Dictamen 65/00

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Año: 2000
Número de dictamen: 65/00
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Sanidad y Consumo (1999-2003)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se regula el régimen jurídico de los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia, y Proyecto de Orden por la que se establece el baremo para la valoración de méritos aplicable a los procedimientos de adjudicación de las oficinas de farmacia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. También podría haberse oído en el procedimiento a otros colectivos, como por ejemplo los consumidores y usuarios y sector empresarial, puesto que pese a la afirmación del titular de la Secretaría (certificación que extracta las actuaciones seguidas) de que la "citada disposición no puede ser catalogada de modo absoluto como proyecto normativo en materia económica, social y laboral que afecta casi en exclusividad al sector farmacéutico" para justificar la no petición de dictamen del CES, la regulación de determinados procedimientos (la apertura de farmacias), como posteriormente veremos, puede propiciar (o no) la ampliación de este servicio garantizando la asistencia farmacéutica a toda la población, lo cual traerá mayores expectativas de trabajo en el sector, conforme a los objetivos de la legislación estatal (Exposición de Motivos de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia), lo que habría aconsejado el Dictamen del CES.
2. la Ley regional 3/1997 habilita para el desarrollo reglamentario en esta materia, bastando citar a este respecto la disposición transitoria primera en relación con las secciones 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del Capítulo I del Título II, como refleja el Título I (artículo 1), de disposiciones generales, del Proyecto. Los restantes títulos que componen el Proyecto de Decreto están igualmente habilitados por los artículos 20, 21.2, 22, 23, 24, 26.1 y 50, apartados 1.j), 2.s) y 3. e) de la mencionada Ley. En relación con el Proyecto de Orden se respeta la habilitación genérica de la Ley 3/1997 al Consejo de Gobierno para el desarrollo reglamentario (Disposición Final Primera), ya que la citada Orden se limita a desarrollar los criterios básicos de valoración que se relacionan en el Proyecto de Decreto (artículo 23), que limita también la puntuación máxima a otorgar respecto a cada uno de los méritos, facultando para su concreción a la citada Orden.
3. No puede decirse que se hayan cumplido los objetivos de flexibilidad y simplificación en los expedientes de autorización de apertura previstos en la legislación estatal, a la vista de la regulación contenida en el Proyecto de Decreto, teniendo en cuenta que se distinguen, para la apertura de una farmacia, diversos procedimientos (resolución administrativa autorizando la apertura o instalación de una oficina de farmacia, procedimiento de adjudicación de la farmacia autorizada, procedimiento de designación del local, visita de inspección y puesta en funcionamiento del local autorizado), cuando de lo que se trataba era de reemplazar el régimen de autorización de apertura del RD 909/1978 puesto "que venía constituyendo una barrera infranqueable a la lógica demandada de ampliación de servicios y una fuente manifiesta de litigiosidad y frustación profesional" (Exposición de Motivos de la Ley 16/1997). Sin embargo, el Proyecto de Decreto mantiene el sistema diseñado por el derecho estatal preconstitucional, ahondando, aún más, en la tramitación separada de las distintas fases que se recogían en la Orden de 21 de noviembre de 1979, que desarrollaba el citado Real Decreto 909/1978.
4. La regulación de la autorización de apertura debería de culminar en una resolución que ponga fín al procedimiento resolviendo todas las cuestiones, tanto la adjudicación de la farmacia como la designación de local, susceptible de ser recurrida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 LPAC.
5. Es necesario establecer un mecanismo de coordinación con las competencias urbanísticas municipales, que se plasman en las licencias de obras y actividad.
6. La necesidad de dotar de plenitud al desarrollo reglamentario, de manera que contenga una regulación completa de la materia, ha llevado a reiterar en el Proyecto determinados preceptos de la Ley regional (por ejemplo, artículos 103 y 104), aconsejando la doctrina legal del Consejo de Estado y del Consejo Jurídico (Memoria del año 1998) que, mediante llamadas concretas, se deje advertencia en el texto del reglamento de cuáles son los contenidos legales volcados al mismo, para así facilitar su comprensión e interpretación, a la par que se concretan los objetivos meramente reglamentarios y se logra una total regulación de la materia (Dictamen del Consejo Jurídico 23/1998).
7. El visado colegial no se contempla como obligatorio en la regulación básica estatal, ya que la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en Materia de Colegios Profesionales, estableció el visado cuando así lo dispongan expresamente los Estatutos de cada colegio. La propia Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece (artículo 10) como obligación del proyectista, redactar el proyecto y entregarlo, con los visados que, en su caso, fueran preceptivos. Por tanto, no puede imponerse con carácter obligatorio, pues tan sólo es exigible en la normativa regional respecto a los colegios de ámbito autonómico, y ello cuando así venga establecido en los estatutos de los colegios profesionales.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO. Con fecha 3 de marzo de 1999, se acordó iniciar en el centro directivo correspondiente el procedimiento de elaboración de un Proyecto de Decreto que desarrollara los distintos procedimientos de autorización que afectan a las oficinas de farmacia: apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión, en cumplimiento de lo previsto en la Ley regional 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 3/1997).
En el mismo acuerdo se establecía la necesidad de elaborar un borrador de Orden que desarrolle el baremo de méritos para la adjudicación de nuevas farmacias, al objeto de su tramitación conjunta con el Proyecto de Decreto.
SEGUNDO. Elaborado el correspondiente Proyecto de Decreto, con amplia participación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, según el extracto de la Secretaría de la Consejería consultante, a fin de lograr un texto con el mayor acuerdo posible del sector directamente afectado, se acompaña de un informe sobre la necesidad y conveniencia de aquél, que viene a resaltar que esta disposición supone la plena aplicación de la normativa regional y la sustitución en el ámbito de la Región de la legislación estatal (Real Decreto 909/1978).
Asimismo figura un informe económico de 10 de abril de 2000, que señala que estas disposiciones no suponen ningún mayor gasto, ya que el que se derive será atendido con el personal y los medios actualmente existentes en la Dirección General de Planificación y Ordenación Sanitaria.
TERCERO. Durante su tramitación se han recabado y emitido los informes de las Consejerías de Política Territorial y Obras Públicas (hoy Ordenación del Territorio y Obras Públicas); Economía y Hacienda; Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías; Presidencia; así como el del Colegio Oficial de Farmacéuticos, acompañado de distintas alegaciones por parte de colegiados, el de la Asociación de Auxiliares y Empleados de Farmacia, y el del Colegio de Arquitectos.
También se ha recabado, sin que conste que se haya cumplimentado, el informe de la Federación de Municipios, del Instituto Nacional de Estadística y del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos.
Respecto al Proyecto de Orden, figura el trámite de audiencia otorgado al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia.
