Dictamen 25/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 25/00
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Cartagena
Asunto: Resolución del contrato administrativo suscrito entre el Ayuntamiento de Cartagena y la empresa "G.P.".
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El Acuerdo Plenario de ampliación del plazo se motivaba teniendo en cuenta, además de las diversas actuaciones a llevar a cabo, la necesidad de recabar Dictamen a este Consejo Jurídico, trámite que también suscita la suspensión del procedimiento, siempre que se cumplan las formalidades previstas en el mismo, a tenor de lo establecido en el artículo 42.5, c) LPAC.
2. Estos contratos, que constituyen una forma de gestión indirecta, se rigen, según el artículo 112 del T. R. de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por RDL 781/1986, de 18 de abril, por la legislación básica del Estado en materia de contratación (LCAP), por la presente Ley y sus disposiciones reglamentarias (el artículo 112 y ss. del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales) y por las restantes normas del Estado, entre las que es de señalar la LCAP en lo no básico y en defecto de regulación específica dictada por las Comunidades Autónomas. En la modalidad de la concesión, que se caracteriza porque el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura, las prerrogativas de la Administración son más intensas, ya que los poderes de ésta (de dirección, inspección y control) exceden de las relaciones entre las partes contratantes pues, además de las sanciones pecuniarias por incumplimiento, el artículo 167 LCAP prevé la intervención (secuestro) si del incumplimiento del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios del servicio público y la Administración no decidiese la resolución del mismo. En todo caso, por razones de interés público cabe también el rescate del servicio por la Administración para gestionarlo directamente. Otro aspecto fundamental de la concesión es la propia continuidad del servicio.
3. En aplicación del pliego de condiciones, en armonía con las previsiones de la LCAP y RSCL, la actuación del Ayuntamiento ha de adecuarse, en función del grado de incumplimiento, a los siguientes parámetros:

a) Si el concesionario cometiera un incumplimiento de carácter leve, se le impondrá multas en la cuantía prevista en el pliego (artículo 31 del pliego y 132 RSCL).
b) Si el concesionario incurriera en infracción de carácter grave que pusiera en peligro la buena prestación del servicio público, la Corporación podrá, además de la imposición de multas, declarar en secuestro (intervención) la concesión, con el fin de asegurar aquél provisionalmente (artículo 30 del pliego, 133.1 RSCL y 167 LCAP).
c) Si el concesionario hubiera incurrido en infracción muy grave, además de la imposición de multas (artículo 31, en relación con el 10, del pliego), procederá la resolución contractual por las causas previstas en los apartados g) y h) del artículo 112, en relación con el 168 LCAP; en este sentido el pliego (artículo 31) prevé que las infracciones muy graves puedan llevar aparejada la resolución contractual y la caducidad de la concesión (artículo 136.1 RSCL y 30 del pliego), si bien con el requisito, para este último supuesto, de previa advertencia al concesionario, con expresión de las deficiencias que hubieran de motivarla, al objeto de su corrección en un tiempo prudencial (artículo 136.2 RSCL).
Sin embargo, la actuación municipal, a la que corresponde fiscalizar la gestión del concesionario, no se ha adecuado a esta graduación en función del desarrollo y ejecución de la concesión, habiendo pasado de "la observación" a la actuación, a través del presente expediente sancionador, con aplicación conjunta de las facultades sancionadoras y de las resolutorias, a la vista de la situación actual de deterioro en la prestación del servicio público. Por otra parte, la concesionaria, ante el posible rescate de la concesión por parte de la Administración (aparece en las noticias de prensa incorporadas al expediente en relación con el coste económico de la misma), decide mantener la gestión del servicio con un nivel de prestación deficiente, a tenor de los incumplimientos que resultan del expediente.
4. El ejercicio en un mismo expediente de la imposición conjunta y simultánea de las penalidades convenidas y la resolución contractual, tal como podría aventurarse de la lectura del último párrafo del artículo 31 del pliego, no es admisible en la medida que no pueden ser aplicadas cumulativamente las multas, la incautación de fianza y la determinación de las indemnizaciones de daños y perjuicios, que son las consecuencias propias de la resolución contractual por incumplimiento.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. El Ayuntamiento de Cartagena, mediante Acuerdo Plenario de 28 de febrero de 1994, acordó la contratación del servicio "de retirada, inmovilización y depósito de vehículos" bajo la modalidad de concesión, aprobando el anteproyecto de explotación y el pliego de condiciones técnicas y jurídico administrativas. También acordó que la forma de adjudicación del contrato de gestión de servicio público sería mediante el procedimiento de concurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 del Reglamento General de Contratación del Estado.
El pliego de condiciones técnicas, económico administrativas y jurídicas que habrían de regir el concurso (páginas 14 a 37 del expediente de contratación) recoge en su articulado, entre otros aspectos, los siguientes que se relacionan con el objeto de la consulta:
- Descripción del servicio (artículo 1): a) inmovilización y depósito de vehículos, que tiene por objeto la retirada de los indebidamente estacionados, los abandonados en vía pública, los sujetos a proceso administrativo, o los que por cualquier motivo interfieran el tráfico rodado o cualquier acontecimiento que se desarrolle en la vía pública, y el transporte y depósito de los mismos en recintos cerrados así como aquellos que, como consecuencia de catástrofes naturales o accidentes, deban ser retirados y vigilados; b) cubrirá además la instalación de discos de prohibición, vallas y otros elementos de señalización portátiles en las vías municipales, cuando el concesionario sea requerido por el Ayuntamiento y con motivo u ocasión del control y organización del tráfico municipal; c) también comprenderá la gestión administrativa del depósito de vehículos, con inclusión de la vigilancia, bajo el control de la policía municipal.
- Medios materiales e instalaciones (artículo 4.1.1). El adjudicatario habrá de disponer de los siguientes vehículos para la realización del servicio: 1 camión plataforma, 2 vehículos plataforma y 1 vehículo grúa de arrastre. Añade que todos los vehículos serán de nueva adquisición y estarán dotados de equipos mecánicos y demás accesorios para poder realizar su función. En cuanto a las instalaciones, el Ayuntamiento pondrá a disposición del concesionario el inmueble destinado a depósito de vehículos sito en la zona industrial de Cabezo Beaza. También se establece (artículo 4.3.4) que deberá presentarse un plan de conservación en donde se reflejen las revisiones periódicas de manera que en cualquier momento las grúas se encuentren en perfecto estado de funcionamiento y conservación.
- Medios humanos (artículo 4.2). Deberá disponer de personal suficiente para cumplir el horario de servicios indicado en el punto 4.3.1 (erróneamente se cita 5.3.1) del pliego, teniendo en cuenta vacaciones, turnos, etc. Los vehículos grúas dispondrán de un conductor gruísta encargado de realizar todas las funciones de enganche y arrastre, y en el depósito se encontrará el personal administrativo necesario para la gestión y mantenimiento del mismo, así como para su vigilancia. En el artículo 6 (otras prestaciones) se establece, en relación con la gestión administrativa del depósito municipal, así como su vigilancia, que deberá efectuarla el adjudicatario con un mínimo de 4 personas y con los medios materiales imprescindibles para realizar dicha prestación.
- Otras obligaciones del concesionario (artículo 8). Se estipula que, además de las genéricas que establece la legislación vigente, habrá de disponer en todo momento de los medios humanos y materiales e instalaciones previstos en el pliego y en la oferta que realice, conservar todos los elementos como instalaciones, vehículos, etc., accesorios para el buen funcionamiento del servicio así como el pago de todos los gastos que el mantenimiento lleve consigo, y cuantas otras se deriven del pliego, de la oferta del adjudicatario y del contrato que se suscriba.
- Obligaciones del Ayuntamiento (artículo 9). Entre las obligaciones del Ayuntamiento, se señala la de dirigir al concesionario en la custodia y vigilancia de los vehículos depositados en la cerca municipal.
- Condiciones económicas (artículo 11). El tipo de licitación se fija en la cantidad de 93.443.095 pesetas anuales, admitiéndose proposiciones a la baja. La forma de pago de dicho precio, cuya naturaleza jurídica es calificada de subvención, es la siguiente: el Ayuntamiento se hará cargo de la totalidad de la recaudación por arrastre y sanciones, abonando al adjudicatario el precio correspondiente del servicio (precio de adjudicación) por meses vencidos.
- Duración del contrato y de la concesión (artículo 15). El servicio tendrá una duración de quince años, si bien en los anuncios publicados en el BORM y BOE de 12 de abril y 15 de marzo, respectivamente, que convocaban el concurso, figuraba diez años.
- Sanciones por incumplimiento de la concesión (artículo 10). Se establecen, entre otras, como infracciones muy graves la prestación defectuosa o irregular de los servicios con incumplimiento de las condiciones establecidas; no utilizar los medios mecánicos establecidos; el mal estado de conservación o deterioro de los mismos; y como graves las irregularidades en la prestación de los servicios y el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social con el personal adscrito a los servicios. Las sanciones muy graves podrán llevar consigo la resolución contractual con pérdida de fianza. El artículo 31 se remite al procedimiento establecido en los artículos 133 y ss. de la LPA de 1958 (hoy derogada) para imponer las sanciones correspondientes. El artículo 31 del pliego establece límites al importe de las sanciones por incumplimientos contractuales graves y leves, sin concretarlo para las muy graves.
