Dictamen 94/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 94/05
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª F. R. P., como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Como ya dijimos en nuestro Dictamen 114/2003, es un criterio jurisprudencial consolidado -por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1998 (Sala de lo Civil) y 3 y 10 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo)- que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de buena fe y es un elemento esencial de la lex artis ad hoc, en tanto que debe constituir un acto clínico más. La información a dar al paciente puede ser, esencialmente, de dos tipos. De un lado, la que forma parte del proceso para obtener el consentimiento informado y, de otro, aquella información que guarda sustantividad propia, también llamada terapéutica, clínica o asistencial y cuyos requisitos y elementos suelen ser coincidentes con los de la información previa al consentimiento. Su plasmación normativa se encontraba, en la fecha en que se producen los hechos de los que deriva la reclamación, en los apartados 5 y 6 del artículo 10 LGS, que establecían el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (artículo 10.5) y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo diversas excepciones, ninguna de las cuales sería de aplicación al supuesto sometido a consulta. Hoy su regulación ha sido sustituida por los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002).
La información previa al consentimiento, entendida como aquella que persigue que el interesado acceda o decida someterse a una determinada operación, con advertencia de riesgos, porcentaje de fracasos, alternativas de tratamiento, etc., trasladando al médico la responsabilidad por los riesgos derivados de la intervención (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 3 de octubre de 2000), se constituye en un acto clínico más, por lo que el análisis de cómo se desarrolle este acto incidirá en el análisis de la normalidad o anormalidad del funcionamiento de los servicios públicos y en la determinación de su ajuste o no al estándar de funcionamiento del servicio asistencial, lo que determinará la antijuridicidad o no del daño que se anude a su falta de prestación. En definitiva, ante una intervención médica que en lo técnico es conforme con la lex artis, pero en la que se ha producido un resultado de los tenidos como de riesgo inherente o previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría trasladar al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, de forma que, por no haber mediado esa información, el enfermo no tiene el deber jurídico de soportar el daño.
2. Respecto del consentimiento informado y dado que a la fecha de la intervención (23 de noviembre de 1998) estaba vigente el artículo 10.6 LGS, que exige la forma escrita para prestarlo, resulta evidente que el medio de prueba ordinario será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la operación. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialógística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.
3. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de abril de 2000, acoge que la ausencia de consentimiento informado trae como consecuencia la imposibilidad de ponderar los riesgos y de sustraerse a la terapia ofrecida, pues genera una situación de inconsciencia provocada por la falta de información del riesgo existente imputable a la Administración sanitaria, que supone por sí misma un daño moral, grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, susceptible de ser indemnizado, en tanto que vulnera un derecho de la paciente muy directamente relacionado con su dignidad personal.
4. La siempre difícil labor valorativa de los daños se complica aún más en los supuestos de daños morales, pues se carece de módulos o criterios objetivos que faciliten la tarea. Por ello, en muchas ocasiones y aun admitiendo el carácter independiente del daño derivado de la ausencia de consentimiento informado respecto de los daños o secuelas físicas, se acude a una valoración de aquél por referencia a éstos, de forma que el resultado es un resarcimiento del daño moral, pero sobre la base de la lesión o secuela derivada de una actuación médica correcta (así ocurre en la ya citada sentencia de 4 de abril de 2000 y en otras muchas, por todas, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2000). La referida dificultad aumenta cuando, como en el supuesto sometido a consulta, la reclamante omite efectuar la cuantificación económica del daño.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El expediente sometido a consulta fue objeto de Dictamen 48/2004, de este Consejo Jurídico, cuyos términos cabe dar aquí por reproducidos, en orden a evitar innecesarias reiteraciones. No obstante, procede recordar que la reclamación de la que trae causa se basa en que, tras ser diagnosticada la reclamante de cistocele de grado I y mioma uterino, se le programa para ser intervenida de ambas dolencias, pero, por error de su ginecólogo (Dr. E.), reconocido expresamente por éste en informe de 16 de abril de 1999, únicamente la intervino de la primera el 20 de noviembre de 1998, mediante una colposuspensión por vía vaginal. De forma que, tan sólo tres días después, el 23 de noviembre de 1998, debe ser nuevamente operada por el mismo médico, esta vez para realizar una "histerectomía vaginal" (sic). En esta segunda ocasión "ni siquiera se le entregó a la paciente el documento de consentimiento informado para que lo firmase".