CUARTO. El Proyecto de Decreto ha sido informado favorablemente por el titular de la Secretaría General en fecha 30 de mayo de 2000, sin que figure el emitido en relación con el proyecto de Orden, cuyo Dictamen también se recaba.
Asimismo, consta el informe favorable al Proyecto de Decreto de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de fecha 6 de julio de 2000, en el que se expresa que "su extenso articulado ha sido objeto de un profundo y detallado estudio tanto de la normativa concreta como de la realidad social, al objeto de conseguir una adecuada regulación del régimen jurídico aplicable a los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia".
QUINTO. Con fecha de registro de entrada de 24 de julio de 2000, se ha recabado el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico sobre los Proyectos de Decreto y Orden de desarrollo, a los que se acompaña el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA. Carácter de este Dictamen.
El expediente sometido a consulta versa sobre dos Reglamentos: un Proyecto de Decreto que contempla los distintos procedimientos (apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión) que afectan a las Oficinas de Farmacia, y una Orden que lo desarrolla, sobre baremo de valoración de méritos para la adjudicación de dichas oficinas; ambas disposiciones se dictan en desarrollo de la Ley regional 3/1997, por lo que compete al Consejo Jurídico emitir el presente Dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA. Procedimiento de elaboración.
- Sobre el Proyecto de Decreto.
En el expediente figuran los trámites esenciales en el procedimiento de elaboración del Proyecto de Decreto previstos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno: informe sobre la necesidad y conveniencia de esta disposición, memoria económica, informe del servicio jurídico y del titular de la Secretaría General, así como constancia de la participación en su elaboración y tramitación de la corporación (Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia) que agrupa a los profesionales cuyos fines guardan relación directa con la disposición. También figura que se ha otorgado audiencia a otras entidades interesadas, como la Federación de Municipios, de acuerdo con lo señalado en el Antecedente Tercero.
Este Consejo Jurídico coincide con la Consejería consultante en considerar primordial el trámite de participación y audiencia otorgado a la corporación que representa los intereses de los profesionales a los que afecta esencialmente, cuya omisión hubiera podido producir la nulidad del procedimiento, de acuerdo con la reciente STS, Sala 3ª de 29 de mayo de 2000, pero lo anterior no excluye que también podría haberse oído en el procedimiento a otros colectivos, como por ejemplo los consumidores y usuarios y sector empresarial, puesto que pese a la afirmación del titular de la Secretaría (certificación que extracta las actuaciones seguidas) de que la "citada disposición no puede ser catalogada de modo absoluto como proyecto normativo en materia económica, social y laboral que afecta casi en exclusividad al sector farmacéutico" para justificar la no petición de dictamen del CES, la regulación de determinados procedimientos (la apertura de farmacias), como posteriormente veremos, puede propiciar (o no) la ampliación de este servicio garantizando la asistencia farmacéutica a toda la población, lo cual traerá mayores expectativas de trabajo en el sector, conforme a los objetivos de la legislación estatal (Exposición de Motivos de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia), lo que habría aconsejado el Dictamen del CES.
2. Sobre el Proyecto de Orden.
Si bien el acuerdo de iniciación del centro directivo correspondiente, de 3 de marzo de 1999, establece su tramitación conjunta con el Proyecto de Decreto, sin embargo, respecto a la Orden de desarrollo, que concreta el baremo de méritos para la adjudicación de nuevas farmacias, no figura en el expediente un informe o memoria que justifique la adecuación de su contenido al ordenamiento jurídico, ni el informe del servicio jurídico, ni el del titular de la Secretaría General (el emitido en fecha 30 de mayo de 2000 se refiere únicamente al Proyecto de Decreto), como señala el precitado artículo 24 de la Ley 50/1997. Por tanto, ha de incorporarse al expediente, al menos, la memoria que justifique la valoración de los distintos méritos académicos y profesionales así como el informe del titular de la Secretaría..
TERCERA. Competencias autonómicas. Justificación y conveniencia de la elaboración de ambas disposiciones.
El Consejo Jurídico coincide con el centro directivo correspondiente (Informe sobre la necesidad y conveniencia, de 2 de abril de 1999) en la necesidad de desarrollar reglamentariamente la Ley regional 3/1997 en lo concerniente a los procedimientos de autorización que afectan a las oficinas de farmacia, por cuanto supone la aplicación efectiva y plena de las prescripciones contenidas en la citada Ley regional, desplazando el derecho estatal en esta materia, hasta ahora de aplicación en la Región de Murcia, constituido por el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, al que se remitía la Orden de la Consejería de Sanidad de 29 de julio de 1996 (disposición adicional primera), aunque, como ya veremos, con esta regulación no se sustituye el derecho estatal de forma completa.
En efecto, tras el cambio operado en el ordenamiento estatal con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, sobre ampliación del servicio farmacéutico a la población, tendente a flexibilizar la apertura de farmacias y garantizar la asistencia farmacéutica a todos los núcleos de población, continuado por la Ley 16/1997, que encomienda a las Comunidades Autónomas la planificación farmacéutica y las autorizaciones administrativas, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en ejercicio de las competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de ordenación farmacéutica (artículo 11.1 del Estatuto de Autonomía), promulgó la Ley regional 3/1997, en cuyo Título II, Capítulo I, se regulan las oficinas de farmacia.
Hasta ahora se han desarrollado de dicha Ley las prescripciones sobre el régimen de atención al público y la publicidad (Decreto 44/1998), las zonas farmacéuticas (Orden de 26 de noviembre de 1998) y los botiquines de farmacia (Orden de 27 de julio de 1999), quedando pendiente todo lo que concierne al procedimiento de autorización de apertura de nuevas farmacias (Capítulo I, Sección tercera), régimen de traslados (Sección Cuarta), modificaciones de local (Sección quinta), cierre definitivo o temporal (Sección sexta) y transmisiones de oficinas de farmacia (Sección séptima). El desarrollo de estas secciones es el contenido del extenso Proyecto de Decreto que aglutina en un único texto a todos estos procedimientos de autorización, con la finalidad "de facilitar su aplicación a los órganos administrativos y sobre todo su mejor conocimiento y manejo a los farmacéuticos destinatarios".
A este respecto el Consejo Jurídico ha de realizar las siguientes consideraciones:
1. Convendría, de no haberse efectuado ya, que la Consejería consultante considerara, tras la aprobación de estas disposiciones, la compilación del derecho autonómico sobre la ordenación farmacéutica en la Región de Murcia, para el mejor conocimiento y manejo del destinatario de la norma.