Además, en la Resolución convocando el concurso figuraba como criterios de selección de ofertas, el compromiso de contratación de trabajadores en paro provenientes de empresas cartageneras en crisis, de acuerdo con los puestos de trabajo a que se refiere el pliego y mejoras que pudieran ofertarse en cuanto a las obligaciones del adjudicatario, ya sea en sus aspectos técnicos o económicos.
SEGUNDO. El Ayuntamiento de Cartagena, en sesión plenaria de 28 de noviembre de 1994, adjudicó el concurso a la empresa G.P.S.L. (anterior adjudicataria del servicio de retirada e inmovilización de vehículos de la vía pública), de acuerdo con el informe técnico obrante en el expediente, al cumplir las exigencias formales requeridas en las bases y ser la mejor oferta de las presentadas, por la cantidad de 82.032.207 pts, correspondiente a la variante nº. 6 (resultado de refundir las variantes 2ª y 4ª ofertadas por el adjudicatario), aceptando las mejoras propuestas por éste. La expresada variante implica, según el informe del negociado de contratación de 22 de noviembre de 1994, obrante en la página 41 del expediente sancionador, la adquisición de dos vehículos (lo que llevaría consigo la correspondiente amortización), y la prestación de un solo turno de colocación de vallas. Los otros vehículos se sustituirían a los cuatro años.
Además de comprometerse a mantener los contratos de los trabajadores actuales del servicio que se recogen en la cláusula adicional del pliego, y contratar a otros procedentes de empresas locales en crisis, se oferta, entre otros, por citar aspectos relacionados con la consulta:
- Una mejora de las instalaciones existentes "manteniéndolas en óptimas condiciones de conservación en el período de la concesión" (página 105 del expediente de contratación).
- En cuanto al cobro de los arrastres y de las multas que los mismos conllevan -ante la inconcreción del Pliego- manifiesta que cada quince días se procederá a ingresar en la caja municipal las cantidades recaudadas por ambos conceptos, debidamente documentados en la forma que se señale por la Intervención y Tesorería Municipal (página 107 del expediente de contratación).
- En cuanto a mejoras técnicas (página 109) se ofrece la puesta a disposición de un terreno cercano al depósito municipal que permita utilizarlo como auxiliar, así como la reforma del depósito municipal de vehículos en el segundo año de la concesión. Respecto a éste se comprometen, describiendo sus características, a una valla perimetral, puertas de acceso, a su pavimentación (salvo la zona de la perrera y Medio Ambiente), y a la distribución en zonas; en cuanto a las oficinas, la zona de atención al público quedará limitada por un cerramiento de fábrica de ladrillo hueco y a prever marquesina fabricada en perfiles metálicos con cubierta formada de planchas metálicas en todas las zonas de precintos (sean municipales, judiciales, etc.) e iluminación que pasará de 12 a 24 puntos de luz (páginas 113 a 115). También se oferta como mejora la realización de un parque infantil de tráfico donde la Administración lo requiera.
Con fecha 16 de enero de 1995 se suscribe el contrato entre el Concejal Delegado de Hacienda y Contratación y D. J.M.L., en representación de G.P.M.S.L, en el que se estipula que el plazo de prestación del servicio público será de quince años. De acuerdo con las condiciones contratadas, el 1 de febrero siguiente se inician los servicios de retirada e inmovilización de vehículos y de colocación de vallas, diferiéndose la gestión del depósito municipal al 1 de abril, según actas de iniciación obrantes en el expediente. Según el acta correspondiente al 1 de febrero de 1995, el número de vehículos que se ponen a disposición municipal, para la retirada e inmovilización, son tres y para la colocación de vallas, se señala que se realizará provisionalmente por uno de los camiones plataformas hasta la entrega del nuevo vehículo por la empresa suministradora, que no excederá de un mes.
TERCERO. En cuanto a la ejecución de este contrato (folios 2 a 154 del expediente de ejecución) caben resaltar las siguientes actuaciones e informes producidos durante los años 1996, 1997 y 1998, que obran en el expediente:
1) Por parte del concesionario:
- Con fecha 11 de abril de 1996 solicita al Ayuntamiento que estime la petición de realizar el control del depósito municipal mediante la contratación de cuatro vigilantes (terminado su contrato con una empresa de seguridad), al no exigir expresamente el pliego de condiciones que se contrate con una empresa de vigilantes jurados, proponiendo en contraprestación la reducción de la subvención municipal en la cantidad de 2.001.024 pesetas. Respecto a esta petición se recaba el informe del Inspector Jefe de la Policía Local que señala, en fecha 12 de abril de 1996, que, de acuerdo con la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, la vigilancia se debería realizar por una empresa de seguridad o que la adjudicataria se constituyera para tal cometido. Posteriormente, un nuevo informe del mismo Inspector de 3 de junio de 1996 señala que la vigilancia del recinto se está efectuando por una compañía de seguridad.
- Con fecha 15 de mayo de 1997 (de registro de entrada) la Empresa concesionaria pone en conocimiento de la Corporación el grado de cumplimiento de las obligaciones ofertadas: a) la imposibilidad de realizar el asfaltado, al tener que retirarse los vehículos, lo que no es posible según la policía municipal, manifestando que lo llevará a cabo una vez efectuada la subasta de vehículos, descartando las zonas de precinto judicial y municipal, donde están estacionados permanentemente; b) el vallado se concluyó en febrero; c) el asfaltado de la entrada va a ser realizado por una empresa especializada; d) en cuanto al parque infantil de tráfico se está a la espera de que se concrete el lugar; y e) aun cuando no se encuentra entre las obligaciones, se ha realizado un pequeño inmueble de 40 m2 que se entregó a la policía municipal.
- En el escrito de 25 de junio de 1998 manifiesta la Empresa que tiene una deuda con el Ayuntamiento, en razón de las tasas a ingresar por retirada de vehículos correspondiente al año 1997, de 23.552.198 pesetas, habiendo llegado a un acuerdo verbal con el Concejal Delegado de la Policía Municipal concretado a que se vaya descontando de las cantidades concedidas por el Ayuntamiento a la contratista, hasta completar el total de la deuda. Con fecha 29 de junio de 1998 el negociado de contratación remite a Intervención esta solicitud señalando que el importe de estas tasas debería haberse ingresado por el adjudicatario por mensualidades, conforme indica el pliego. Asimismo, en fecha 22 de enero de 1999 (página 137 del expediente) se le vuelve a recordar que ha de presentar mensualmente la justificación y liquidación de ingresos de tasas en el departamento de Intervención Municipal.
2) Por parte del Ayuntamiento:
- El negociado de contratación, en fecha 19 de mayo de 1997, contrasta la información recibida del adjudicatario sobre el cumplimiento de las diversas obligaciones, recabando diversos informes municipales; entre ellos, el del Suboficial de Tráfico de la policía municipal que señala, en relación con el asfaltado del depósito, que "es cierto que existe una cantidad importante de vehículos a disposición judicial, precinto municipal y aduanas que están depositados de forma permanente a disposición de los citados organismos que no deben sacarse del depósito". Con fecha 27 de octubre del mismo año este mismo negociado elabora un informe, a petición del Concejal Delegado de Economía, en el que concluye, además de otras posibles irregularidades en el cobro de las tasas no atribuibles a la adjudicataria, que no existe incumplimiento por parte de ésta.
- El informe del ingeniero técnico industrial de 28 de mayo de 1997 pone de manifiesto sobre la ejecución de las propuestas ofertadas por el adjudicatario: a) el cerramiento perimetral no es de bloque de hormigón, ni se encuentra coronado por valla metálica de 0,50 metros de altura, sino por pequeños salientes de hierro, sobre los que se ha tendido dos vueltas de alambre; b) se ha colocado una puerta metálica nueva, pero no es de accionamiento automático como se ofertaba; c) la pavimentación del recinto es inviable por la ocupación actual de la parcela, que condiciona también la redistribución interior de zonas; d) la remodelación de la oficina se ha traducido en la colocación de un tabique que separa las oficinas de recepción. Anexo a estas oficinas, y no contemplándose entre las obligaciones, se ha realización la instalación de una estructura metálica con techo de chapa para guardar y proteger los discos de protección y las vallas; e) se ha constatado la realización de un inmueble para el uso de la policía municipal, que no se encuentra entre las mejoras ofertadas; f) respecto a la iluminación del recinto, no se detectan motivos que justifiquen la no realización de las mejoras ofertadas y, finalmente, en relación con la creación del parque infantil de tráfico, se remite al informe del ingeniero municipal de 20 de mayo de 1997, señalando que hasta el momento no se ha designado el lugar.
- Con fecha 4 de agosto de 1997 se adopta Resolución por el Concejal Delegado de Economía y Hacienda autorizando a la Policía Municipal a ordenar y dirigir el traslado de los vehículos del depósito municipal al depósito auxiliar de la Piqueta (San Félix) que el adjudicatario puso a disposición del Ayuntamiento, con el objeto de descongestionarlo.
- Con fecha 6 de octubre de 1997 y 20 de febrero de 1998 se emiten informes por la Policía Municipal en los que se manifiestan que el servicio se realiza con dos vehículos plataforma, un vehículo grúa de arrastre y un Nissan con remolque; los vehículos se encuentran en regla en cuanto a seguros e inspección técnica, así como, consultada la oficina de tráfico, no constan denuncias sobre anomalías en el funcionamiento de las grúas, ni existe queja por parte de la Jefatura. Inclusive en este último informe se señala la realización de determinados servicios que no figuran en el pliego (servicio de grúas en el destacamento de Cabo de Palos; colocación de vallas y discos durante las 24 horas incluyendo días festivos, y en situaciones no relacionadas con el tráfico).
