM, parecer con el que no se entendía haber contado a pesar de la mención en la resolución de 4 de mayo de 2011 de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad dictada “a efectos medioambientales”. La posibilidad de entender sustituido el pronunciamiento del órgano medioambiental por tal mención fue finalmente descartada por la sentencia 387/2018, de 5 de octubre de 2018, del TSJ recaída en relación con el recurso interpuesto contra la Orden de 6 de noviembre de 2015 de la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de 12 de marzo de 2014 por la que se requería a la empresa el inicio de la legalización de la actuación de cambio de uso forestal a agrícola en las parcelas de su propiedad.
IV. Lo hasta aquí expuesto ha de servir de base para apreciar la complejidad de la cuestión a resolver, derivada en último término de la naturaleza y situación del terreno sobre el que se iba a actuar, sustrato de la aplicación de diferentes sectores del ordenamiento jurídico requiriendo un esfuerzo de interpretación para lograr su absoluto respeto y no incurrir en vicios que, como finalmente ocurrió con la Resolución de Transportes, pudieran invalidar las decisiones a adoptar. La consecuencia de esa invalidez, la necesidad de restauración de la realidad física a su estadio anterior, no es menos compleja dado el entramado de procedimientos seguidos y concatenados que se ven afectados.
V. Esa última complejidad estuvo expresamente reconocida en la sentencia 387/2018, ya citada. La redacción de su Fundamento Jurídico Cuarto comienza con esta frase “De los antecedentes expuestos se desprende la complejidad de la cuestión sometida a enjuiciamiento que consiste en determinar la legalidad de la resolución del Director General de Medio Ambiente de 12 de marzo de 2014. Mediante este acto se requiere a la interesada para "el inicio de la legalización de la actuación en el plazo de dos meses a contar desde la recepción de este escrito, de acuerdo con el artículo 140.1 de la Ley 4/2009". Dispone también la resolución el modo en que ha de iniciarse la legalización, que es la presentación ante el órgano sustantivo, Ayuntamiento de Mazarrón, de un documento ambiental del proyecto con el contenido establecido en el artículo 85.1 de la citada ley, y dicho Ayuntamiento cursará la documentación ante la Dirección General de Medio Ambiente, órgano ambienta l, que comunicará la fecha de recepción al interesado. Se añade que el proyecto de legalización deberá tener en cuenta lo previsto en el informe. de 14 de julio de 2011 del Servicio de Biodiversidad, Caza y Pesca Fluvial, "en relación con la adopción de medidas de restauración a su estado anterior en la franja comprendida" (ha de entenderse que se refiere a la franja comprendida entre los mojones del dominio público marítimo-terrestre y 100-150 metros hacia el interior). Se añade que del requerimiento se da traslado también al órgano municipal, competente para otorgar la licencia municipal de acuerdo con el artículo 140.2 de la citada ley, y se advierte a la interesada que, transcurrido el plazo del requerimiento de legalización sin que se haya atendido, las consecuencias son las previstas en el Capítulo IV del Título VIII de la Ley 4/2009, de Protección Ambiental Integrada de la Región de Murcia”.
VI. En momentos posteriores al dictado de la Resolución de Transportes, la propia empresa ha contribuido con su conducta a agravar la complejidad denunciada, con incumplimientos que han dado lugar a la instrucción de diversos procedimientos sancionadores (Antecedente Cuarto), haciendo ostensible la necesidad de restauración de la realidad física anterior a la ejecución de las obras.
VII. No estamos, pues, en presencia de una cuestión de solución evidente para la Administración sino todo lo contrario. El dictado de la Resolución de Transportes, finalmente anulada, estuvo precedida de los informes preceptivos según la legislación de costas aplicable en aquel momento, y no se extendió a la roturación de los terrenos que sí autorizaron el Ayuntamiento y el órgano competente respecto del cambio de uso forestal en esa fecha, aunque, haciendo este último una interpretación rigurosa de la normativa a aplicar hubiera exigido también la del órgano medioambiental en dicho momento que, según la STSJ número 387/2018, de 5 de octubre de 2018, debía ser la Dirección General de Planificación, Evaluación y Control Ambiental según el Decreto 325/2008 de 3 de octubre por el que se establecen los órganos directivos de la Consejería de Agricultura y Agua. Y para lo cual debía haber acompañado una mayor justificación desde esa perspectiva, a tenor de lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental. Ahora bien, desde esa perspectiva, incluso, no era una cuestión de resolución automática sino que exigía un nuevo esfuerzo interpretativo y así lo recogió también la citada sentencia en su Fundamento Jurídico Quinto al señalar “En el requerimiento de 12 de marzo de 2014 se argumenta que la actuación solicitada por la actora debía haberse sometido no sólo a autorización de cambio de uso forestal, sino que debiera haberse requerido por la promotora el pronunciamiento del órgano ambiental, al tratarse de un área seminatural que iba a ser destinada a explotación agrícola intensiva, según lo establecido en el Anexo II del Real Decreto Legislativo 1 /2008, de 11 de enero, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental. Y que dicho pronunciamiento hubiera correspondido al ? ?rgano ambiental, Dirección General de Medio Ambiente. Añade, no obstante, que la actuación es una actuación cuya sujeción ha de decidirse caso por caso, por lo menos, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 4/2009, de 14 de mayo, por estar incluido en los supuestos del Anexo 111 (artículo 84, B del Anexo 111 de la Ley 4/2009). Las mismas normas se citan en la Orden por la que se resuelve el recurso de alzada, haciendo referencia también al artículo 145 de la citada ley 4/2009”.
VIII. Volviendo a la causa por la que se reclama indemnización, la anulación de la Resolución de Transportes, debemos concluir que la aplicación que a su través se hizo de la normativa estuvo suficientemente razonada e implicó una interpretación razonable de la misma, a la vista de las dificultades hermenéuticas que suscitaba. Prueba de lo dicho es que la propia Demarcación de Costas, órgano disconforme con la autorización concedida, tuvo sus dudas al valorar la petición formulada por la empresa, lo que se demuestra por que hizo un primer informe en el que consideraba la necesidad de una mayor concreción en materia medioambiental para emitir su opinión, emitiendo una segunda ya contraria a la autorización de las obras tras un nuevo examen del expediente. Como bien señala la sentencia del TS de 5 de febrero de 1996, el margen de tolerancia es aplicable también cuando “[…] la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determina ción exista un cierto margen de apreciación […]. Como consecuencia se extrae que, si el dictado de la Resolución de Transportes hizo una interpretación razonable y razonada de las normas aplicables, su anulación en vía contencioso-administrativa priva de antijuridicidad el daño en que se sustenta la reclamación, debiendo ser soportado por la empresa. Esta conclusión dispensa de entrar en el análisis de los demás aspectos de posible consideración para la resolución del procedimiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada al no concurrir los requisitos legalmente exigibles para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, concretamente el requisito de antijuridicidad del daño.
No obstante, V.E. resolverá.