2. Al igual que se ha tramitado, de forma simultánea, la Orden de desarrollo por la que se establece el baremo para la valoración de méritos aplicable a los procedimientos de adjudicación de oficinas de farmacia, como pieza complementaria para la entrada en vigor del desarrollo reglamentario, también debería haberse tramitado simultáneamente la Orden de desarrollo de medición de distancias, habilitada por el artículo 24.4 del Proyecto de Decreto, por lo que, a tenor de la disposición transitoria segunda del mismo, siguen siendo de aplicación los artículos 9 a 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 del Ministerio de Sanidad, que desarrollaba el Real Decreto 909/1978, quedando, por tanto, incompleto el desarrollo reglamentario. A ello nos referíamos cuando señalábamos con anterioridad que no se había sustituido en su totalidad la legislación estatal en esta materia.
3. Efectivamente, se ha elaborado un reglamento minucioso y exhaustivo, con la finalidad de evitar posibles indeterminaciones jurídicas que originen dudas y conflictos; sin embargo, podría haberse simplificado la redacción en algunos procedimientos (se reproducen y reiteran determinados párrafos); por ejemplo, los contenidos de las actas de inspección (artículos 32.3, 50.3 y 54.3) se reiteran parcialmente, cuando podrían haberse unificado en un precepto, recogiendo tan sólo las diferencias previstas en relación con las distintas autorizaciones; también se reitera la documentación recogida en el artículo 41.2, para los traslados voluntarios y forzosos (artículo 46.2, para los traslados provisionales). Asimismo, el artículo 16 reproduce la mayoría de la documentación recogida en el artículo 8.2, cuando podría haberse remitido a éste. En definitiva hubiera sido más aconsejable, en concordancia con la finalidad de facilitar su aplicación apuntada en el Proyecto, haber establecido un procedimiento general de autorización regulando aparte solamente las diferencias de los distintos supuestos.
CUARTA. Habilitación legal.
De acuerdo con lo expuesto, la Ley regional 3/1997 habilita para el desarrollo reglamentario en esta materia, bastando citar a este respecto la disposición transitoria primera en relación con las secciones 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del Capítulo I del Título II, como refleja el Título I (artículo 1), de disposiciones generales, del Proyecto.
Los restantes títulos que componen el Proyecto de Decreto están igualmente habilitados por los artículos 20, 21.2, 22, 23, 24, 26.1 y 50, apartados 1.j), 2.s) y 3. e) de la mencionada Ley.
En relación con el Proyecto de Orden se respeta la habilitación genérica de la Ley 3/1997 al Consejo de Gobierno para el desarrollo reglamentario (Disposición Final Primera), ya que la citada Orden se limita a desarrollar los criterios básicos de valoración que se relacionan en el Proyecto de Decreto (artículo 23), que limita también la puntuación máxima a otorgar respecto a cada uno de los méritos, facultando para su concreción a la citada Orden.
QUINTA. Cuestiones generales suscitadas por el conjunto normativo.
I. La apertura al público de una oficina de farmacia ha sido desarrollada en el Proyecto (artículo 6) estableciendo una serie de autorizaciones sucesivas, a través de los correspondientes procedimientos: a) de apertura o instalación de una oficina de farmacia; b) de adjudicación de la farmacia autorizada; c) de designación de local por el farmacéutico adjudicatario; d) de visita de inspección y puesta en funcionamiento del local autorizado.
Respecto a los principios que han de inspirar la regulación de los expedientes de autorización de apertura de farmacias, la legislación estatal (Ley 16/1997) hace especial hincapié en la simplificación y ordenación de éstos con un adecuado desarrollo en tiempo y forma (Exposición de Motivos y artículo 3.2), así como el cumplimiento de los principios de concurrencia, publicidad y transparencia, a los que la ley regional 3/1997 añade los de mérito y capacidad.
Veamos su aplicación a la regulación contenida en el Proyecto:
1) Nada tiene que objetar el Consejo Jurídico respecto al cumplimiento de los principios de concurrencia y publicidad, ya que está asegurado mediante la convocatoria del correspondiente concurso, según los artículos 15 y ss. del Proyecto. No obstante, sería interesante potenciar la convocatoria de oficio (artículo 11), ya que la planificación farmacéutica corresponde a la Administración, de manera que pudiera contemplarse la posibilidad de convocar simultáneamente no la apertura de una sino de varias farmacias, aun cuando afectara a diversas zonas farmacéuticas, como se ha previsto en alguna legislación autonómica.
2) Por el contrario, no puede decirse que se hayan cumplido los objetivos de flexibilidad y simplificación en los expedientes de autorización de apertura previstos en la legislación estatal, a la vista de la regulación contenida en el Proyecto de Decreto, teniendo en cuenta que se distinguen, para la apertura de una farmacia, diversos procedimientos (resolución administrativa autorizando la apertura o instalación de una oficina de farmacia, procedimiento de adjudicación de la farmacia autorizada, procedimiento de designación del local, visita de inspección y puesta en funcionamiento del local autorizado), cuando de lo que se trataba era de reemplazar el régimen de autorización de apertura del RD 909/1978 puesto "que venía constituyendo una barrera infranqueable a la lógica demandada de ampliación de servicios y una fuente manifiesta de litigiosidad y frustación profesional" (Exposición de Motivos de la Ley 16/1997). Sin embargo, el Proyecto de Decreto mantiene el sistema diseñado por el derecho estatal preconstitucional, ahondando, aún más, en la tramitación separada de las distintas fases que se recogían en la Orden de 21 de noviembre de 1979, que desarrollaba el citado Real Decreto 909/1978.
3) Pero, más aún, el desarrollo reglamentario en los procedimientos de apertura de una farmacia no se ajusta a la previsión de la propia Ley 3/1997, que lo contempla como un único procedimiento, según establece su artículo 20.1, sin perjuicio de que pueda estar compuesto por diversas actuaciones. Por otra parte, esta concepción de procedimientos independientes contenida en el Proyecto y no de distintos actos trámite dentro de un único procedimiento, se trasluce en la previsión de un recurso administrativo (potestativo) y jurisdiccional contra las resoluciones que culminan cada uno de los llamados procedimientos, de manera que puede ser recurrida, de forma independiente, desde la primera decisión de la Administración (adoptada previa publicidad en el BORM) sobre la necesidad de apertura de una farmacia en una determinada zona farmacéutica, que no viene sino a plasmar la competencia en materia de planificación farmacéutica, hasta el procedimiento de adjudicación (siendo lógica la previsión de los recursos administrativos y jurisdiccionales, una vez dictada la Orden de adjudicación), pero también puede ser recurrida la designación de local, de lo que resulta que pueda predecirse un calvario de recursos sucesivos, en algún supuesto, que imposibilite realmente la apertura de una farmacia, pese a los objetivos expuestos de la legislación estatal en orden a la flexibilización y simplificación de los procedimientos de este tipo de establecimientos. Por lo tanto, la regulación de la autorización de apertura debería de culminar en una resolución que ponga fín al procedimiento resolviendo todas las cuestiones, tanto la adjudicación de la farmacia como la designación de local, susceptible de ser recurrida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 LPAC.