En relación con incidencias en el servicio consta en el expediente un informe del Inspector Jefe de la Policía Local, de 1 de diciembre de 1998, (página 135 del expediente de ejecución) que señala que, según el del policía destinado a la grúa de 20 de noviembre, se habían detectado unas anomalías en el servicio de recogida de vehículos en la vía pública (la grúa nº. 2 tiene el chasis roto por lo que no es posible pasar la ITV, motivo por el cual no puede prestar servicio, y la grúa nº. 3 presenta el problema de que ningún gruísta del turno de la mañana tiene el carnet de conducir que le habilite para la retirada de vehículos con peso superior a 3.500 Kg., por lo que debido a estas anomalías quedaron los vehículos denunciados pero no pudieron ser retirados), para concluir posteriormente, según informe del mismo policía de grúa de 26 de noviembre, que habían desaparecido las anomalías detectadas y se pasaba a realizar el servicio con normalidad
3) Por parte de trabajadores y sindicatos:
- Con fecha 15 de abril de 1996 se presenta reclamación previa a la vía judicial laboral ante el Ayuntamiento de Cartagena por cuatro trabajadores de la empresa de seguridad solicitando que sean readmitidos en sus anteriores puestos de trabajo por la empresa adjudicataria.
- Constan diversos escritos dirigidos al Ayuntamiento de Cartagena por parte del Sindicato de Transportes, Comunicaciones y Mar o de la Sección Sindical (CC.OO), entre ellos el presentado en fecha 2 de junio de 1997, en el que denuncia diversos incumplimientos por parte de la empresa del pliego de condiciones, relativos a los vehículos (el camión plataforma para colocación y recogida de discos y vallas no existe); medios auxiliares (cámaras y revelado defectuosos en un porcentaje alto); medios humanos (se incumplen todos los conceptos relativos a correturnos, vacaciones, absentismo y nocturnidad); plan de conservación de vehículos (no existe prácticamente el mantenimiento y cuidado de vehículos, hay un mal servicio de retirada de vehículos, existen denuncias de la policía por no ir preparados para la recogida de vallas y discos). También señala que en dos años no se ha realizado ninguna inspección municipal y no se ha cumplido el pliego en cuanto a asfaltado, iluminación y vallado.
- Igualmente, consta un escrito de 15 trabajadores de la Empresa de fecha 29 de mayo de 1997 en el que manifiestan que no existe conflictividad laboral ni los incumplimientos con el Ayuntamiento aparecidos en los medios de comunicación. También figura en el expediente (página 68 del expediente de ejecución) un escrito presentado por trabajadores de la empresa y el delegado sindical de U.G.T que reiteran lo expuesto anteriormente.
- La Dirección General de Trabajo, a petición de CC.OO, realiza un informe sobre determinados aspectos de seguridad y salud laboral, previa visita a las instalaciones en fecha 11 de julio de 1997, extrayéndose del mismo la siguiente conclusión, en relación con las instalaciones: "...sobre este recinto no se efectúa ningún mantenimiento. No obstante para el trabajo que se realiza diariamente consistente en aparcar los coches recogidos por la grúa y sacarlos cuando son solicitados por sus propietarios, existe una pequeña zona que permite su realización con relativa comodidad, salvo aglomeración de depósitos de un determinado momento. En la zona con falta absoluta de mantenimiento, orden y limpieza están situados vehículos que llevan muchos años sin tocarse. Se debería limpiar esta zona de la chatarra que suponen los coches y de las hierbas y broza existente."
- Consta también escrito conjunto de los secretarios comarcales de U.G.T y CC.OO (página 82 del expediente de ejecución) en el que ponen de manifiesto al Ayuntamiento de Cartagena su compromiso adquirido de proteger el derecho de trabajo de aquellos trabajadores que de modo inmediato (en concreto en fecha 30/09/97) se les rescindirá su contrato de trabajo, garantizando la subrogación en el empleo si el Ayuntamiento recuperara la concesión.
También figura en el expediente (página 110 del expediente sancionador) un escrito de la Inspección de Trabajo, por el que comunica a un trabajador el acta de infracción a la Empresa G.P.M. en el que se recoge: "que en virtud de actuación inspectora practicada acerca de la empresa de referencia en los últimos cuatro meses, con requerimientos oficiales de que se abonen regular y puntualmente los salarios a la plantilla, no habiéndose efectuado hasta la fecha desde primero de año, se estima infracción a lo dispuesto en los artículos 4.2, f) y 29.1 del Real Decreto Ley 1/1995, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores".
Finalmente señalar que en fecha 13 de febrero de 1998 se constituye en el seno del Ayuntamiento una comisión especial para la investigación del cumplimiento del pliego de condiciones del servicio de la grúa municipal, en cuya reunión, de 23 de febrero de 1999, se obtiene la conclusión de que existen unas deficiencias que podrían constituir un incumplimiento grave del pliego de condiciones.
CUARTO. Con fecha 22 de julio de 1999 el Pleno del Ayuntamiento de Cartagena acuerda:
- Incoar procedimiento sancionador a la empresa adjudicataria G.P.S.L., presuntamente responsable de los incumplimientos relacionados en la comisión especial de investigación del servicio, nombrando instructor y secretario del mismo.
- Poner en conocimiento de la citada Empresa los incumplimientos relatados por dicha comisión que podrían ser calificados de infracción muy grave al pliego de condiciones, que además de la imposición de multa podría llevar aparejada la rescisión del contrato, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento que se inicia.
Previamente se había solicitado un informe al Interventor municipal, que lo emite en fecha 21 de junio de 1999 en el sentido de señalar (página 51 del expediente sancionador) las siguientes disfuncionalidades:
- Personal: No mantiene en activo el número de personas que figuraba en la oferta aceptada, según los recibos de salarios correspondientes al año 1998; figura un gerente que según la oferta inicial debía tener un coste de 2.364.972 pesetas y en 1998 tiene acreditadas percepciones de 7.019.829 pesetas, que no cuantifica por no haber aportado los correspondientes partes de liquidación e ingreso. También figura un denominado "jefe de personal" que no figura en la oferta recibida por el Ayuntamiento y cuyas retribuciones percibidas alcanzan a 7.084.502 pesetas. El número de trabajadores, en el mes de diciembre, incluidos gerente y jefe de personal, es de 16, en tanto que en la oferta aceptada debería ser de 19, excluido el jefe de personal. Tampoco cumple la concesionaria el compromiso de estar al corriente de la Seguridad Social.
- Vehículos: se aporta documentación referente a un camión portavehículos y dos tipo Nissan, de lo que concluye que no queda acreditado que se cumpla el pliego en cuanto al número de vehículos, que era de cuatro.
- Material de comunicaciones, vallas y discos: se aportan facturas de material adquirido en 1995. No se justifican gastos de mantenimiento por venir utilizando el canal municipal sin coste alguno, situación irregular que produce un enriquecimiento injusto.
- Mobiliario: no se aporta justificante. Se tiene información de que se viene utilizando antiguo material de la policía municipal.
- Suministros: los recibos satisfechos por agua no responden en casi su totalidad y en su titularidad a la empresa concesionaria.
QUINTO. Con fecha 26 de octubre de 1999 (registro de entrada) D. J.M.L., en representación de G.P.M.S.L., presenta alegaciones en relación con el Acuerdo plenario de iniciación del expediente sancionador en el sentido de señalar:
1) Se desconoce el tipo de expediente sancionador incoado, si es el derivado del pliego de condiciones o bien de otras disposiciones especiales, encontrándose, por tanto, en situación de indefensión.
2) No ha podido defenderse en la comisión especial, cuyo origen fue investigar la retirada de vehículos sin pagar tasa municipal (desde el punto de vista de la responsabilidad jurídico penal de algún miembro de la Corporación), habiéndose producido una involución de esta investigación, situándose esta empresa en el punto de mira de la misma, sin haber podido realizar alegaciones, habiéndose incumplido los artículos 30 y ss. de la Ley 30/1992.
3) Recusa al instructor del expediente por entender que es el Concejal de quien depende directamente el servicio que presta, teniendo interés político en la resolución.
Por tanto, solicita que se anulen las actuaciones seguidas por la comisión especial al sustanciarse al margen del pliego de condiciones y que se determine el procedimiento sancionador a seguir por el Ayuntamiento para depurar responsabilidades administrativas, debiendo atenerse a la Ley de Contratos del Estado y pliego de condiciones y, supletoriamente, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1996, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
SEXTO. Mediante Resolución de la Alcaldía de 9 de noviembre de 1999 se deniega la recusación del instructor, previo informe del afectado, al considerar que de éste no depende directamente el control del servicio que se presta ni ostenta éste la delegación en materia de tráfico, sin que tampoco exista interés personal en el asunto, ordenándose continuar el procedimiento.
SÉPTIMO. El instructor del expediente acuerda la apertura de un período probatorio, que comunica al interesado, consistente en la inspección ocular de las instalaciones, vehículos y demás material relacionado con la concesión por parte de este órgano y del secretario del procedimiento, acompañado de un técnico municipal, indicándose a la empresa concesionaria la necesidad de disponer para su exhibición de la documentación que se detalla, con señalamiento de día y hora para su realización (páginas 153 y 154 del expediente sancionador).
Consta en el expediente acta de reconocimiento de 10 de diciembre de 1999, acompañada de diversas fotografías, con la presencia del representante de la empresa, en la que se hace constar, entre otros aspectos:
"En cuanto al estado de las instalaciones, es éste muy deficiente, con el recinto lleno de vegetación que, en muchos casos llega a ocultar los vehículos. Excepto en la zona de los vehículos judiciales, se aprecia en los vehículos depositados la falta de multitud de elementos como faros, ruedas etc.