La segunda operación afirma la reclamante que le produjo diversos daños y lesiones -que no precisa-, generando además un riesgo para su salud por tenerse que someter a dos intervenciones en tan corto período de tiempo.
Tras ser remitida al Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer de Murcia, el Dr. M. (Jefe de Sección de Urología) indicó, al hacer la anamnesis de la ahora reclamante, que fue "intervenida el 20/11/98 (por equivocación) de colposuspensión". Dicho facultativo, con ocasión de las diligencias penales seguidas en relación a los mismos hechos que motivan la reclamación de responsabilidad patrimonial, aclaró que hizo constar la expresión "por equivocación" porque así se lo manifestó la paciente.
El Dr. M. la interviene el 12 de enero de 1999, para corregir una fístula vésico-vaginal y una ureterohidronefrosis derecha, para lo que realiza fistulorrafia y reimplantación.
Presentada denuncia por negligencia profesional con fecha 25 de febrero de 1999, se incoaron diligencias previas número 1326/99-A, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia, que fueron archivadas definitivamente mediante auto de 14 de febrero de 2001. Según los términos de la propia reclamación, el 9 de octubre de 2000 se emitió informe médico forense, que concluía que la reclamante había curado sin secuelas. Esta afirmación es combatida en la reclamación, pues se manifiesta que en la actualidad la interesada sigue tratamiento médico y psicológico sin haber llegado a curar de sus dolencias.
Para la interesada, en definitiva, la responsabilidad de la Administración surge de la infracción de un elemental deber de cuidado que la obligó a someterse a dos intervenciones cuando podían haber sido realizadas en una sola. El mal funcionamiento de los servicios públicos es la causa de los padecimientos físicos y psicológicos que sufre y por los cuales reclama. Respecto a la cuantificación económica de éstos, sin embargo, manifiesta no poder efectuarla en la actualidad y se remite al sistema de valoración del daño corporal establecido por la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 8 de noviembre de 1995.
Propone como prueba la declaración de la propia reclamante y la emisión de informe médico especializado para determinar si la asistencia médica prestada a la paciente fue o no ajustada a la lex artis.
De los documentos aportados junto a la reclamación destacan los siguientes:
a) Informe de fecha 16 de abril de 1999, firmado por el Dr. E., quien afirma que la paciente fue programada para las dos intervenciones (cistocele y mioma uterino), aunque "por un error al rellenar la hoja (programación quirúrgica extrahospitalaria) sólo se especificó la primera intervención".
También se adjunta copia de una hoja de consentimiento informado, en la que constan los datos de la paciente, el diagnóstico y la intervención a realizar (histerectomía), pero no está firmada.
b) Informe clínico emitido por el Dr. M. el 3 de mayo de 1999, en el que resume la historia clínica urológica de la paciente.
SEGUNDO.- El Dictamen 48/2004 concluye declarando la necesidad de completar la instrucción del procedimiento, mediante la incorporación al mismo de las actuaciones penales y requiriendo al facultativo (Dra. A. A.) autor de un informe apenas legible, denominado "historia clínica" y obrante al folio 201 del expediente, que aclare su contenido e indique si las dolencias que afirma padecer la paciente en el momento de su elaboración (16 de abril de 2003) pueden ser consecuencia de las intervenciones sufridas en 1998.
TERCERO.- En la trascripción del informe elaborado por la Dra. A. A., constan como antecedentes personales de la paciente, los siguientes: "histerectomía abdominal con doble anexectomía a los 45 años por miomas, con cirugía posterior de fístula vésico-vaginal, según refiere la paciente. Herniorrafia e hipercolesterolemia".
En el apartado de enfermedad actual, la doctora hace constar que la paciente acude a consulta por primera y última vez el 16 de abril de 2003, refiriendo incontinencia urinaria de esfuerzo, molestias vulvovaginales y disparemia. Aporta mamografía del 2002 normal. A la exploración se objetiva vulvitis micótica. La facultativa informante finaliza manifestando que la paciente no regresa a consulta y que, con los datos anteriores no puede relacionar sus dolencias con las intervenciones previas.