No obstante esta observación que afecta esencialmente al contenido del Proyecto de Decreto, este Consejo Jurídico ha entrado a examinar la regulación concreta propuesta.
En todo caso, en el Proyecto de Decreto han de suprimirse las palabras "autorizaciones" (artículo 4) y "procedimientos" (apartados 1 y 2 del artículo 6 y otros), ya que contradicen la previsión legal expuesta, posibilitándose la interposición de recurso administrativo y jurisdiccional contra la Orden de adjudicación y, en su caso, designación de local, al haberse contemplado como actuación posterior independiente, en la medida en que podría originar indefensión a los interesados. En definitiva, de acuerdo con lo señalado en el artículo 107.1 LPAC son actos trámite recurribles los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, lo que no obsta para que los interesados puedan alegar su oposición a los restantes actos trámites para su consideración en la resolución que ponga fín al procedimiento.
4) Es necesario establecer un mecanismo de coordinación con las competencias urbanísticas municipales, que se plasman en las licencias de obras y actividad, de manera que, por ejemplo, en la designación de local se podría exigir un certificado municipal sobre las condiciones urbanísticas del local y, en definitiva, si el uso es o no admisible, y cuáles son sus limitaciones; por el contrario, esta coordinación sí viene establecida, en relación con los Ayuntamientos, por el Decreto Regional 22/1991, de 9 de mayo, sobre autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios (artículo 4.2) al señalar, como requisito previo a la concesión de licencia de obras o de apertura, la constancia de la referida autorización.
Por otra parte, se establece en el artículo 31.1 del Proyecto, una vez notificada la autorización de instalación, un plazo de dos meses para solicitar la visita de inspección y puesta en funcionamiento de la oficina de farmacia. De un lado se puede considerar que el plazo de 2 meses es excesivamente breve para la ejecución de las obras y obtención de la licencia municipal de actividad teniendo en cuenta, además, que puede producir la caducidad del expediente y la sustitución del adjudicatario. De otro, la previsión contenida en el apartado 5 del artículo 32 no tiene en cuenta que la disposición de la autorización administrativa de la Consejería de Sanidad no legitima para su apertura, si no se dispone también de la correspondiente licencia municipal; igual razonamiento cabe realizar respecto al artículo 50.5 y concordantes. Por lo tanto, debería añadirse la necesidad de disponer de la correspondiente licencia municipal antes de proceder a la apertura material de la farmacia.
II. La necesidad de dotar de plenitud al desarrollo reglamentario, de manera que contenga una regulación completa de la materia, ha llevado a reiterar en el Proyecto determinados preceptos de la Ley regional (por ejemplo, artículos 103 y 104), aconsejando la doctrina legal del Consejo de Estado y del Consejo Jurídico (Memoria del año 1998) que, mediante llamadas concretas, se deje advertencia en el texto del reglamento de cuáles son los contenidos legales volcados al mismo, para así facilitar su comprensión e interpretación, a la par que se concretan los objetivos meramente reglamentarios y se logra una total regulación de la materia (Dictamen del Consejo Jurídico 23/1998).
III. Conectada con la observación anterior se encuentra la consideración que ha de realizarse sobre el régimen sancionador. En efecto, el Título VII del Proyecto de Decreto ("Del Régimen Sancionador") califica como leves, graves o muy graves determinados incumplimientos de las condiciones, obligaciones o prohibiciones que especifica, en desarrollo de la habilitación prevista en el artículo 50.1, j), 2, s) y 3, e) de la Ley 3/1997.
Sin embargo, el desarrollo que realiza el Proyecto viene a reiterar, en determinados supuestos, los tipos previstos en la Ley, lo que hace innecesaria su previsión reglamentaria. Por ejemplo:
- En las infracciones leves, la Ley tipifica como tal la modificación de las condiciones en base a las cuales se otorgó una autorización (artículo 50.1,a). El Proyecto reitera esta infracción en el artículo 123.1,a). También el apartado f) del artículo 123 del Proyecto repite, como infracción leve, el dificultar la actuación de la inspección sanitaria prevista en el artículo 50.1,i); de igual modo resulta reiterativa la calificación recogida en el apartado h) del artículo 123.1 (artículo 50.1,b de la Ley).
- En las infracciones graves se reitera la calificación prevista en la Ley en los apartados i), k) , ll) y m), del artículo 123.2 del Proyecto.
- Igual sucede en las infracciones muy graves, apartados c) y d) del artículo 123.2 del Proyecto.
Por otra parte, la regulación del Proyecto puede inducir a error en determinados tipos. Así la conducta prevista en el apartado c) del artículo 123.1 se tipifica como leve, cuando puede ser calificada como grave, en virtud de lo establecido en el apartado e) del artículo 50. 2,e) de la Ley. También el supuesto previsto en el apartado e) del artículo 123.1 puede ser grave, en virtud de lo establecido en el artículo 50.2, h) de la Ley, que contempla además su distinta calificación en función del riesgo para la salud (artículo 50).
En consecuencia, deben contemplarse aquellos incumplimientos de las condiciones y obligaciones previstas en el Reglamento, y no reiterar supuestos ya calificados por la Ley, eliminando cualquier posible confusión en la calificación de determinadas conductas.
IV. Las referencias a la Consejería de Sanidad y Consumo que se contienen en el articulado del Proyecto, han de ir referidas a la Consejería competente por razón de la materia, para evitar imprecisiones procedentes de posibles cambios de denominación posteriores de la misma. También, por igual motivo, las imprecisiones procedentes de las referencias concretas a la denominación de la Dirección General.
SEXTA. Observaciones al articulado.
A) Respecto al Proyecto de Decreto.
- Título y Exposición de Motivos.
Debería acomodarse el título del Proyecto a su contenido esencial, que es la regulación de los distintos procedimientos, por lo que habría de denominarse "Proyecto de Decreto que regula los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las Oficinas de Farmacia".
Sustituir en el párrafo 6 de la Exposición de Motivos la expresión "desarrollos legislativos" por la más precisa de "desarrollos reglamentarios".
- Artículo 1. Objeto.
La frase "El presente Decreto tiene por objeto establecer las normas reglamentarias en desarrollo de las prescripciones legales sobre el régimen jurídico de los diferentes procedimientos de autorización en materia de oficinas de farmacia...", podría simplificarse por " El presente Decreto tiene por objeto el desarrollo reglamentario de las prescripciones legales sobre los diferentes procedimientos de autorización en materia de oficinas de farmacia...".
- Artículo 3. Régimen Jurídico.