La pavimentación no se ha realizado, disponiendo de ella sólo en las zonas donde ya existía previamente....
La puerta de acceso no es nueva y automática, sino la misma que existía aunque reparada.
La nueva iluminación tampoco se ha llevado a cabo, disponiéndose de la ya existente también reparada. Los puntos de luz se encuentran en muy mal estado, algunos de ellos incluso están sueltos....
La valla perimetral, aunque de reciente construcción, es muy rudimentaria, de ladrillo hueco y con un pequeño cerramiento superior de alambre de espino...
No se ha procedido tampoco a la instalación de nuevas marquesinas, apreciándose una pequeña en el exterior... que ya existía antes de la concesión y otra en el interior bajo el cual se alberga un pequeño y destartalado taller que sirve de almacenamiento de vallas y discos.
En cuanto a las instalaciones para el personal, se utiliza como vestuario una pequeña y destartalada habitación de 4X4 mts, con unas taquillas estrechas, un viejo sofá y una nevera. No hay duchas, aunque sí una pequeña bañera...
El estado de orden y limpieza es muy deficiente.
En cuanto a los vehículos descritos en la concesión se nos informa por el representante de la empresa que existen tres, aunque sólo hay uno en ese momento porque los otros dos están de servicio. Se le indica que los reclame y resulta que se encuentran uno en la ITV, y otro en los talleres... Mientras tanto se examina el vehículo presente... matriculado en el 92, no válido para el transporte de vehículos, en mal estado, con rallados, abolladuras... aunque con la ITV pasada... Se nos informa por el Delegado Sindical de los trabajadores que está en muy mal estado, no llevaba frenos, y que esta misma mañana no se han realizado varios servicios porque los trabajadores se han negado a utilizarlo. Se presenta entonces uno de los otros dos vehículos... su estado es igualmente deteriorado, con las correas deshilachadas...
En relación con las vallas y discos... sólo hay unas pocas vallas -unas 30 o 40- y casi ningún disco... se encuentran en muy mal estado...
Preguntado el citado representante de la empresa sobre el servicio de vigilancia se nos informa que éste no se realiza con vigilantes jurados, sino por un solo trabajador sin esa condición, se le pide que exhiba el contrato de trabajo y resulta ser un contrato de recepcionista".
Con fecha 23 de diciembre de 1999 se presenta por la empresa concesionaria la revisión de la ITV de los vehículos, acta de acuerdo de los trabajadores, certificado de la seguridad social, remitiéndose a los restantes documentos entregados por la misma al interventor municipal.
OCTAVO. Previo acuerdo plenario del Ayuntamiento de 26 de enero de 2000 para ampliar tres meses el plazo de resolución del procedimiento que se tramita a G.P.M.S.L., el instructor del expediente formula Propuesta de Resolución (página 198) en la que señala, además de la innecesariedad de aplicar el procedimiento sancionador a las relaciones contractuales, diversos incumplimientos al pliego de condiciones y de la oferta aceptada según contrato: artículos 4, 6 y 8, en cuanto a personal de servicio; artículos 6 y 8, en cuanto a la adquisición de mobiliario; artículo 4, en cuanto a comunicaciones; artículos 6 y 8, en cuanto al agua y luz; artículos 4, 6 y 8, en cuanto a vehículos; artículos 4, 6 y 8, en cuanto a las instalaciones y servicio de vigilancia. Asimismo, se imputa al concesionario la falta de acreditación de estar al corriente de los pagos a la Hacienda Pública, habiendo incumplido reiteradamente el abono a tiempo al Ayuntamiento de las tasas cobradas, así como los constantes problemas con el personal que han desembocado en la huelga del mismo durante el mes de noviembre de 1999.
En consecuencia, propone al órgano competente:
1) Imponer a la empresa sendas sanciones de dos millones de pesetas por cada una de las ocho falta graves y muy graves (16.000.000 pts).
2) Decretar, asimismo, por las faltas muy graves, la resolución de la concesión, con la pérdida de la fianza y demás efectos prevenidos en la legislación vigente.
Notificada a la empresa concesionaria la Propuesta de Resolución, el instructor, con fecha 15 de marzo de 2000, dicta providencia declarando decaído el derecho a este trámite por parte del la mercantil, que posteriormente deja sin efecto a la vista de su escrito de alegaciones (página 233 del expediente sancionador).
NOVENO. Con fecha 13 de marzo de 2000 se presenta escrito por la empresa concesionaria en el que se realizan las siguientes alegaciones a los incumplimientos contractuales relatados en la Propuesta de Resolución (extraídas del resumen contenido en dicho escrito):
1) La caducidad del procedimiento (al haberse producido la ampliación del plazo de seis meses, una vez vencido el plazo máximo de resolución) procediendo, por tanto, que la Administración emita el correspondiente certificado y acuerde el archivo de actuaciones.
2) La Administración ha incumplido, desde casi el principio de la prestación del servicio, con el pliego de condiciones, artículos 7 y 11, consiguiendo con tal incumplimiento que la empresa adjudicataria haya tenido que realizar un gran esfuerzo para cumplir sus obligaciones fiscales, laborales e incluso con las reconocidas por el propio contrato de ejecución del servicio.
3) Improcedencia del procedimiento iniciado, sin que conste informe alguno por el órgano competente.
4) No figura estudio económico en el expediente de contratación en el que se indiquen cuáles han de ser las condiciones del servicio y partidas y cantidades asignadas a cada una de ellas; el único que consta es con un presupuesto de 93.443.095 pts, y el contrato para la ejecución del servicio se realizó con un presupuesto de 82.032.207 pts.
5) Los hechos que se imputan no son ciertos, y así le consta al Ayuntamiento, y en los supuestos en los que no se han cumplido en su totalidad las obligaciones contraídas han sido por los incumplimientos de la Administración y por la falta de toma de decisión de la misma.
6) Falta de motivación de la sanción propuesta, siendo la misma desproporcionada.
También se refiere a la coincidencia de este expediente con la interposición por parte de la mercantil de Recurso Contencioso Administrativo contra el Acuerdo municipal de revisión de precios, para concluir "en que se dicte resolución que declare la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones, o subsidiariamente que se acuerde que no se ha cometido ninguna de las infracciones que se imputan y por tanto no procede imponer sanción alguna".
Consta en el expediente un informe del instructor contraargu-men-tando a las alegaciones presentadas por la mercantil concesionaria (páginas 227 a 232).
DÉCIMO. Con fecha de registro de entrada de 4 de abril de 2000 se ha recabado de este Consejo Jurídico el preceptivo Dictamen por parte de la Iltma. Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Cartagena.
A la vista de las actuaciones reseñadas, es procedente realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter del Dictamen.
 El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en la resolución de los contratos administrativos y concesiones cuando se formule oposición por parte del contratista, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con lo dispuesto en el artículo 60.3, a) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP).
Queda acreditada la oposición de la empresa concesionaria a la propuesta de resolución contractual, a través de su escrito de alegaciones (Antecedente Noveno), obrante en la página 234 del expediente sancionador tramitado por el Ayuntamiento.
La Propuesta de Resolución, de 25 de febrero de 2000, elevada a este Consejo Jurídico contiene dos propuestas: una primera relativa a la imposición a la empresa de sendas sanciones de dos millones de pesetas por cada una de las ocho faltas graves y muy graves que se relacionan (en total 16.000.000 de pesetas), y la segunda, la resolución de la concesión por la comisión de las faltas muy graves cometidas, con la pérdida de la fianza y demás efectos prevenidos en la legislación vigente.
El Dictamen del Consejo Jurídico ha de versar, de acuerdo con el alcance de su intervención, sobre la propuesta de resolución de la concesión por incumplimiento muy grave del pliego de condiciones por parte de la empresa concesionaria, sin perjuicio de tener en cuenta cualquier otra cuestión incidental que se derive del presente expediente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento de este Órgano Consultivo.
SEGUNDA. Cuestiones Procedimentales.
1. Sobre la tramitación seguida.
El artículo 31 del pliego de condiciones, que rige la concesión, se remite al procedimiento sancionador previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, para la determinación de las sanciones graves y muy graves, por incumplimiento contractual que, para el caso de estas últimas, podría llevar consigo la resolución del contrato con pérdida de fianza y demás efectos prevenidos en la legislación vigente. El Acuerdo Plenario de 22 de julio de 1999 dispone la incoación de procedimiento sancionador, nombrando instructor y secretario, con la advertencia al concesionario de poder llevar aparejada la resolución contractual, en los términos que establece el pliego, remitiéndose al plazo previsto en el artículo 42.2 LPAC (seis meses) para dictar y notificar la resolución. Derogada la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, el procedimiento sancionador seguido por el Ayuntamiento se ha ajustado, en realidad, a lo dispuesto en la LPAC, para los procedimientos ordinarios y, sin mencionarlo expresamente, al Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que desarrolla la anterior Ley, ya que se han cumplimentado todos los trámites de ambas disposiciones: actuaciones previas; iniciación del procedimiento, con notificación a la empresa concesionaria para efectuar alegaciones; la apertura de un periodo de prueba y la propuesta de resolución, que es notificada a la empresa concesionaria.