CUARTO.- Tras sucesivos requerimientos al Juzgado de Instrucción, éste remite las actuaciones penales, que son incorporadas al expediente. De ellas destacan las siguientes:
- Declaración del Dr. M. L., Jefe de Sección de Urología del Hospital Morales Meseguer, quien trató a la interesada tras las intervenciones a que fue sometida por el Dr. E.. En ella, el facultativo manifiesta lo siguiente:
"...Al hacer la anamnesis de la paciente pone lo que ésta le manifiesta. Por tanto cuando pone entre paréntesis "por equivocación" fue porque así se lo manifestó la paciente. Que lo demás relativo a la anotación se refiere a que la paciente presentaba, según le manifestó, una incontinencia urinaria de esfuerzo de grado 1, y aunque ella no se lo dijo, esta patología puede ser consecuencia de un cistocele. Que si pone a continuación que no mejora la calidad miccional se refiere a que el hecho de presentar la paciente IUE grado 1 no fue lo que determinó la operación, ya que por lo visto no se la provocaba el cistocele, sino el ser mayor de 46 años y presentar supuestamente una relajación de la musculatura perineal que rodea a la vejiga. Por dicho motivo tras la intervención pudo seguir presentando incontinencia.
Que si en el párrafo segundo pone entre paréntesis, explicando el motivo de la histerectomía y doble anexectomía, "miomas uterinos que era por lo que debía haberse intervenido", es porque la paciente así se lo indica.
Que el declarante realmente desconocía las patologías que presentaba la paciente y cuales habían sido los motivos que habían llevado a las distintas programaciones de las intervenciones quirúrgicas realizadas. Que lo que él hace constar es exclusivamente lo que dice la paciente.
Que a la vista del informe del folio 23 que su opinión es que la primera intervención no fue la que provocó las complicaciones de las que fue operada en el Morales Meseguer y, aunque no lo puede afirmar con total seguridad, probablemente fue la histerectomía la que provocó dichas complicaciones. Que lo único que puede decir es que las complicaciones surgidas pueden ser esperables de una intervención como la histerectomía y que no suponen ningún suceso extraño.
A preguntas de la Letrada..., manifiesta que tanto en el momento de retirar el catéter el 2 de marzo de 1999, como posteriormente, según ha comprobado el declarante, la paciente curó de las complicaciones por las que fue intervenida, totalmente sin secuelas".
- Informe médico forense, cuyas consideraciones y conclusiones son del siguiente tenor literal:
"De la documentación obrante en autos se desprende que las enfermedades diagnosticadas a la paciente, es decir, CISTOCELE (herniación de la vejiga urinaria) y MIOMA UTERINO (Tumor de la pared del útero) son dolencias para las que está indicado el tratamiento quirúrgico, mediante técnicas específicas para cada una de ellas.
Las intervenciones cursaron sin incidencias intraoperatorias.
Con posterioridad a la histerectomía total (extirpación quirúrgica del útero y los ovarios) que fue la segunda de las operaciones, se diagnosticó a la paciente una fístula vesico-vaginal (comunicación anormal o no anatómica entre vejiga y vagina), complicación que puede ocurrir tras la práctica de intervenciones como la descrita, sin que ello constituya evidencia de malpraxis. Esta complicación fue adecuadamente corregida mediante el oportuno tratamiento, curando la enferma totalmente, sin secuelas, según expresó el especialista que trató dicha complicación postoperatoria.
3) CONCLUSIONES.
De cuanto antecede se alcanzan las siguientes conclusiones médico-forenses:
Primera.- Dña. F. R. P. curó sin secuelas de las enfermedades sufridas y de las complicaciones clínicas postoperatorias.
Segunda.- El tratamiento aplicado por los especialistas se considera correcto y adecuado a las dolencias que sufría la paciente.
Tercera.- Con fundamento en las dos anteriores, se concluye que no se aprecia malpraxis médica en la asistencia prestada a Dña. F. R. P.".
- Auto de 14 de febrero de 2001, de la Audiencia Provincial de Murcia que confirma los autos de 10 de noviembre de 2000 y 8 de enero de 2001, por los que el Juzgado de Instrucción decretó el archivo de las diligencias y desestimó el recurso de reforma interpuesto contra dicho archivo. Por providencia del Juzgado de Instrucción, de 7 de marzo de 2001, se procede al archivo definitivo de las diligencias.
En tal estado de tramitación y tras incorporar un nuevo índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el pasado 21 de abril de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
1. La Sra. R. P., al sufrir los perjuicios imputados a la actuación administrativa consistente en la atención sanitaria recibida del sistema público de salud, ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP), aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
Respecto a la legitimación pasiva y al procedimiento para la tramitación de la reclamación, tras el traspaso de funciones y servicios en materia de asistencia sanitaria de la Administración del Estado a la Administración regional, cabe dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas por este Consejo en nuestro Dictamen 65/02.