El apartado 3 hace referencia a que las peticiones de autorización, incluidas las de adjudicación, en los procedimientos en materia de oficinas de farmacia se presentarán "preferentemente" en el Registro de la Consejería de Sanidad y Consumo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 LPAC. El Consejo Jurídico considera adecuado que este apartado recoja el órgano al que habrán de dirigirse las peticiones; sin embargo, en cuanto a la presentación en los registros no puede establecerse una preferencia, a tenor precisamente de lo dispuesto en el artículo 38.4 LPAC, normativa básica aplicable a todas las Administraciones Públicas, que determina los distintos registros en los que los ciudadanos pueden presentar sus solicitudes. Por lo tanto, habrá de suprimirse la expresión "se presentarán preferentemente en el Registro de dicha Consejería", remitiéndose sin más a lo establecido en el citado artículo 38.4 LPAC.
- Artículo 8. A instancia de farmacéuticos interesados.
En este artículo se realizan las siguientes precisiones de índole formal:
- La palabra "instar" se reitera en el apartado 1, debiendo suprimirse la primera y sustituir "zona farmacéutica en la que" por "zona farmacéutica para la que".
- El apartado 2.b) se refiere, entre la documentación a presentar, al título de licenciado en farmacia o documento que acredite estar en posesión del mencionado título. La segunda posibilidad debe redactarse "en defecto de" y el documento que puede acreditarlo es el resguardo de haber solicitado su expedición.
- Suprimir la expresión "de manera fehaciente" del apartado g), ya que está comprendida en el propio documento al que se remite, que es la certificación.
- Artículo 14. Terminación.
En el apartado 2 se señala que es desestimatorio el efecto del silencio, de conformidad con lo previsto en la LPAC. Ha de recogerse en la redacción el artículo correspondiente de la citada Ley (artículo 43.2, primer párrafo, último inciso) o simplemente señalar el efecto desestimatorio del silencio, ya que la alusión genérica al carácter desestimatorio del silencio, de acuerdo con la LPAC, es inexacta si se tiene en cuenta que esta norma establece, con carácter general, que los interesados podrán entender sus solicitudes estimadas en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario lo establezca y, precisamente, se exceptúa de tal previsión genérica, por cuanto el silencio positivo supondría la transferencia al solicitante o terceros de facultades relativas a un servicio público. En este mismo sentido los artículos 45.2 y 3 y 48.2 y 3 del Proyecto.
- Artículo 21. Adjudicación de la oficina de farmacia.
El apartado e) establece que la Orden de adjudicación también contendrá la revocación de la autorización originaria cuando el adjudicatario sea titular de una oficina de farmacia. El concepto "revocación" puede inducir a confusión (y a la necesidad de ajustarse a los procedimientos previstos en los artículos 102 y ss. LPAC), por lo que parece más adecuado referirse a la extinción del derecho a la autorización originaria en concordancia con el efecto recogido en la Ley 3/ 1997 (artículo 28.2), que hace referencia a que la autorización originaria decaerá automáticamente cuando la autorización de apertura de nueva farmacia haya ganado firmeza.
- Artículo 22. Criterios básicos de valoración.
El apartado 1, c) establece que no se computarán los méritos profesionales por el ejercicio como farmacéutico titular cuando éste haya transmitido la farmacia en el último año anterior a la fecha de la convocatoria de adjudicación a la que el farmacéutico se presenta. Esta restricción no aparece justificada en el expediente.
Si de lo que se trata es de evitar las posibles transmisiones anteriores fraudulentas, parece más acorde con dicha finalidad que se establezca la cautela recogida en el Decreto 338/1995, del País Vasco, cuando se transmita a hijos, padres, nietos, hermanos o cónyuge, dentro de los 12 meses anteriores a la convocatoria.
El apartado d) prescribe que no se valorarán dos ejercicios profesionales distintos desempeñados simultáneamente en el mismo periodo de tiempo, estableciéndose unas excepciones para el supuesto de ejercicio profesional docente para la dirección de prácticas tuteladas y funcionarios transferidos del cuerpo de sanitarios locales, integrados en el cuerpo facultativo de farmacéuticos titulares de la Administración Regional.
Efectivamente tiene sentido no valorar dos experiencias profesionales desempeñadas simultáneamente, salvo que sean a tiempo parcial. Por otra parte, la excepción referida a los funcionarios transferidos del cuerpo de sanitarios locales, integrados en el cuerpo facultativo de la Administración Regional, estaría justificada en tanto sean actividades compatibles. En este sentido, la Ley de Presupuestos para el año 1992, que creó el cuerpo facultativo de farmacéuticos titulares de la Comunidad Autónoma, integró a los farmacéuticos titulares sanitarios transferidos como sanitarios locales, estableciendo la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 53/1984, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, hasta que por Decreto se fijara el régimen jurídico de dicho cuerpo, conforme a las bases establecidas en la Ley General de Sanidad y en los preceptos reguladores de la Función Pública Regional. Por Decreto regional 34/1995 se fijó el régimen jurídico de los funcionarios del cuerpo facultativo de farmacéuticos titulares. La propia Disposición Adicional Cuarta de la Ley 3/1997 establece en relación con estos profesionales que se estará a lo dispuesto en la legislación aplicable en materia de incompatibilidades y en la normativa regional que regule dicho cuerpo.
El apartado 2 señala que los méritos se valorarán con referencia a la fecha del cierre del plazo de presentación de solicitudes. Parece más adecuado referirlo a la fecha de publicación en el Boletín de la convocatoria del procedimiento de adjudicación de farmacia.
- Artículo 23. Méritos.
La redacción y contenido de este artículo se aparta de toda técnica de normación al descender tanto al detalle que prácticamente se convierte en la propia Orden, a la que, no obstante, contiene numerosas remisiones, cuando lo aconsejable hubiera sido enunciar los méritos a tener en cuenta y los límites de puntuación para cada bloque de méritos; en realidad, lo consignado en el número 2 de este artículo, en sus letras a) a d), con una cláusula de cierre como la contenida en el número 7 del mismo precepto.
Lo que excede de esta consideración debería pasar a la propia Orden. En todo caso, la redacción alternativa que utiliza el Proyecto de Decreto en el número 3, al referirse al grado de doctor o premio extraordinario en el Doctorado, parece indicar que ha de optarse por uno u otro, cuando son méritos absolutamente diferentes.
La misma observación cabe hacer respecto a la utilización de la disyuntiva "o" en los demás apartados de esta misma letra y número.
El número 4 (formación de postgrado), letra a), establece que "la puntuación que se otorgue podrá diversificarse en función de la naturaleza pública o privada de la Universidad o Institución que lo imparta, de la duración del Master y en atención a que el alumno haya obtenido o no certificado de aprovechamiento". Debería suprimirse de la puntuación la diversificación en función de la naturaleza pública o privada de la Universidad o Institución, debiendo atender a las otras circunstancias recogidas (duración, obtención de certificado de aprovechamiento), porque de mantenerse aquélla ha de justificarse cumplidamente la razón del tratamiento desigual. En todo caso hemos de señalar que el Proyecto de Orden no recoge la opción como veremos posteriormente. Igual razonamiento es aplicable a la letra c) en lo que concierne a la institución organizadora, así como al número 5, letra h. 3.