Ésta ha puesto de manifiesto determinados defectos formales en relación con el procedimiento seguido, en sus escritos de 26 de octubre de 1999 y de 13 de marzo de 2000, que se detallan a continuación:
a) Manifiesta que "desconoce el tipo de procedimiento sancionador aplicado, si es el establecido en el pliego de cargos o se trata de un expediente sancionador derivado de otras disposiciones especiales", lo que le produce indefensión, señalando al Ayuntamiento que éste deberá ajustarse a la LCAP y al mencionado pliego de condiciones, sirviendo como legislación supletoria las normas de procedimiento establecidas en la LPAC. También señala que le ha generado indefensión el hecho de no haber sido oído en la comisión especial de investigación constituída en el seno del Ayuntamiento, que proponía el inicio del procedimiento sancionador.
Es claro que el pliego de condiciones recoge (artículo 31) que los incumplimientos contractuales del concesionario darán lugar a sanciones administrativas y que las sanciones muy graves podrían llevar consigo la resolución contractual con pérdida de fianza y demás efectos prevenidos en la legislación vigente, debiendo ajustarse al procedimiento sancionador previsto en los artículos 133 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Esta prescripción del pliego (aplicar sanciones por incumplimientos) deriva de lo dispuesto por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL), en concreto, del artículo 115.12.
Sin embargo, estas denominadas "sanciones" y su procedimiento para imponerlas (derogado el de la Ley de 1958 al que se remite), con posibilidad de resolución contractual para los supuestos de incumplimiento muy grave, han de interpretarse de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y las normas básicas del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
En primer lugar, un pliego de condiciones no puede establecer infracciones y sanciones administrativas, ya que en aplicación del principio de legalidad (artículo 25.1 CE) sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales por una Ley.
Por lo tanto, estas sanciones sólo pueden ser entendidas (así lo ha interpretado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de la Sala 3ª, de 30-10-1995) como "multas pecuniarias" o "penalidades". Resulta de interés reproducir el fundamento tercero de esta Sentencia: "la base de argumentación del actor es la de que la sanción que le ha sido impuesta ha de sujetarse a las prescripciones establecidas en la LPA para el procedimiento sancionador. El complejo de potestades que la Administración ostenta en materia contractual tiene su legitimación en el aseguramiento de los fines públicos que con la actividad contractual se pretende en cada caso alcanzar. Entre estas potestades se encuentra también la sancionadora. No siempre, sin embargo, las denominadas sanciones contractuales, tienen la naturaleza de sanciones en sentido estricto. Cuando la conducta sancionadora se produce en el seno del contrato y el efecto que de ella se deriva se encuentra previsto en el pliego de condiciones, no se está ante una sanción, en sentido estricto, sino ante el ejercicio de un privilegio de interpretación, o el de decisión ejecutiva, en un aspecto específico del contrato como es el de las "cláusulas penales". El contrato que analizamos, en el pliego de condiciones, en la cláusula 32 prevé unas denominadas sanciones para el caso de incumplimiento de la prestación del contratista, y que no son otra cosa que la transposición a la contratación administrativa de las multas pecuniarias que se contemplan en los contratos privados como cláusulas penales".
Sin embargo, no es la omisión de trámites esenciales o el incumplimiento de las garantías procedimentales lo que suscita este procedimiento, teniendo en cuenta la propia petición del concesionario de aplicar el previsto en el pliego de condiciones y, supletoriamente, la LPAC, ya que se han dado todas las garantías procedimentales previstas en la misma, como se ha expuesto con anterioridad.
Por otra parte, aun haciendo abstracción del procedimiento sancionador seguido y centrándonos en la consecuencia propuesta por el instructor de la resolución contractual, el artículo 113.1 LCAP señala que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación en la forma que se determine reglamentariamente. El Real Decreto 390/1996, que desarrolla parcialmente la anterior Ley, prevé, como trámites esenciales, la audiencia al contratista y el dictamen del órgano consultivo autonómico, cuando se formule oposición por parte del contratista. Estos trámites esenciales se han respetado en el procedimiento seguido.
En este sentido, el Consejo de Estado también se ha pronunciado (Dictamen nº. 829/97, de 8 de mayo) en el sentido de considerar discutible (aunque no ilegal) la aplicación del procedimiento sancionador para la resolución contractual en tanto que es un procedimiento concebido para aplicarlo en relaciones de supremacía (general o especial de la Administración), contemplando infracciones legalmente tipificadas y que tiene como finalidad la imposición de sanciones (también legalmente previstas).
En consecuencia, este Consejo Jurídico considera que en la tramitación del procedimiento sancionador se han respetado todas las garantías de audiencia y contradicción previstas en la LPAC (y en su desarrollo reglamentario para los procedimientos sancionadores), reiterando la aplicación supletoria de esta última Ley respecto a los procedimientos en materia de contratación administrativa, como se recoge expresamente en la LCAP (disposición adicional séptima) y señaló este Consejo Jurídico en su Dictamen nº. 69/99.
Por último, el procedimiento se inicia de oficio, con el acuerdo plenario de 22 de julio de 1999, a partir del cual han de respetarse las garantías procedimentales entre las que se halla la de audiencia al interesado, por lo que no puede estimarse la pretensión de indefensión respecto a actuaciones previas (comisión especial de investigación constituida en el seno del Ayuntamiento, en ejercicio de la potestad de autoorganización municipal) tendentes a esclarecer el estado de la concesión, ya que se habían producido con anterioridad determinadas denuncias; otra cosa distinta, a la que alude el concesionario, es que no se investigara otros aspectos puestos de manifiesto por el negociado de contratación sobre la aplicación de determinadas exenciones en las tasas por arrastres que, en ningún caso, se han imputado al concesionario en la propuesta de resolución, sin perjuicio de que dicha investigación deba seguir su curso para determinar responsabilidades, si procediere.
b) La empresa concesionaria alega la caducidad del procedimiento al haber excedido del plazo de seis meses para su resolución, de acuerdo con lo establecido en los artículos 42.2 y 44 LPAC, al haberse producido el acuerdo de ampliación de plazo (tres meses) fuera del máximo estipulado. El Pleno municipal señaló, en su acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, el plazo de 6 meses para su resolución, remitiéndose al máximo establecido en el 42.2 LPAC, que es el previsto para el procedimiento sancionador por el Real Decreto 1398/1993 (artículo 20.6).
Sin embargo, lo que discute el concesionario no es la aplicación del plazo de 6 meses al presente procedimiento sino que el Acuerdo del pleno municipal de 26 de enero de 2000 lo ampliaba al amparo de lo previsto en el artículo 49 LPAC, una vez vencido el plazo.
Veamos, el acuerdo de iniciación del denominado expediente sancionador data de 22 de julio de 1999, y el de ampliación de plazo de 26 de enero de 2000, por lo que formalmente (por cuatro días) rebasaría el máximo establecido; sin embargo, ha de tenerse en cuenta que durante la tramitación se produjo un incidente de recusación al instructor, lo que motiva la suspensión de la tramitación, según preceptúa el artículo 77 LPAC. En efecto, el escrito presentado por la empresa concesionaria en fecha 26 de octubre de 1999, recusa al instructor del expediente por la dependencia directa del servicio y el interés político en la resolución del mismo, incidente que es resuelto en sentido desestimatorio por providencia de la Alcaldía de fecha 9 de noviembre de 1999. Por lo tanto, al hallarse suspendido el procedimiento durante dicho período, es claro que el acuerdo de ampliación no fue adoptado cuando el plazo estaba vencido. En todo caso, el apartado 4 del artículo 92 LPAC establece que podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento. En el presente supuesto se está ventilando la resolución de una concesión que afecta a un servicio público de interés municipal, cuya situación de deterioro y estancamiento se desprende del expediente tramitado, encontrándose en un estado de pendencia, en función de la decisión que se adopte, tanto por parte del concesionario como por la Administración. A mayor abundamiento, la sustanciación de un expediente de estas características conlleva cierta complejidad, por las actuaciones a realizar, sin que a partir del incidente de recusación se observen paralizaciones en las actuaciones del procedimiento imputables a la Administración.
Por otra parte, el Acuerdo Plenario de ampliación del plazo se motivaba teniendo en cuenta, además de las diversas actuaciones a llevar a cabo, la necesidad de recabar Dictamen a este Consejo Jurídico, trámite que también suscita la suspensión del procedimiento, siempre que se cumplan las formalidades previstas en el mismo, a tenor de lo establecido en el artículo 42.5, c) LPAC.
2. Sobre la documentación del expediente.
En este aspecto se ha de tener en cuenta, en relación con la alegación formulada por el concesionario sobre la inexistencia de estudio económico que estableciera el coste del servicio en 82.032.207 pesetas, que, además de no incidir en las razones que motivan el presente procedimiento, resulta inconsistente realizada cuatro años después de suscribir el contrato con el Ayuntamiento, en el que además se especificaba el presupuesto de la variante 6ª, que implicaba también una reducción inicial de determinadas prestaciones, en relación con las diversas variables presentadas por la mercantil. En cualquier caso sí figura en el expediente un estudio económico del coste del servicio (páginas 113 y ss. del expediente sancionador) que permite constatar el grado de cumplimiento de las obligaciones del concesionario.
Debemos señalar por fin que la documentación remitida es completa, habiéndose dividido en tres tomos (expediente de contratación, de ejecución y sancionador), si bien debería haberse compulsado aquellas copias que no son autocopiativas y remitido las fotografías originales (y no copias) que acompañaban al acta de reconocimiento.
TERCERA. Contrato de gestión de servicios públicos: la concesión. Prerrogativas de la Administración. Causas de resolución.