Asimismo, aunque la intervención a la que se imputan las dolencias de las que hubo de ser reintervenida la paciente para su corrección fue realizada en una clínica privada (C. M. Q. S. J., S.A.), ajena al sistema público de salud, lo cierto es que aquélla fue realizada por un facultativo perteneciente al mismo y en cumplimiento de sus funciones asistenciales públicas, como se constata en el informe elaborado por el Dr. E., el 16 de abril de 1999, según el cual, la paciente fue a consulta por libre elección de especialista. También acredita que la asistencia sanitaria prestada era pública el hecho de que la hoja de programación quirúrgica extrahospitalaria sea un documento del Instituto Nacional de la Salud (folio 13 del expediente).
2. Si bien en el Dictamen 48/2004 se advertía la posibilidad de una eventual extemporaneidad en el ejercicio de la acción resarcitoria -la reclamación data del 27 de febrero de 2002- , atendida la fecha del auto que confirmaba el archivo de las diligencias (14 de febrero de 2001), una vez conocidas las actuaciones penales completas ha sido posible constatar la existencia de una providencia de archivo del Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia, de 7 de marzo de 2001, que excluye cualquier duda acerca de que la interesada ejerció su derecho a reclamar en el plazo de un año establecido en el artículo 142.5 LPAC.
3. Una vez completada la instrucción en el sentido indicado por el Dictamen 48/2004, debió darse nuevo trámite de audiencia a los interesados, pues se incorporan nuevos documentos al expediente. Si bien tales documentos o bien ya constaban en éste (informe transcrito) o bien ya eran conocidos por la reclamante, lo cierto es que, respecto del primero, sólo al desentrañarse el contenido del informe puede éste cumplir con su función informadora en el procedimiento. Respecto de las actuaciones penales, si bien la reclamante fue parte en ellas, lo que permite presumir que conocía su contenido, no ha de olvidarse la presencia de otra interesada en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, que no habría tenido acceso a las diligencias penales.
No obstante, la excesiva duración del procedimiento y los razonamientos que conducen a la conclusión que sostiene este Dictamen, en la que no incide de manera sustancial el contenido de las actuaciones no comunicadas a la aseguradora, llevan a este Consejo Jurídico a entrar a conocer sobre el fondo, considerando innecesario retrotraer lo actuado para posibilitar la audiencia de aquélla.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:
1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículos 9 y 10 LGS); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono le puede comportar.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
Para la reclamante el daño sufrido deriva de diversas circunstancias:
a) Tener que someterse a dos intervenciones quirúrgicas en un corto espacio de tiempo, cuando ambas pudieron ser realizadas en una operación única. Según la interesada, ello se debió a un error en la programación de las intervenciones que habría sido reconocido por el Dr. E..
b) Respecto de la histerectomía, se cuestiona su correcta realización, pues provocó complicaciones (fístula vésico-vaginal y ureterohidronefrosis) que debieron ser resueltas posteriormente en una nueva intervención, llevada a cabo por el Servicio de Urología del Hospital Morales Meseguer. Según afirma la interesada, no es cierto que haya curado sin secuelas, pues sigue con tratamiento médico y psicológico.
c) Al no recabar con carácter previo a la intervención (histerectomía) el consentimiento informado, se privó a la paciente de conocer todas las implicaciones de la intervención (riesgos, motivos, etc.) y de ponderar la procedencia de realizarla "con tan escaso margen respecto de la primera".
I. Adecuación de las intervenciones a la lex artis.
El análisis de las dos primeras cuestiones planteadas por la reclamante exige discernir si la actuación médica se ajustó o no a normopraxis.
a) El ginecólogo interviniente incurre en aparentes contradicciones, pues primero afirma que la paciente fue sometida a dos intervenciones por un error al extender la hoja de programación quirúrgica extrahospitalaria (folio 12 del expediente), de forma que en el volante de ingreso sólo especificó "colpoperineoplastia", lo que determinó que se le administrara raquianestesia, y ello hizo que, cuando en el transcurso de la intervención se comprobó que también había que realizar histerectomía abdominal, se valoró posponerla unos días, pues con la anestesia administrada era más complicada la cirugía abdominal (folio 41); sin embargo, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción dirá que "solamente consignó el diagnóstico de cistocele aunque su idea era que se la operara de ambas dolencias. Que solamente consignó un diagnóstico porque pensó sobre la marcha poner el otro una vez que fuera a intervenirla. (...) no es cierto que sufriera ningún error al rellenar la hoja de programación quirúrgica". De conformidad con lo expuesto, y a pesar de las contradicciones existentes en las declaraciones del facultativo, no puede afirmarse, desde un punto de vista exclusivamente técnico-médico, que incurriera en error al efectuar las dos intervenciones por separado.