- Artículo 24. Requisitos de distancia.
El apartado primero establece, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 19.2 de la Ley 3/1997, que la instalación de la nueva oficina de farmacia quedará a una distancia mayor de 250 metros de la más cercana, sea o no de la misma zona farmacéutica.
Respecto a la excepción prevista en la Ley regional, el Proyecto señala que podrá autorizarse, mediante Orden de la Consejería, distancias menores a los 250 metros, pero superiores a los 225 metros, entre oficinas, para zonas farmacéuticas urbanas con una concentración poblacional residente superior a los 10.000 htes. por km2.
En relación con lo anterior, el Consejo Jurídico realiza dos observaciones:
- Deberían establecerse en el Proyecto los motivos para aplicar esta excepción (por ejemplo, inexistencia física de locales) para evitar la discrecionalidad en una cuestión litigiosa como la que nos ocupa.
- El límite mínimo de distancia establecido en la Ley regional es de 150 metros, mientras el del Proyecto es superior a 225, sin que se aporte justificación.
- Artículo 27. Designación de local.
Los apartados d) y e) se refieren al visado por parte del Colegio Profesional que proceda tanto de los planos como de la certificación expedida por técnico competente. También los artículos 41.2, d) y concordantes.
El visado colegial no se contempla como obligatorio en la regulación básica estatal, ya que la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en Materia de Colegios Profesionales, estableció el visado cuando así lo dispongan expresamente los Estatutos de cada colegio. La propia Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece (artículo 10) como obligación del proyectista, redactar el proyecto y entregarlo, con los visados que, en su caso, fueran preceptivos. Por tanto, no puede imponerse con carácter obligatorio, pues tan sólo es exigible en la normativa regional respecto a los colegios de ámbito autonómico, y ello cuando así venga establecido en los estatutos de los colegios profesionales.
- Artículo 32. Visita de inspección y autorización de puesta en funcionamiento.
La referencia contenida en el apartado 2 a los inspectores de la Consejería como "autoridad" ha de ser sustituida por "agentes de la autoridad". Así también en el artículo 50.2 y concordantes.
Es preferible suprimir los guiones que aislan la expresión "en su caso", sustituyéndolos por comas.
En cuanto al apartado 5, además de lo señalado anteriormente sobre las competencias municipales, no parece lógico que se prevea la apertura material al público antes de que se dicte Resolución de autorización de puesta en funcionamiento por parte del órgano competente.
- Artículo 38. Traslado provisional.
Se definen los traslados provisionales como "aquellos en los que, por un periodo de tiempo determinado, la prestación de servicio de una oficina de farmacia no puede continuar en el local en el que está instalada pero existe posibilidad de retorno al mismo". Debería recogerse la definición contenida en el artículo 21.5 del texto legal, que señala que "son los que supongan el cierre temporal de la oficina en su actual emplazamiento, con el compromiso y obligación del titular a que la farmacia retorne a su primitivo local".
Se establece un plazo máximo para estos traslados provisionales de 2 años cuando la reconstrucción del edificio y apertura del local puede superarlos, aun cuando se conceda la prórroga de 6 meses. Por otra parte, no se advierte en el expediente la razón de restringir a los tres primeros meses de la prórroga la solicitud para el traslado forzoso, restricción que también se recoge en el artículo 52.3.
- Artículo 39. Requisitos de distancias.
Suprimir en el apartado segundo la expresión "se" delante de la palabra proponga.
- Artículo 46. Iniciación del expediente. Solicitud y designación de local.
El párrafo segundo del apartado 2, h) establece, en los supuestos de demolición y reconstrucción del edificio, que el local de la nueva oficina no puede tener acceso a la zona de atención al público por calle o vial distinto al que tenía con anterioridad a la reconstrucción del edificio y que la nueva ubicación no puede suponer un mayor acercamiento a un centro sanitario. El primer requisito puede venir dado por la adecuación al planeamiento urbanístico municipal (siempre y cuando cumpla los restantes requisitos), de ahí que, salvo justificación por la Consejería consultante, parece excesivamente restrictivo.
En relación con el apartado 2, i) repite el plazo de dos años ya recogido con anterioridad, pero omite la posibilidad de prórroga.
- Artículo 47. Procedimiento.
En el apartado 5 la palabra "posible" ha de figurar en plural.
- Artículo 52. Finalización del plazo concedido en los traslados provisionales. Efectos.
En lugar de retorno, sería más preciso hablar de "puesta en funcionamiento".
- Artículo 56. Ámbito de aplicación.
Debería añadirse "sin perjuicio de las competencias de los Ayuntamientos".
- Artículo 60. Cierre temporal.
El apartado segundo establece que el plazo máximo de cierre temporal por obras será de un año, pudiendo convertirse en definitivo (artículo 98, d). Sin embargo, para el caso de los voluntarios (sin distinguir la causa), la Ley regional (artículo 24) establece el límite máximo de dos años, determinando que no será de aplicación dicho plazo a los forzosos. De ahí que los voluntarios deberían ajustarse al citado límite.
- Artículo 69. Clasificación.
El apartado 1, al definir los tipos de cierre, se remite a los artículos 23 a 25 de la Ley 3/1997. En concreto son los artículos 23 y 24.
- Artículo 81. Causas.
Al igual que se citan en el artículo 74 del Proyecto todas las causas de cierres temporales forzosos, podrían recogerse todas las causas en el artículo 81, que luego son desarrolladas pormenorizadamente en los siguientes artículos. La misma observación cabe hacer respecto al artículo 94 (causas de cierre definitivo forzoso).
- Artículo 89. Cierre temporal forzoso derivado de sanción administrativa o inhabilitación profesional, penal, o de cualquier índole de su titular.
En el apartado 2, in fine, debería de completarse la frase añadiendo el inciso "de ser aquélla conforme".
- Artículo 101. Definición y condiciones generales.
El apartado 2, párrafo in fine, establece que en ningún caso se autorizarán transmisiones a favor de comunidades de bienes, sociedades o personas jurídicas de cualquier naturaleza. El Reglamento ha de limitarse a recoger la prescripción contenida en el artículo 4 de la Ley estatal 16/1997 (precepto de carácter básico) y artículo 26.1 de la Ley 3/1997, de que la transmisión de oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos. En caso contrario, se estarían invadiendo competencias básicas estatales, como ha tenido ocasión de afirmar el Consejo de Estado (Dictamen nº. 3865/96, de 19 de diciembre), al señalar que la transmisibilidad de la autorización de apertura de las oficinas de farmacia constituye un aspecto esencial del régimen jurídico de las autorizaciones de las oficinas de farmacia, que forman parte del título competencial a que se refiere el artículo 149.1.16ª CE, que corresponde al Estado de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de "ordenación farmacéutica" contenida, entre otras, en la Sentencia 54/1990, de 28 de marzo.