El contrato de gestión de servicios públicos es definido por la LCAP como aquel mediante el que las Administraciones Públicas encomiendan a una persona natural o jurídica, la gestión de un servicio público (artículo 155.1). En el presente supuesto el servicio público versa sobre la competencia que la LBRL atribuye a los Ayuntamientos respecto a la recogida de residuos y ordenación de tráfico y personas en vías urbanas (artículo 25). También el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, atribuye competencias a los Ayuntamientos en la inmovilización de los vehículos en vías urbanas (cuando no se hallen provistos de título que habilite el estacionamiento en zonas limitadas en tiempo o lo excedan, así como cuando obstaculicen o dificulten la circulación o supongan un peligro para ésta), y el posterior depósito de aquéllos, entre otros aspectos.
Estos contratos, que constituyen una forma de gestión indirecta, se rigen, según el artículo 112 del T. R. de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por RDL 781/1986, de 18 de abril, por la legislación básica del Estado en materia de contratación (LCAP), por la presente Ley y sus disposiciones reglamentarias (el artículo 112 y ss. del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales) y por las restantes normas del Estado, entre las que es de señalar la LCAP en lo no básico y en defecto de regulación específica dictada por las Comunidades Autónomas.
En la modalidad de la concesión, que se caracteriza porque el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura, las prerrogativas de la Administración son más intensas, ya que los poderes de ésta (de dirección, inspección y control) exceden de las relaciones entre las partes contratantes pues, además de las sanciones pecuniarias por incumplimiento, el artículo 167 LCAP prevé la intervención (secuestro) si del incumplimiento del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios del servicio público y la Administración no decidiese la resolución del mismo. En todo caso, por razones de interés público cabe también el rescate del servicio por la Administración para gestionarlo directamente. Otro aspecto fundamental de la concesión es la propia continuidad del servicio, a lo que el instructor del expediente se refiere cuando señala: "y todo ello por no hablar de las relaciones de la empresa con su personal, con conflictos constantes con los trabajadores de la empresa, sin abonar a tiempo los salarios... clima laboral que, aunque de responsabilidad exclusiva de la empresa, ha repercutido en la prestación del servicio, con constantes invocaciones del personal a la actuación de la Alcaldesa a fin de poner remedio a tal estado de cosas, y llegando incluso a la falta de prestación del mismo durante el mes de noviembre de 1999, a causa de la huelga de personal" (página 229 del expediente sancionador).
De ahí que para la concesión de la gestión de un servicio público se tengan en cuenta otros factores distintos de los puramente económicos, como son las propuestas del concesionario para organizar el servicio (y sus medios personales, materiales y financieros), como señala, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 30 de junio de 1990, y recoge expresamente el artículo 212, párrafo segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado, cuando señala: "...la concurrencia de ofertas de manera que la Administración pueda hacer la adjudicación en los términos más favorables"; precisamente estas circunstancias se tuvieron en cuenta a la hora de adjudicar el contrato a G.P.M.S.L., de acuerdo con los criterios de selección contenidos en la convocatoria de concurso (donde se primaron los criterios de personal y mejoras ofrecidas), sin que el adjudicatario pueda aducir que determinada concreción no estaba en el pliego de condiciones (medios humanos o materiales) cuando sí estaba en su oferta, a la que también se obligaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 8,a) del pliego de condiciones. Sobre la obligación del contratista de prestar el servicio en las condiciones pactadas, resulta de interés reproducir el siguiente fragmento de la STS, Sala 3ª, de 18 de junio de 1986: "en el caso, el servicio de recogida de basuras se debe prestar con la brigada completa establecida para cada camión, ya que si ello no se realiza así, sufre la prestación del servicio y se produce, además, un enriquecimiento injusto..."
Las causas de resolución de los contratos de gestión de servicio público se encuentran previstas en el artículo 168 LCAP, que se remite además a las señaladas en el artículo 112 de la misma Ley, con la excepción de los apartados e) y f), completándose con las reglamentaciones específicas del servicio público recogidas, para la concesión, en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (artículo 136), que prevé también la caducidad de la concesión en los supuestos determinados en el pliego (el artículo 30 de éste es el que recoge como motivo de caducidad "no atender con la debida diligencia y cuidado, a la conservación de las instalaciones y la prestación de los servicios") y, en todo caso, cuando se produzca "infracción gravísima de las obligaciones esenciales". No obstante, en este último supuesto, ha de advertirse así al concesionario, con expresión de las deficiencias, y se declarará resuelto cuando transcurrido un plazo prudencial no se hubieran corregido.
CUARTA. Incumplimientos contractuales alegados por la Administración.
En cuanto a la ejecución del presente contrato, este Consejo Jurídico diferencia claramente en la documentación remitida dos etapas a la hora de constatar documentalmente la situación fáctica de la concesión y los posibles incumplimientos por parte de la empresa concesionaria: una primera correspondiente a los años 1996, 1997 y 1998 (Antecedente Tercero), a algunos de cuyos informes se refiere el concesionario para justificar su cumplimiento (así el del negociado de contratación de 27 de octubre de 1997 que se refiere a que no existe incumplimiento por parte de ésta), donde no se constatan documentalmente los posibles incumplimientos en relación con el funcionamiento del servicio, con la excepción de determinados escritos presentados por los sindicatos sobre anomalías en materia de personal e instalaciones, y el informe elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial de 28 de mayo de 1997, que ya ponía de manifiesto determinadas disfunciones en la ejecución de las propuestas ofrecidas (cerramiento perimetral, puerta metálica, iluminación del recinto); y una segunda etapa, correspondiente al año 1999, donde sí se constata documentalmente estos incumplimientos con el informe del Interventor municipal y la propia instrucción del expediente, que culmina con la propuesta de resolución.
Dicho lo cual, veamos los incumplimientos por parte del concesionario del pliego de condiciones, que constituye "lex contractus" con fuerza vinculante para ambas partes, contenidos en la propuesta de resolución y los alegatos de oposición por parte de aquél:
1) "Incumplimiento de los artículos 4, 6 y 8 del pliego en cuanto a personal del servicio, manteniendo en activo un número de personas muy inferior al que figuraba en la oferta aceptada según contrato, apareciendo, en cambio, puestos de trabajo que no se contemplaban en la oferta, y retribuciones muy superiores a las fijadas en la misma sin causa alguna que lo justifique".
Este aspecto es desarrollado en el informe del Interventor municipal de 21 de junio de 1999 (Antecedente Cuarto) que señala que el número de trabajadores en el mes de diciembre, incluidos gerente y jefe de personal (este último no figuraba en la oferta recibida), es de 16, mientras en la oferta aceptada eran 19, excluido el jefe de personal.
Por parte de la empresa concesionaria se señala que ni en la oferta presentada ni en el pliego de condiciones se establece la obligación de disponer de un número determinado de personal, tan sólo con el necesario para el buen funcionamiento del servicio público y cumplimiento del horario. Añade, además, que en todo momento se ha contratado el personal necesario, en función de las exigencias del servicio; así desde el año 1995 y hasta la fecha, según consta en el libro de matrícula, se han llegado a tener hasta 25 personas.
Ya se ha expuesto con anterioridad que los medios humanos tuvieron una gran importancia en los criterios de selección de la oferta más ventajosa, de modo que en la convocatoria del concurso aparecía como primer criterio de selección el compromiso de contratación de trabajadores en paro provenientes de empresas de Cartagena en crisis, de acuerdo con los puestos de trabajo a que se refiere el pliego.
Más aún, no es cierto que en el pliego de condiciones no se establecieran determinados requisitos respecto al personal necesario, ya que el artículo 4.2 del mismo se refiere a que el adjudicatario deberá disponer de personal suficiente para cumplir el horario de servicio indicado en el artículo 4.3.1 (por error material aparece 5.3.1), teniendo en cuenta vacaciones, turnos, etc. También el artículo 6 señala que deberá efectuar la vigilancia del depósito municipal con un mínimo de 4 personas.
Por otra parte, el concesionario sí concreta en su oferta los medios personales (Plan de Actuación de servicios, páginas 15, 16, 22, 23, 24, 28, 29, 30 y 34 de su oferta, obrante en el expediente de contratación), ya que el pliego exigía (artículo 8,a) disponer en todo momento de los medios humanos previstos en el citado pliego y en la oferta del concesionario. A mayor abundamiento, el artículo 16 del pliego (medios humanos y materiales afectos al servicio) señala que "su número será ofertado libremente por los licitadores debiendo recogerse el correspondiente compromiso, con todo detalle, en el proyecto de prestación del servicio".
Del acta de reconocimiento realizada por el instructor del expediente, en fecha 10 de diciembre de 1999 (Antecedente Séptimo), se constata el incumplimiento del pliego en cuanto al personal de vigilancia del depósito municipal:
"Preguntado el citado representante de la empresa sobre el servicio de vigilancia se nos informa que éste no se realiza con vigilantes jurados, sino por un sólo trabajador sin esa condición, se le pide que exhiba el contrato de trabajo y resulta ser un contrato de recepcionista".
Por lo demás resulta significativo, por un lado, que vaya disminuyendo el personal que presta servicio y, por otro, que se incremente el sueldo correspondiente al Gerente (que según la oferta inicial debía tener un coste de 2.364.972 pesetas y en 1998 tiene acreditadas percepciones de 7.019.829 pesetas) y figure un denominado "jefe de personal" (se dice en el expediente hermano del anterior) que no figura en la oferta y cuyas retribuciones percibidas alcanzan a 7.084.502 pesetas.
