Dictamen 44/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 44/00
Tipo: Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa
Consultante: Consejería de Educación y Universidades (2000-2002) (2015-2017)
Asunto: Omisión de fiscalización previa en la construcción de un Instituto de Educación Secundaria en San Javier.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. A tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), los actos que dicten las Administraciones Públicas se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido, teniendo en cuenta, que, según el artículo 42 LPAC, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. De haber seguido fielmente este mandato, el órgano competente para resolver sobre la propuesta de modificación -el órgano de contratación- era el que debía haberse pronunciado sobre el particular, acordando su continuación en caso de estimarlo procedente o su desistimiento en el supuesto contrario.
2. No parece que la posibilidad de iniciar un procedimiento como el presente haya sido pensada para que de ella hagan uso los órganos gestores. Más bien se trata de un instrumento pensado para ser empleado por los órganos de control, puesto que es a ellos a los que se refiere el artículo 32.2 RCI cuando dice "si el Interventor General de la Administración del Estado o los interventores delegados al conocer de un expediente observaran alguna de las omisiones ... lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta....". Si no es el órgano de control el que inicia el procedimiento se producen distorsiones en su tramitación puesto que, como ha ocurrido en el presente, el informe del Interventor se evacua no de oficio sino a instancia del órgano gestor.

Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Mediante convenio celebrado el 30 de diciembre de 1997 entre la Consejería de Cultura y Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos del Ministerio de Educación y Cultura (MEC), se fijaron los términos de la colaboración entre ambos para la construcción de ocho institutos de educación secundaria, entre los que se encontraba uno en la población de San Javier. En tanto que el MEC se comprometió a aportar determinadas cantidades para su financiación, la Consejería asumió la cualidad de órgano de contratación, por lo que le competía no sólo la contratación de las obras sino también la de todas las actuaciones previas necesarias para su realización, como estudios geotécnicos y redacción de proyectos. A tenor de la cláusula tercera, la construcción debía realizarse de conformidad con el Programa de necesidades que la Subdirección General de Infraestructuras de la Gerencia entregaría a la Consejería, debiendo informar dicha Subdirección favorablemente los proyectos redactados, al tiempo que se disponía que era competencia de los Servicios Técnicos de la Comunidad Autónoma la dirección de las obras, mientras que sería función propia de los Servicios Técnicos de la Gerencia la inspección y control de las obras en todas sus fases. Según lo especificado en el anexo del convenio la actuación en San Javier tendría un coste total estimado de 431 millones de pesetas (incluyendo obra, estudios geotécnicos, redacción de proyecto, y liquidación). Finalizadas las obras, serían puestas a disposición del MEC para lo que se realizaría un acto formal con la asistencia de un representante suyo para manifestar la conformidad de aquéllas con el proyecto aprobado. A partir de la entrega, los gastos de mobiliario y equipamiento, así como los de su conservacion y mantenimiento, serían de cuenta del MEC.
SEGUNDO. Para dar cumplimiento al convenio la Dirección General de Educación de la Consejería redactó, el 30 de enero de 1998, una Memoria justificativa de la contratación y, ante la premura de los compromisos adquiridos, propuso que de modo conjunto se contratasen el estudio geotécnico, la redacción del proyecto y la ejecución de la obra. Finalmente, el expediente instruido para la contratación no incluyó el estudio geotécnico que sería facilitado por la Consejería a los licitadores, según lo establecido en la cláusula 15.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pero sí la redacción del proyecto y la ejecución de la obra, con un presupuesto de adjudicación de 425.442.814 pesetas, distribuido en tres anualidades con las siguientes cuantías:
- 1998 129.800.036 pesetas.
- 1999 217.228.637 "
- 2000 78.415.141 "
Fiscalizada favorablemente la propuesta de gasto por la Intervención General el 25 de febrero de 1998, el Consejo de Gobierno, en su sesión del siguiente día 26, autorizó la contratación, por procedimiento abierto mediante concurso, de la redacción del proyecto de ejecución y de las obras de construcción de un Instituto de Educación Secundaria en San Javier, por el importe indicado.