Así se desprende de las declaraciones efectuadas en las diligencias penales (folios 621 y 622) por el anestesista que intervino en la operación, el Dr. C.. Éste indica que administró a la paciente raquianestesia, pues únicamente conocía que se le iba a intervenir de cistocele. Durante la operación supo que debía extirpársele un útero miomatoso, lo que exigía utilizar anestesia general. Afirma, asimismo, que "aunque el Dr. E. le hubiera dicho que la paciente presentaba dos patologías de las que debía ser intervenida, el declarante le hubiera aconsejado que no se hicieran ambas en una misma operación, aun utilizando anestesia general, puesto que es muy raro que ambas intervenciones se hagan al mismo tiempo. Los motivos son la larga permanencia de la paciente en quirófano "de tres a cuatro horas", la necesidad de cambiar a la paciente de posición por la diferente técnica quirúrgica, etc."
Por su parte, el informe de la Inspección Médica afirma (folio 212) que el hecho de realizarle las dos intervenciones con tres días de diferencia, no supone un riesgo para la salud de la paciente, dando valor a las justificaciones ofrecidas por el facultativo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, en las que explica que también supone un riesgo alargar el tiempo de la anestesia y el de permanencia en quirófano. En consecuencia, concluye la Inspección que "no se considera un error médico el no realizar las dos intervenciones quirúrgicas, la colpoperineoplastia y la histerectomía al mismo tiempo".
Así lo aprecia también, tras valorar los informes médicos y las declaraciones obrantes en las diligencias penales, la Audiencia Provincial de Murcia, en Auto 10/2001, de 14 de febrero de 2001, por el que se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra las resoluciones del Juzgado que habían decretado el archivo de las diligencias. El órgano jurisdiccional considera que "no se ha demostrado que el hecho de que se practicaran dos intervenciones, y no una intervención (...), tuviera consecuencias adversas para el (sic) recurrente".
Frente a las valoraciones médicas expuestas acerca de la corrección técnica de practicar dos intervenciones y no ambas en un mismo acto quirúrgico, la reclamante no ha aportado informe o pericia alguna que las contradiga, por lo que atendida la base estrictamente técnica del razonamiento que ha de conducir a determinar si la actuación facultativa se ha ajustado o no a la lex artis, resulta obligado para este Consejo Jurídico considerar acreditado que la programación quirúrgica en dos tiempos de la colpoperineoplastia y la histerectomía abdominal resultó adecuada a normopraxis.
b) Del mismo modo, la existencia de complicaciones o secuelas (fístula vésico-vaginal y ureterohidronefrosis) tras la segunda intervención no puede imputarse a una inadecuada técnica quirúrgica, tal y como sostienen la Inspección Médica y la Forense.
La primera de ellas se limita a afirmar que se producen fístulas vaginales en un 5-6% de las histerectomías realizadas, siendo por tanto una complicación conocida, posteriormente resuelta por el urólogo.
En el mismo sentido se expresa el informe forense, al señalar que la fístula vésico-vaginal es una complicación que puede ocurrir tras la práctica de intervenciones como la histerectomía, "sin que ello constituya evidencia de malpraxis".
Se trata, por tanto, de una complicación típica surgida como consecuencia de una intervención quirúrgica durante la que no ha quedado acreditado que se cometiera infracción alguna de la correcta praxis médica. Una vez más, la valoración de la intervención quirúrgica en orden a determinar su adecuación a normopraxis, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resulta trascendental la aportación de informe pericial -el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-, que no ha sido aportado al procedimiento por la actora. Ante la ausencia en el procedimiento de informes periciales médicos, no existe, siquiera sea indiciariamente, elemento probatorio alguno que acredite una infracción de la "lex artis" durante la intervención y el postoperatorio.