Por otra parte, consta en la documentación (página 110 del expediente sancionador) un acta de infracción de la Inspección de Trabajo a la mercantil G.P.M.S.L., por retrasos en los abonos salariales a la plantilla, debiendo el adjudicatario cumplir lo dispuesto en la legislación laboral de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones (artículo 25).
De lo expuesto se constata el incumplimiento de los artículos señalados en la propuesta de resolución, si bien habrá que reseñar en el Acuerdo que se adopte los apartados concretos, dentro del artículo correspondiente, que se incumplen (ejemplo, artículos 4.2; 6; 8,a)
2) Se incumple el artículo 25 del pliego, en cuanto que no está al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y Hacienda.
Para el instructor del expediente, aunque el concesionario presenta certificación de estar al corriente de los pagos de la Seguridad Social, existe constancia de que no ha sido así en toda la vida del contrato, disponiendo el servicio de Intervención del Ayuntamiento de documentación acreditativa de que la Tesorería de la Seguridad Social tiene embargados los pagos que han de realizarse a la empresa, habiendo no obstante accedido a aplazar el cobro hasta que se satisfagan los atrasos por revisión de precios de la concesión. Por otra parte, no acredita estar al corriente de los pagos para con la Hacienda Pública.
Por su parte, la empresa concesionaria señala que el aplazamiento de pago es una situación admitida por el ordenamiento tributario, sin que pueda entenderse que se ha hecho caso omiso de los pagos debidos, remitiéndose a la certificación obrante en el expediente. Asimismo señala que, si en alguna ocasión se pudiera imputar a la empresa retraso en los pagos de sus obligaciones económicas, sólo sería responsable el propio Ayuntamiento, al incumplir sus obligaciones en relación con la adjudicataria.
Efectivamente, la certificación de la Tesorería General obrante en el expediente (página 181 del sancionador) refleja que no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social, por lo que no queda acreditado este incumplimiento en el expediente, que debería suprimirse del acuerdo que se adopte. Otro aspecto diferente, que no se imputa de forma concreta por el instructor, es el incumplimiento de las obligaciones laborales, respecto a las cuales figura un acta de infracción por retraso en los abonos salariales.
Por otra parte, en cuanto al alegato de retrasos en el abono de la contraprestación municipal, no consta en el expediente que el contratista denunciara estos posibles incumplimientos de la Administración, aunque sí es cierto este retraso en cuanto a la revisión de precios correspondiente a los años 96, 97 y 98, ya que el Acuerdo Plenario se adopta en fecha 3 de mayo de 1999. Sin embargo, también se constata en el expediente el retraso del concesionario en el ingreso de las tasas al Ayuntamiento (escrito del negociado de contratación de 29 de junio de 1998, donde se pone de manifiesto que el total de las tasas a ingresar correspondientes al año 1997 suponen 21.199.700 pesetas, que deberían haber sido ingresadas por el concesionario), a resulta del cual se presenta una petición del mismo para compensar la liquidación de las tasas que debía ingresar.
Finalmente en relación con los incumplimientos en materia tributaria, si bien el concesionario no ha aportado la acreditación de estar al corriente de sus obligaciones tributarias (según él en su día se aportaron los correspondientes certificados, que no obran en el expediente), la falta de presentación de la documentación exigida por el artículo 25 del pliego no se subsume automáticamente en la situación de incumplimiento previsto en el artículo 10, b) del citado pliego; de ahí que también deba ser eliminada del Acuerdo que se adopte.
3) No se cumple el pliego (artículos 6 y 8), en cuanto a adquisición de mobiliario.
El informe del Interventor Municipal señala que las facturas aportadas por el concesionario se refieren a material adquirido en 1995, por importe de 1.631.282 pesetas.
Para el concesionario el pliego no concreta el mobiliario que ha de adquirir y cantidad que se debe invertir en el mismo, solamente que se debe contar con los medios materiales imprescindibles para la ejecución del servicio.
En este sentido el artículo 8 del pliego establece que el concesionario tendrá que disponer en todo momento de los medios materiales previstos en el pliego y en su oferta. De acuerdo con esta última (páginas 155 y ss. del expediente de contratación) el concesionario manifiesta que la inversión anual podría estar en 2.450.000 pesetas, de lo que sólo existe justificación, según el interventor, del año 1995. Por otra parte, también se comprometía la empresa, en relación con los discos de prohibición y vallas, a adquirir material necesario para prestar este servicio que, a la vista del pliego, cifraba en 100 discos de prohibición y 100 vallas, comprometiéndose a la adquisición de 50 discos y 25 vallas, sin que la misma suponga incremento para el Ayuntamiento. Del acta de reconocimiento se desprende: "En relación con las vallas y discos.........sólo hay unas pocas vallas -unas 30 o 40- y casi ningún disco....se encuentran en muy mal estado...... ".
4) No se cumple el pliego (artículo 4) en cuanto a comunicaciones, al no justificar gastos de mantenimiento y venir utilizando el canal municipal sin coste alguno.
Por parte del concesionario se señala que en su día se instaló el sistema de comunicaciones establecido en el pliego, costeando la adjudicataria todos los gastos así como su mantenimiento, y se ha utilizado el canal municipal puesto que la policía municipal obligaba a tener una sola emisora para este cometido.
En este extremo no queda acreditado el incumplimiento contractual por parte del concesionario, por tanto no debe considerarse como tal.
5) No se cumple el pliego (artículos 6 y 8) en cuanto a agua y luz, no correspondiendo los recibos de agua en casi su totalidad a la empresa concesionaria.
En este aspecto tampoco se acredita el incumplimiento contractual a la vista de lo obrante en el expediente.
6) No se cumple el pliego (artículos 4, 6, y 8) ni la oferta aceptada, según contrato, en cuanto a los vehículos de servicio, que son exclusivamente tres (uno de ellos inútil para el arrastre de vehículos) y que se hallan en muy mal estado, careciendo de plan de mantenimiento y encontrándose los mismos averiados de forma continua. Tampoco se dispone de vehículo adecuado para la colocación de vallas y discos, empleándose para ello una plataforma de arraste en vez de vehículo apropiado. De estos tres vehículos sólo uno es de nueva adquisición.
Por parte del concesionario se alega que existen 2 camiones y una grúa de arrastre, como se establecía en el pliego, encontrándose los tres en perfectas condiciones, puesto que en su día se presentaron a la ITV (folios 178, 179 y 180 del expediente). Para la retirada de vallas y discos se utiliza el vehículo destinado por la empresa, de conformidad con la oferta. Por otra parte se señala que el servicio de vallas se realiza 24 horas, aunque no se estableciera en el pliego.
El artículo 4.1.1 de este (Antecedente Primero) establecía que para la realización de este servicio el adjudicatario debía disponer de 1 camión, 2 vehículos plataforma y 1 vehículo grúa de arrastre. La variable 6ª, según el negociado de contratación, conllevaba la adquisición de dos vehículos, procediéndose en el plazo de 4 años a la sustitución de los otros.
A pesar de haber pasado la ITV los vehículos están en muy mal estado, como acredita el acta de reconocimiento: "En cuanto a los vehículos descritos en la concesión se nos informa por el representante de la empresa que existen tres, aunque sólo hay uno en ese momento porque los otros dos están de servicio. Se le indica que los reclame y resulta que se encuentran uno en la ITV, y otro en los talleres.... Mientras tanto se examina el vehículo presente...matriculado en el 92, no válido para el transporte de vehículos, en mal estado, con rallados, abolladuras...aunque con la ITV pasada..... Se nos informa por el Delegado Sindical de los trabajadores que está en muy mal estado, no llevaba frenos, y que esta misma mañana no se han realizado varios servicios porque los trabajadores se han negado a utilizarlo. Se presenta entonces uno de los otros dos vehículos....... su estado es igualmente deteriorado, con las correas deshilachadas...." (Antecedente Séptimo).
7) No se cumple el Pliego (artículos 4, 6 y 8) en cuanto a las instalaciones del servicio, encontrándose éstas en un estado muy deficiente, con el recinto lleno de vegetación, que incluso llega a ocultar los vehículos depositados. No se ha efectuado ni la pavimentación del recinto, ni la instalación de nueva iluminación exterior, ni se ha levantado una valla y una puerta de acceso en las condiciones fijadas y ofrecidas. No se han instalado nuevas marquesinas ni se ha llevado a cabo la distribución de la superficie, sin que sea excusa la cantidad de vehículos depositados, circunstancia ya conocida por la empresa.
Por parte del concesionario se manifiesta:
- Se ha pavimentado parcialmente, sin que la empresa tenga poder de decisión para mover la gran cantidad de coches que desde el año 1978 se encuentran depositados por orden judicial, lo que se puso en conocimiento de la Administración.
- Se ha instalado alumbrado e iluminación en la torreta (las facturas se presentaron al Ayuntamiento) y asimismo se reparó el alumbrado de las farolas externas existentes y si falta algún punto de luz, es debido a que para su instalación es necesario levantar el suelo, lo que es imposible por la gran cantidad de coches en el depósito.
- Asimismo, manifiesta que se ha realizado la correspondiente valla y puerta de acceso, reformas en las oficinas, etc, inclusive la construcción de una vivienda, de una superficie de 60 m2, para que la policía tenga un despacho, aseos y armarios.
Las disfunciones en la ejecución de determinados aspectos de los citados ya aparecían en el informe del Ingeniero Técnico Industrial, de 28 de mayo de 1997, que se cita en el Antecedente Tercero.