- Artículo 104. Derecho preferente en las transmisiones a título oneroso.
El apartado 2 hace referencia a que los copropietarios pueden ejercitar el derecho de tanteo y retracto legal que otorga a los mismos la legislación civil. Efectivamente, la ley 3/1997 establece (artículo 26.2) el derecho de retracto legal al farmacéutico copropietario (pero no el derecho de tanteo), debiendo de redactarse en los términos y con el alcance de esta Ley, ya que precisamente la denominación con la que regula el Código Civil este derecho en la Sección 2ª, del Capítulo IV, del Título IV, es la de "retracto legal".
- Artículo 105. Procedimiento para la transmisión de oficina de farmacias.
Deben estudiarse por la Consejería proponente, tal y como señala la alegación de un farmacéutico que adjunta el Colegio Profesional, las dificultades de presentar la declaración de baja del impuesto de actividades económicas con anterioridad a la resolución que autorice la transmisión.
- Artículo 120. Obtención de autorización de apertura de farmacia. Caducidad de la autorización originaria.
El apartado 1 establece que cuando el titular de una farmacia obtenga una autorización firme de apertura de una oficina, la autorización originaria decae automáticamente para su titular, así como el derecho de transmisión, para a continuación añadir que dicha autorización revertirá a la Administración. El término "reversión a la Administración" es impreciso, ya que lo que legitima la previsión legal es que, decaído en su derecho a la autorización originaria, el titular de la Consejería iniciará expediente de adjudicación para la zona farmacéutica donde decayó la autorización por lo que, en definitiva, no puede hablarse en estricto sentido de reversión a la Administración, ya que la autorización originaria se extingue y no la recupera para sí la Administración sino que inicia el procedimiento para adjudicarla a otro farmacéutico.
- Artículo 121. Consecuencias de la caducidad de la autorización originaria.
En este artículo se ha planteado cierta disparidad de criterios entre la Consejería proponente y el Colegio de Farmacéuticos en cuanto al procedimiento que ha de iniciarse cuando se produce la caducidad de una autorización porque se obtiene otra. Para la Consejería ha de iniciarse expediente de adjudicación, con la convocatoria del correspondiente concurso; para el citado Colegio ha de iniciarse la primera fase del procedimiento de apertura, consistente en la autorización para su instalación en la zona farmacéutica correspondiente.
Precisamente esta discrepancia es consecuencia de la regulación realizada por el Proyecto de Decreto sobre la separación de los distintos procedimientos que componen el expediente de apertura de una farmacia, a la que se ha hecho referencia en la Consideración Quinta I, apartados 2 y 3.
En todo caso, la decisión de la Consejería aparece suficientemente motivada en el informe emitido por los Servicios Jurídicos de la Secretaría General, de 29 de mayo de 2000, abundando aún más en la idea expresada en el citado informe de que la planificación sanitaria debe orientarse a ofrecer una atención farmacéutica adecuada (artículo 17.1 Ley 3/1997) y la Administración, en ejercicio de sus competencias planificadoras, ha resuelto que se convoque un concurso para su adjudicación a otro farmacéutico. Además, no es obstáculo para esta interpretación la propia literalidad del artículo 28.2 de la Ley regional al señalar que se "iniciará expediente de apertura para la zona farmacéutica", ya que la apertura de una farmacia se compone de diversos pronuncionamientos y expresada ya la voluntad planificadora de la Administración en el sentido de que se mantenga el servicio de las oficinas de farmacia ya existentes, es lógico que se inicie el procedimiento de adjudicación, previa convocatoria del correspondiente concurso.
- Disposición Adicional Primera. Habilitación para delegar.
Esta Disposición, que autoriza al titular de la Consejería para delegar parcialmente en el Colegio Oficial de Farmacéuticos la tramitación y propuesta de autorización de apertura de oficinas de farmacia, carece de sentido si se tiene en cuenta que la posibilidad de delegar, previo acuerdo de Consejo de Gobierno, está ya prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/1997, y que el Proyecto mantiene la vigencia de la delegación contenida en la Orden de 1996 (Disposición Derogatoria Única), de acuerdo con lo establecido en sus artículos 1 y 2. No obstante, la citada disposición sólo tendría sentido en el caso de que se pretenda ahora autorizar al Consejero competente para sustituir la anterior Orden de delegación parcial (1996) a fin de adaptarla al nuevo desarrollo de los procedimientos contenidos en el Proyecto, derogando la anterior Orden. Por tanto, de ser éste el sentido deben recogerse los términos de la autorización al titular de la Consejería.
- Disposición Adicional Tercera. Farmacéuticos más próximos.
Sustituir "o" por "y" en la cuarta línea.
- Disposición Transitoria Primera. Régimen Transitorio de los procedimientos.
Esta Disposición contiene tres apartados, sobre los que se realizan las siguientes observaciones:
1) El primero alberga una regulación general señalando que a los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto les será de aplicación, en cuanto a su tramitación y resolución, la normativa anterior vigente. De acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la Ley será de aplicación la Ley estatal 16/1997, la Orden de 29 de julio de 1996 y el derecho estatal (Real Decreto 909/1978 y Orden de 21 de noviembre de 1979). Esta prescripción plasma el régimen transitorio de los procedimientos contenido en la disposición transitoria segunda, apartado 1, LPAC.
2) Sin embargo, el párrafo segundo introduce una excepción respecto a los expedientes de apertura de farmacia anteriores al Real Decreto Ley 11/1996, sobre los que no haya recaído Orden concediendo o denegando la autorización de apertura, a los que les será de aplicación, en caso de ser autorizados, el Proyecto de Decreto en cuanto a los procedimientos de adjudicación de la farmacia autorizada, valoración de méritos, designación de local y autorización de puesta en funcionamiento del mismo. Además de considerar más adecuado tomar como referencia para la aplicación del régimen transitorio la Ley regional 3/1997, este párrafo, en cuanto a la apertura de farmacias, viene a contradecir lo regulado con anterioridad. Pero, más importante aún es su aplicación a estos expedientes iniciados con anterioridad al procedimiento de adjudicación de la farmacia autorizada, ya que dependerá en qué fase del procedimiento se encuentren, de acuerdo con la normativa anterior descrita en el apartado 1, teniendo en cuenta que podrían haber obtenido ya la autorización de instalación, obligándo al interesado a someterse de nuevo a una convocatoria pública de adjudicación.