TERCERO. Abierto el procedimiento de licitación mediante Orden de la titular de la Consejería de 11 de marzo de 1998, se presentaron 12 proposiciones de las que, tras las reuniones celebradas por la Mesa de Contratación los días 21 y 23 de abril, y 8 de mayo siguientes, propuso la adjudicación del contrato a la Unión Temporal de Empresas formada por U.S.A. y C.G.S.S.A. (el contratista). En ese sentido se dictó Orden de 8 de mayo de 1998 adjudicando el contrato por un precio total de 411.304.662 pesetas, de las que 10.440.000 pesetas correspondían a la redacción del proyecto y el resto, 400.864.662 pesetas, a la ejecución de la obra. El contrato se formalizó el día 5 de junio de 1998, con un plazo de ejecución de ocho meses a contar desde esa fecha, coincidente con la de constitución de la garantía definitiva según determinaba en su cláusula quinta.
CUARTO. El proyecto de ejecución fue presentado a la Consejería el 15 de junio de 1998. Ésta, mediante escrito de 7 de septiembre siguiente, demandó la corrección de determinadas deficiencias observadas por sus servicios técnicos relativas a la memoria, planos, mediciones y presupuesto. La supervisión definitiva del proyecto se produjo favorablemente el 4 de noviembre de 1998, siendo aprobado el mismo día y realizándose la comprobación del replanteo el día siguiente. Con fecha 30 de diciembre de ese año se aprobó la primera certificación de obra por importe de 129.800.036 pesetas.
QUINTO. El día 17 de marzo de 1999 el Director Facultativo suscribió un "Informe previo al modificado del proyecto de ejecución del Instituto de Educación Secundaria de San Javier (16+6+3 Uds.)". Ponía de manifiesto la necesidad de proceder a una modificación del contrato, derivada de la conveniencia de modificar el sistema de cimentación proyectado en virtud de los nuevos datos geotécnicos suministrados por el estudio elaborado tras las primeras excavaciones, unido a la intención de elevar la cota del edificio respecto de la rasante del terreno. Junto con ello, en la modificación se recogerían determinadas alteraciones de unidades que no tenían incidencia en el coste total de las obras. De acuerdo con este informe la modificación implicaba un incremento de 46.983.907 pesetas sobre el precio inicial del contrato (de los que 1.192.576 pesetas lo eran de la redacción del proyecto y el resto, 45.791.331 pesetas, de la ejecución de obra). El incremento, en expresión porcentual, era del 11,42.
SEXTO. Elaborado el proyecto modificado -que no obra en el expediente- fue supervisado favorablemente el 17 de marzo de 1999. Mediante oficio del 12 de abril siguiente el Secretario General de la Consejería, a la vista de la documentación que le había sido remitida, estimó que el expediente debía seguir la tramitación prevista para los supuestos de omisión de fiscalización previa por el artículo 32 del Real Decreto 2.188/1995, de 20 de diciembre, que desarrolla el Régimen de Control Interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado (RCI). A tal efecto solicitó que se incorporaran al mismo el certificado de existencia de crédito adecuado y suficiente para hacer frente al gasto y las alegaciones que pudiera formular el contratista en el trámite de audiencia. Dichas alegaciones fueron presentadas con su escrito de 27 de abril de 1999. Incorporadas al expediente junto con el documento "RC" nº 22268/99, por importe de 46.983.907 pesetas, con fecha 21 de septiembre de 1999 el Director General de Ordenación Académica y Formación Profesional formuló una propuesta para que, una vez que se realizaran las actuaciones previstas en el RCI, por el Consejero de Educación y Cultura se sometiera lo actuado al Consejo de Gobierno, para que adoptara la resolución a que hubiere lugar en orden a autorizar y disponer el gasto así como reconocer la obligación y proponer el pago de la cantidad antedicha, correspondiente a la modificación del contrato que se pretendía.
SÉPTIMO. El Director Facultativo informó el 24 de septiembre sobre la efectiva realización de las obras según venían recogidas en el proyecto modificado, así como que los precios de éste eran los mismos que figuraban en el original, salvo el de las partidas nuevas sobre los que se había extendido acta contradictoria unida a aquél. El Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería emitió su informe el 27 de septiembre llegando a la conclusión de que, aunque la actuación administrativa estaba incursa en nulidad, había generado una obligación de contenido económico para la Administración Regional que debía ser satisfecha para evitar el enriquecimiento injusto, por lo que estimaba como cauce procedimental adecuado el del artículo 32 RCI, debiendo ser sometida a la consideración de la Intervención General de la Comunidad Autónoma y, posteriormente, a Dictamen de este Órgano Consultivo.