Pero la situación de deterioro existente en el depósito municipal y las deficiencias en la ejecución de determinadas prestaciones es puesta de manifiesto por el acta de reconocimiento (Antecedente Séptimo).
Es cierto que obran en el expediente diversos escritos en donde se recoge la congestión del depósito municipal, pero también es cierto, según datos extraídos del mismo, que en 1998 se subastaron unos 900 coches, lo que hubiera permitido realizar determinadas ofertas, teniendo en cuenta, además, que por parte del adjudicatario era conocida la situación del depósito municipal cuando ofreció su reforma en el segundo año de la concesión (Antecedente Segundo).
8) El último incumplimiento que se señala, relativo al personal de vigilancia del depósito, este Consejo lo estima subsumible en el apartado de incumplimiento en materia de personal, citado en primer lugar.
Por lo expuesto, se considera que existe incumplimiento de los artículos 4.6 y 8, en cuanto a personal de servicio; artículo 8, en cuanto a adquisición de mobiliario; artículo 4.6 y 8, en cuanto a los vehículos disponibles para realizar el servicio, y artículos 6 y 8, respecto a las instalaciones de servicio, debiendo consignarse los apartados concretos de los artículos que se incumplen en el acuerdo que se adopte.
Respecto a la cuantía de las multas convencionales propuestas (16.000.000 pts) consistente en sendas sanciones de 2.000.000 pts por ocho faltas graves y muy graves, este Consejo Jurídico considera que del pliego de condiciones se derivan dos criterios para su aplicación: 1) El pliego (artículo 10) califica de muy graves o graves determinados incumplimientos (con independencia de que deriven del incumplimiento de uno o varios artículos), sin que por tanto sea susceptible de individualizarse la sanción en función de artículos y materias concretas, como se ha recogido en la propuesta de resolución. Ejemplos: si de acuerdo con el pliego, se califica de muy grave el incumplimiento de la prestación manifiestamente defectuosa o irregular de los servicios con incumplimiento de las condiciones establecidas, a este hecho ha de referirse la sanción de 2.000.000 de pesetas, con independencia de los artículos concretos que se incumplan en relación con este supuesto. Igual criterio ha de aplicarse en relación con el incumplimiento de no utilizar los medios mecánicos exigidos o el mal estado de conservación o deterioro de los mismos. 2) Existe un límite respecto a las infracciones graves que no puede superar la cantidad de 2.000.000 ptas., y 100.000 ptas. para las faltas leves, sin que se recoja límite alguno para los incumplimientos muy graves (artículo 31 del pliego).
Por lo tanto, deberán adecuarse las multas pecuniarias a los incumplimientos constatados y a los criterios que para su determinación se han expuesto con anterioridad.
QUINTA. La imposición de sanciones y el ejercicio de la potestad resolutoria por parte de la Administración.
La propuesta de resolución del presente expediente contiene dos medidas diferentes: la imposición de sanciones (penalidades), ya examinada con anterioridad, y la resolución contractual, por incumplimiento muy grave del pliego de condiciones, sobre la base de lo dispuesto en su artículo 31.
En aplicación del pliego de condiciones, en armonía con las previsiones de la LCAP y RSCL, la actuación del Ayuntamiento ha de adecuarse, en función del grado de incumplimiento, a los siguientes parámetros:

1) Si el concesionario cometiera un incumplimiento de carácter leve, se le impondrá multas en la cuantía prevista en el pliego (artículo 31 del pliego y 132 RSCL).
2) Si el concesionario incurriera en infracción de carácter grave que pusiera en peligro la buena prestación del servicio público, la Corporación podrá, además de la imposición de multas, declarar en secuestro (intervención) la concesión, con el fin de asegurar aquél provisionalmente (artículo 30 del pliego, 133.1 RSCL y 167 LCAP).
3) Si el concesionario hubiera incurrido en infracción muy grave, además de la imposición de multas (artículo 31, en relación con el 10, del pliego), procederá la resolución contractual por las causas previstas en los apartados g) y h) del artículo 112, en relación con el 168 LCAP; en este sentido el pliego (artículo 31) prevé que las infracciones muy graves puedan llevar aparejada la resolución contractual y la caducidad de la concesión (artículo 136.1 RSCL y 30 del pliego), si bien con el requisito, para este último supuesto, de previa advertencia al concesionario, con expresión de las deficiencias que hubieran de motivarla, al objeto de su corrección en un tiempo prudencial (artículo 136.2 RSCL).
Sin embargo, la actuación municipal, a la que corresponde fiscalizar la gestión del concesionario, no se ha adecuado a esta graduación en función del desarrollo y ejecución de la concesión, habiendo pasado de "la observación" a la actuación, a través del presente expediente sancionador, con aplicación conjunta de las facultades sancionadoras y de las resolutorias, a la vista de la situación actual de deterioro en la prestación del servicio público. Por otra parte, la concesionaria, ante el posible rescate de la concesión por parte de la Administración (aparece en las noticias de prensa incorporadas al expediente en relación con el coste económico de la misma), decide mantener la gestión del servicio con un nivel de prestación deficiente, a tenor de los incumplimientos que resultan del expediente.
La aplicación conjunta de ambas medidas (sancionadora y resolutoria) presenta los siguientes problemas:
1) La imposición de multas permite a la Administración Pública ejercer facultades de coerción sobre los contratistas para una correcta ejecución del contrato. Estas penalidades constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual.
2) Consecuentemente con esta naturaleza jurídica, la LCAP, cuando se refiere a las penalidades a aplicar en la ejecución de los contratos, establece que la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades si bien cuando éstas alcancen un determinado porcentaje, el órgano competente está facultado para su resolución.
Por tanto, el ejercicio en un mismo expediente de la imposición conjunta y simultánea de las penalidades convenidas y la resolución contractual, tal como podría aventurarse de la lectura del último párrafo del artículo 31 del pliego, no es admisible en la medida que no pueden ser aplicadas cumulativamente las multas, la incautación de fianza y la determinación de las indemnizaciones de daños y perjuicios, que son las consecuencias propias de la resolución contractual por incumplimiento.
De ahí que el Pleno Municipal, en el acuerdo que adopte sobre el presente procedimiento, deba optar de forma alternativa y excluyente por:
1) Ejercer la potestad sancionadora, aplicando las penalidades previstas en el pliego de condiciones por los incumplimientos graves y muy graves en la prestación del servicio público que se constatan en la Consideración Cuarta, con los criterios de aplicación que se recogen también en la citada Consideración, con la advertencia al concesionario de declarar la caducidad de la concesión por las deficiencias observadas imputables al mismo (artículo 136.2 RSCL), cuando transcurrido un plazo prudencial no se hubieran corregido. En todo caso, la Corporación ostenta la facultad de intervenir el servicio público, en el supuesto de perturbación grave y no reparable, de acuerdo con lo previsto en los artículos 167 LCAP y 133 y siguientes RSCL y 30 del pliego.
2) Resolver la concesión por incumplimiento muy grave del concesionario (artículo 31, párrafo "in fine" del pliego) por remisión del artículo 112, apartados g) y h), en relación con el artículo 168 LCAP, con pérdida de fianza, determinando los bienes y materiales que han de quedar afectos a la concesión y que han de revertir a la Corporación, para asegurar la continuación del servicio. Además deberá instruirse el oportuno expediente para fijar los eventuales daños y perjuicios ocasionados a la Administración en lo que exceda de la garantía incautada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114, apartados 4 y 5 LCAP. También habrá de valorarse la cantidad a abonar al concesionario, si procediere, por las obras o instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión (artículo 170 LCAP).
A la vista de las anteriores Consideraciones, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. Que se ha constatado en el procedimiento sancionador incoado por el Ayuntamiento de Cartagena a la mercantil G.P.M.S.L., concesionaria del servicio municipal de "retirada, inmovilización y depósito de vehículos", incumplimientos muy graves y graves del pliego de condiciones que rige la concesión en materia de personal, vehículos, mobiliario y estado de las instalaciones.
SEGUNDA. El Pleno del Ayuntamiento de Cartagena puede optar por las siguientes alternativas, de carácter excluyente:
1ª. Sancionar a la concesionaria, con la aplicación de las penalidades convenidas, por los incumplimientos del pliego de condiciones, si bien habrán de suprimirse aquellos que no se han verificado (Consideración Cuarta), debiendo citarse los apartados de los artículos del pliego que se incumplen y aplicar los criterios de imposición de multas previstos en el mismo (artículo 10) que hacen referencia a conductas o situaciones, con independencia de los artículos concretos que se incumplan, eliminando duplicidad en las multas a imponer. Asimismo, el Pleno municipal podrá advertir al concesionario de que, si transcurriera un tiempo prudencial sin corregir las deficiencias, podrá declarar la caducidad de la concesión (artículo 136.2 RSCL). En todo caso, ostenta la facultad de intervenir el servicio público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 167 LCAP y 30 del pliego.
2ª. Resolver la concesión por incumplimiento culpable y muy grave del concesionario (artículo 31 del pliego de condiciones, en relación con el artículo 112, apartados g) y h), por remisión del artículo 168 ambos LCAP), con pérdida de fianza, determinando los bienes y materiales que han de quedar afectos a la concesión y que han de revertir a la Corporación para asegurar la continuación del servicio. Asimismo, el concesionario debe indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados a la misma, en lo que excedan de la garantía incautada y que se determinen en el oportuno procedimiento, a tenor de lo prevenido en el artículo 114, apartados 4 y 5 LCAP.
No obstante, V.I. resolverá.
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