3) El apartado tercero establece otra excepción: serán de aplicación las prescripciones de este Decreto a los procedimientos de apertura autorizados y a los de traslado que a la entrada en vigor de este Reglamento no hubiesen designado local, con independencia de la normativa por la cual se instaron. Este apartado es contradictorio con el primero y el segundo y, lo que es más importante, no se especifica cuáles son las prescripciones del Decreto que son de aplicación, por lo que, de mantenerse esta redacción, supondría una revisión de oficio encubierta de determinadas fases que podría generar unos perjuicios a los particulares susceptibles de indemnización.
En resumen, ha de clarificarse el régimen transitorio, sin introducir contradicciones, respetando aquellas actuaciones ya otorgadas a favor de particulares.
- Disposición Final Primera. Cláusula de supletoriedad.
En innecesario volver a reiterar la prescripción contenida en el artículo 3, apartado 1, sobre la aplicación de la LPAC.
B) Proyecto de Orden de desarrollo.
- Exposición de Motivos.
Ha de recogerse, en su momento, el número y fecha del Decreto del que trae causa.
- Observaciones Particulares.
1. Méritos Académicos.
La puntuación máxima que se puede obtener por estos méritos es de 30 puntos, ajustándose a los límites máximos previstos en el artículo 23.2 del Proyecto de Decreto.
Además de resultar especialmente llamativo que en el desglose de los méritos se puntúe en tres ocasiones los relacionados con el doctorado (por los cursos académicos del programa de doctorado, por el título de doctor y por las calificaciones, menciones o premios obtenidos en la titulación de Doctor en farmacia), debemos también señalar que, sin perjuicio de lo apuntado en la Consideración Sexta al referirnos al artículo 23 del Proyecto de Decreto, han de puntuarse todas las calificaciones posibles en la obtención del grado de Doctor, al faltar las de aprobado, notable y sobresaliente.
2) Formación de Postgrado.
Sin perjuicio de las consideraciones realizadas al artículo 23 (apartado correspondiente a la realización de masters) del Proyecto de Decreto sobre la supresión de la diversificación en función de la naturaleza pública o privada de la Universidad o Institución, el criterio recogido en la Orden de desarrollo es el de duración, conjuntamente con la relación directa con la atención farmacéutica. Por lo tanto, habrán de acomodarse ambas disposiciones, de justificarse debidamente la razón de diversificar, porque sino estaríamos ante una Orden que no desarrolla adecuadamente el Decreto. Igual razonamiento es aplicable respecto a la realización de cursos de formación y perfeccionamiento.
3) Méritos Profesionales.
Se recoge en el Proyecto de Orden la previsión de puntuar la experiencia profesional en la Región de Murcia por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Región (0,5 puntos por año hasta un máximo de 10 puntos, excepto en el caso de ejercicio de la docencia) y la valoración al 50% en aquellos supuestos en los que la contratación fuese a media jornada.
Estos criterios no aparecen recogidos en el Proyecto de Decreto, por lo que, o bien se suprimen en el Proyecto de Orden, o bien se establecen en aquella disposición. No obstante, este Órgano Consultivo ha de efectuar al respecto las siguientes puntualizaciones:
1ª. El Proyecto de Decreto no da pie para establecer este tipo de méritos.
2ª. Aún en el supuesto de que lo hubiera contemplado, podría tener fuertes tachas de inconstitucionalidad si estuviera amparado en la Ley, que tampoco lo está.
3ª. En el caso, no compartido por este Consejo Jurídico, de que persistiera su puntuación, lo que parece inaceptable y restringe fuertemente los principios de libre ejercicio de las actividades por los profesionales y la movilidad de éstos, al tiempo que lesiona el principio de igualdad, es evidente que resulta desproporcionada su valoración en relación con los demás, si se tiene en cuenta que, sumado a la experiencia profesional como farmacéutico, se puede obtener un porcentaje del 50% de la puntuación total de este mérito.
No obstante todo ello, el Consejo Jurídico no desconoce que en alguna Comunidad Autónoma (asturiana y balear) se ha adoptado este criterio por vía reglamentaria, si bien en un porcentaje mucho menor.
De otro lado, el apartado 5, h, 1, del artículo 23 del Proyecto de Decreto establece, dentro de los méritos profesionales, la dirección de prácticas tuteladas. Sin embargo, la Orden no se ajusta a los criterios que se recogen en el citado Proyecto (que no se redactan como alternativos) ya que tiene en cuenta exclusivamente el número de alumnos. Por lo tanto, deben concordar ambas disposiciones.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA. La Ley regional 3/1997 habilita al Consejo de Gobierno para el desarrrollo reglamentario de los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia, lo que se materializa a través del presente Proyecto de Decreto. Asimismo, éste contiene los criterios básicos de valoración de los méritos habilitando al titular de la Consejería para que, mediante Orden, concrete la puntuación relativa a cada mérito, dentro de los límites reglamentarios establecidos.
SEGUNDA. La regulación de los procedimientos de apertura que efectúa el Proyecto de Decreto no se ajusta a la previsión de la Ley 3/1997 de un único procedimiento de autorización, ni a los objetivos de flexibilidad y simplificación expuestos por la Ley 16/1997 (Consideración Quinta I, apartados 2 y 3).
TERCERA. Se consideran también observaciones esenciales en cuanto al Proyecto de Decreto:
1) De adecuación a la Ley 30/1992. La realizada al artículo 3, apartado 3, y al artículo 14.2 (y preceptos que lo reproducen).
2) De adecuación a la Ley 16/1997. En cuanto a la prohibición de transmisión prevista en el artículo 101.2.
3) Coordinación con las competencias municipales (Consideración Quinta I,4 y artículo 56).
4) En cuanto suponen restricción en el ejercicio de los derechos de los particulares, deben justificarse en el expediente las limitaciones expuestas en los artículos 22.1,c); 24; 38 y 46.
5) Las realizadas al régimen sancionador (Consideración Quinta, II ) y al régimen transitorio (Consideración Quinta, III).
6) Las observaciones realizadas al artículo 23 (méritos) y a su concordancia con el Proyecto de Orden de desarrollo.
7) La observación realizada sobre el visado de la documentación y el retracto legal.
CUARTA. En cuanto al Proyecto de Orden se consideran esenciales las siguientes observaciones.
- Debe incorporarse al expediente la memoria o informe justificativo en relación con la puntuación de los distintos méritos que efectúa la citada Orden e informe del titular de la Secretaría General de la Consejería.
- Las realizadas en relación con la puntuación de los distintos méritos en orden a su adecuación a la regulación contenida en el Proyecto de Decreto y muy singularmente la referida a los méritos profesionales.
QUINTA. Las demás observaciones contenidas en el Dictamen contribuyen a la mejora de las disposiciones consultadas.
No obstante, V.E. resolverá.
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