OCTAVO. Recibido en la Intervención General el expediente, mediante escrito de 11 de octubre de 1999 requirió la documentación acreditativa de la realización efectiva de la obra, a cuyo fin, con oficio de 27 de octubre siguiente le fue remitida la certificación de las obras ejecutadas a tenor del proyecto modificado, expedida por el Director Facultativo. Posteriormente se incorporó la Orden de 16 de diciembre de 1999 que aprobaba la certificación nº 2 de las obras, por importe de 217.228.637 pesetas, y reconocía la obligación proponiendo su pago. El día siguiente, 17 de diciembre, el Interventor General emitió un informe en el que tras denunciar los incumplimientos que se observaban, estando acreditada la realización de la prestación, consideraba que no parecía conveniente instar la revisión de oficio del acto porque el importe de la indemnización correspondiente no sería inferior al propuesto. Tras la contabilización el 29 de febrero de 2000 de un nuevo documento "RC", el nº 8888.10/2000, con el importe de la certificación expedida, el 16 de junio de 2000 se incorporó al expediente la Memoria Justificativa de la omisión de la fiscalización previa elaborada por la Dirección General de Centros, Ordenación e Inspección Educativa.
A la vista de todo lo instruido, mediante oficio de V.E. de 4 de julio pasado, dispuso su remisión a este Órgano Consultivo en petición del dictamen previsto en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), con propuesta al Consejo de Gobierno para "autorizar y disponer el gasto, y reconocer la obligación con U.S.A. y C.G.S.S.A.U.T.E., correspondiente a la modificación del contrato de redacción del proyecto de ejecución y obras de construcción de un Instituto de Educación Secundaria en San Javier, por un importe adicional de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTAS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTAS SIETE PESETAS (46.983.907 pesetas) con cargo a la partida 15.03.421ª.650 del Presupuesto vigente", propuesta fechada igualmente el 4 de julio de 2000.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
La solicitud de dictamen se ha formulado en cumplimiento de lo establecido en el número 12 del artículo 12 LCJ. De acuerdo con ello se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA. Sobre el procedimiento.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión es preciso centrar la atención sobre el procedimiento seguido. Ha sido el regulado en el artículo 32 RCI. En él se inscribe el presente Dictamen, pues la propuesta a enjuiciar ha sido formulada a resultas del expediente instruido en virtud del acuerdo de 12 de abril de 1999 del Secretario General de la Consejería que expresamente lo invoca. Ahora bien, no puede olvidarse que su causa última es el informe de 17 de marzo de 1999, del Director Facultativo, proponiendo la modificación del contrato de redacción de proyecto y ejecución de obra celebrado en junio de 1998, informe que debió acompañar al proyecto modificado -que no obra en el expediente- y que supervisó favorablemente el propio técnico en esa misma fecha.
A tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), los actos que dicten las Administraciones Públicas se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido, teniendo en cuenta, que, según el artículo 42 LPAC, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. De haber seguido fielmente este mandato, el órgano competente para resolver sobre la propuesta de modificación -el órgano de contratación- era el que debía haberse pronunciado sobre el particular, acordando su continuación en caso de estimarlo procedente o su desistimiento en el supuesto contrario. No es correcto que por otro órgano distinto se adopte una decisión que, de hecho, ha supuesto alteración del régimen competencial establecido, no sólo en lo concerniente al órgano de contratación sino también respecto de otros, haciéndolos intervenir cuando, de no haber sido por el giro que provocó, no lo hubieran hecho. Nos estamos refiriendo a que si el procedimiento seguido hubiera sido el originariamente propuesto, de modificación del contrato de obra (arts. 60, 102 y 146 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas [LCAP]), siendo aquélla inferior al 20% del precio primitivo, el propio Consejo Jurídico (artículo 12.8 LCJ) no tendría competencia para emitir Dictamen, salvo que se solicitase con carácter facultativo. No ha sido así, con la consecuencia de que es competente para dictaminar pero, eso sí, circunscribiéndose a la propuesta que se le remite, lo que impide que pueda profundizar sobre aspectos básicos del expediente remitido sobre los que se hubiera extendido en el caso de que el título competencial fuera otro. No significa ello, sin embargo, que no pueda realizar apreciaciones sobre los aspectos que considere más destacados a tenor de la documentación que se le ha remitido, única que debe examinar porque, obviamente, si consta toda la que preceptivamente debe producirse en un procedimento incidental por omisión de fiscalización previa, no sería acorde con el principio de economía procesal solicitar que se completen actuaciones no imprescindibles para cumplir con el mandato legal de emisión del presente dictamen.
Debe también hacerse una mención especial al hecho de que el acuerdo del Secretario General de la Consejería, por el que se dispuso la instrucción del presente procedimiento, tampoco fue riguroso con los trámites que la normativa en vigor exige. Fue atinada la solicitud del certificado de existencia de crédito -implícitamente exigible por la naturaleza de la propuesta- mas no así la previsión de que se diera audiencia al contratista. Es una mención que debió hacerse sólo en el caso de que el procedimiento fuera para modificar el contrato, pero en el de los incidentes por omisión de la fiscalización previa ni es preceptiva ni necesaria esa audiencia, toda vez que se trata de un procedimiento "ad intra", de resolución de un defecto de tramitación para cuya resolución no se precisa actividad alguna del contratista.
Otra consideración que debe hacerse es que no parece que la posibilidad de iniciar un procedimiento como el presente haya sido pensada para que de ella hagan uso los órganos gestores. Más bien se trata de un instrumento pensado para ser empleado por los órganos de control, puesto que es a ellos a los que se refiere el artículo 32.2 RCI cuando dice "si el Interventor General de la Administración del Estado o los interventores delegados al conocer de un expediente observaran alguna de las omisiones ... lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta....". Si no es el órgano de control el que inicia el procedimiento se producen distorsiones en su tramitación puesto que, como ha ocurrido en el presente, el informe del Interventor se evacua no de oficio sino a instancia del órgano gestor.
Todo lo dicho es coherente con la propia naturaleza del procedimiento que examinamos. Se trata de un incidente que surge en el curso de otro procedimiento principal. El artículo 32.2 RCI lo deja bien claro cuando expresamente dice: "Si el Interventor ... al conocer de un expediente ... lo manifestará al que hubiera inciado aquél ...". Siendo un incidente que surge porque un interventor -él, no otro órgano- observe la existencia de la anomalía que nos ocupa, no se observa su existencia independiente del procedimiento principal. De otra manera estaríamos aceptando que la función de control interno no es ejercida en exclusiva por los órganos de intervención tal como dispone el artículo 91.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre (TRLH), sino que estaría "diluida" entre todos los órganos de la Administración autonómica. No quiere decirse con esto que la omisión de la preceptiva fiscalización no pueda ser denunciada por ningún otro órgano, pero sí que esa denuncia no debería servir para habilitar un procedimiento con el que dar solución a un problema en el que la falta de fiscalización es sólo una de las carencias observables, máxime si, como ocurre en el caso presente, lo que hay es ausencia total de procedimiento. Es por ello que en estos casos los órganos gestores deben tener especialmente presente el mandato del artículo 53 LPAC, debiendo optar por el procedimiento adecuado a la naturaleza del vicio detectado y, si es el de revisión, instarlo, evitando la tentación de hacer un uso espurio de otro que posibilita la extinción de obligaciones de pago indebidamente contraidas, hurtando su eficacia al precepto y, a la vez, generando en otro órgano el deber de emitir juicio sobre su utilización o no, con lo que -equivocadamente si así lo creen- le trasladan la responsabilidad de la decisión.
TERCERA. Sobre el tenor de la propuesta.
La propuesta que se formula al Consejo de Gobierno para autorizar y disponer el gasto, y reconocer la obligación no es la que debiera. No es competencia del Consejo de Gobierno resolver en tal sentido, sino la posibilidad de revisar el acto ilegalmente adoptado o de que el órgano gestor, no él, reconozca la obligación ilegalmente contraída, dado que, como ya dijo este Consejo Jurídico en la Consideración segunda de su Dictamen 20/98 "...el Real Decreto 2.188/1995, de 28 de diciembre, no sitúa en el Consejo de Gobierno la responsabilidad de ordenar gastos y pagos, sino que le permite conocer de la incidencia ocasionada por los órganos gestores cuando, en su actuación, han incurrido en la circunstancia de contravenir la normativa financiera pública, reconociendo materialmente obligaciones respecto a terceros con omisión del deber de someter tales actos, previamente a su adopción, a la fiscalización de la intervención para así garantizar, no sólo la legalidad de tal acto, sino también los aspectos contables y financieros que de tal legalidad emanan". Como consecuencia, deberá modificarse la propuesta para adecuarla a la naturaleza de la intervención que en el caso ha de tener el Consejo de Gobierno.
CUARTA. Sobre el fondo del asunto.
Ha de comenzar por reconocerse que se han cumplido todos los requisitos exigidos por el artículo 32.2 RCI para la tramitación del presente procedimiento, pues obra en el expediente remitido el informe de la Intervención con expresión de su opinión sobre la no conveniencia de revisar los actos generadores de las obligaciones de contenido económico, se ha acreditado la realización de la prestación por el contratista, y se ha unido la Memoria Justificativa de la omisión de la preceptiva fiscalización, por lo que estima el Consejo Jurídico que puede someterse a la consideración del Consejo de Gobierno pudiendo éste acceder a lo solicitado.
No obstante lo dicho, no puede el Consejo Jurídico dejar de manifestar su juicio desfavorable sobre las causas alegadas en la Memoria Justificativa como fundamentadoras del comportamiento seguido. No se estima justificada una transgresión de tanta envergadura de las normas procedimentales por la necesidad de cumplir en plazo con los compromisos asumidos en el convenio celebrado con el MEC, para evitar la consecuencia de que en caso de no hacerlo se hubiera podido perder la financiación aportada por él.
En cuanto a la modificación que inicialmente se propuso, y aunque no es lo que se somete a consulta, faltando documentos que permitan formar un juicio definitivo sobre la cuestión, no puede el Consejo Jurídico dejar de hacer alguna consideración sobre el particular. La primera es que estamos en presencia de lo que parte de la doctrina conoce como "reformado anticipado" aludiendo a la situación en que la modificación se ha llevado a efecto sin la preceptiva autorización por el órgano competente. En estos casos la aplicación del principio que prohibe el enriquecimiento injusto ha llevado al Consejo de Estado y a la Jurisprudencia a sostener la obligación de la Administración de abonar las obras realmente ejecutadas. Ahora bien, dado que a estas alturas resulta impropio hablar de instruir un expediente para modificar el contrato, el procedimiento a seguir para su abono debió ser el de su liquidación en el que, previsiblemente, se hubiera interpuesto reparo por la Intervención del que podría discrepar el órgano gestor y cuya resolución se encauzaría a través de lo dispuesto en el artículo 97 del actual TRLH.
En segundo lugar, de la documentación remitida surge que la causa principal de la modificación del proyecto inicial fueron las carencias del estudio geotécnico entregado por la Administración al contratista, que éste debió poner de manifiesto pues, de no ser así, la responsabilidad sería suya. Esa es la previsión de la cláusula 15.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el supuesto de que no cuestionase la suficiencia del estudio, al disponer que "... en ningún caso el contratista adjudicatario del contrato pueda amparar ni justificar su responsabilidad contractual prevenida en la cláusula 17 de este Pliego, en deficiencias del estudio geotécnico facilitado por la Administración".
En tercer lugar, sorprende que sea el mismo órgano el que proponga la modificación del proyecto y el que lo supervise, pero más aún que ambas cosas se hagan el mismo día, cuando el proceso lógico hubiera necesitado el transcurso de un lapso de tiempo entre ambas actuaciones, el requerido para que el órgano competente acordara la redacción del proyecto. Hemos dicho que sorprende esa circunstancia pero, realmente, no es así pues se trataba de formalizar algo que ya estaba ejecutado. Esta forma de actuar exige que el Consejo Jurídico llame nuevamente la atención sobre la gravedad de tales comportamientos, puesto que suponen la infracción de la prohibición expresa impuesta a la Administración y al contratista de introducir o ejecutar modificaciones en la obra sin la debida aprobación y sin la cobertura presupuestaria correspondiente, causa legitimadora de la depuración de las correspondientes responsabilidades.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA. El Consejo de Gobierno podrá conocer y resolver favorablemente el procedimiento incidental, suscitado por la omisión de la fiscalización previa del gasto que genera el pago de la certificación única, correspondiente a la modificación del contrato de redacción del proyecto de ejecución y obras de construcción de un Instituto de Educación Secundaria en San Javier, por un importe adicional de 46.983.907 pesetas, siempre que se elabore una nueva propuesta que contenga, únicamente, la autorización a la Consejería de Educación y Universidades para reconocer la obligación contraida.
No obstante, V.E. resolverá.
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