Y es que, ante la pasividad probatoria de la reclamante, la única valoración técnica de la asistencia prestada por el facultativo la constituyen los informes ya referidos, que descartan la existencia de una mala praxis. Frente a ellos, la interesada únicamente opone sus propias manifestaciones, que no dejan de ser meras afirmaciones de parte realizadas por quien carece de la cualificación científica necesaria para enjuiciar un proceso médico. Correspondiendo a la interesada la carga de la prueba, según la distribución que de ella hace la LEC (artículo 217), y no habiendo logrado probar a través de la aportación de los medios adecuados la existencia de una actuación técnicamente incorrecta por parte del ginecólogo que la intervino, no cabe entender acreditado el carácter antijurídico de dicho daño, pues éste habría derivado de la situación basal, de las propias características de la enferma y de la concurrencia de riesgos típicos de la intervención, practicada sin mediar violación de las leyes técnicas de la ciencia médica.
II. La ausencia de consentimiento informado.
No obstante la conclusión alcanzada en las consideraciones precedentes, también cabe incluir dentro del concepto de lex artis el aspecto relacional médico-paciente, en alusión a la información que ésta debe recibir de aquél respecto al proceso de su enfermedad o, como en el supuesto planteado, de su operación. Y en este marco es donde debe insertarse la alegación formulada por la reclamante acerca de que no se solicitó su consentimiento previo.
Como ya dijimos en nuestro Dictamen 114/2003, es un criterio jurisprudencial consolidado -por todas, sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1998 (Sala de lo Civil) y 3 y 10 de octubre de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo)- que el derecho de información que ostenta el paciente deriva del principio de buena fe y es un elemento esencial de la lex artis ad hoc, en tanto que debe constituir un acto clínico más. La información a dar al paciente puede ser, esencialmente, de dos tipos. De un lado, la que forma parte del proceso para obtener el consentimiento informado y, de otro, aquella información que guarda sustantividad propia, también llamada terapéutica, clínica o asistencial y cuyos requisitos y elementos suelen ser coincidentes con los de la información previa al consentimiento. Su plasmación normativa se encontraba, en la fecha en que se producen los hechos de los que deriva la reclamación, en los apartados 5 y 6 del artículo 10 LGS, que establecían el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (artículo 10.5) y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, salvo diversas excepciones, ninguna de las cuales sería de aplicación al supuesto sometido a consulta. Hoy su regulación ha sido sustituida por los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (en adelante, Ley 41/2002).
La información previa al consentimiento, entendida como aquella que persigue que el interesado acceda o decida someterse a una determinada operación, con advertencia de riesgos, porcentaje de fracasos, alternativas de tratamiento, etc., trasladando al médico la responsabilidad por los riesgos derivados de la intervención (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 3 de octubre de 2000), se constituye en un acto clínico más, por lo que el análisis de cómo se desarrolle este acto incidirá en el análisis de la normalidad o anormalidad del funcionamiento de los servicios públicos y en la determinación de su ajuste o no al estándar de funcionamiento del servicio asistencial, lo que determinará la antijuridicidad o no del daño que se anude a su falta de prestación.
En definitiva, ante una intervención médica que en lo técnico es conforme con la lex artis, pero en la que se ha producido un resultado de los tenidos como de riesgo inherente o previsible, la ausencia de consentimiento informado supondría trasladar al médico la responsabilidad por el resultado dañoso sufrido por el paciente, determinando que la lesión derivada de un riesgo inherente a la intervención deviene en antijurídica, de forma que, por no haber mediado esa información, el enfermo no tiene el deber jurídico de soportar el daño.
Advertida la importancia de la información en la relación médico-paciente, resulta necesario a continuación abordar el problema de su prueba. Respecto del consentimiento informado y dado que a la fecha de la intervención (23 de noviembre de 1998) estaba vigente el artículo 10.6 LGS, que exige la forma escrita para prestarlo, resulta evidente que el medio de prueba ordinario será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse a la operación. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialógística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado a la paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara:"la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
Aplicada la anterior doctrina al supuesto sometido a consulta, es evidente que no obra en el expediente el preceptivo documento de consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica, pues el que se ha incorporado (folio 31) carece de la firma de la paciente, lo que impide otorgarle valor probatorio alguno. Máxime cuando el propio ginecólogo interviniente manifiesta de manera expresa que no se pidió el consentimiento informado de la paciente, por error (folio 12). En su declaración ante el Juzgado de Instrucción dirá que en la clínica se olvidaron de entregárselo para que lo firmara, aunque sí le explicó personalmente en qué consistía la operación (folio 43).
Las afirmaciones del Dr. E. relativas a que la reclamante había sido informada con carácter previo a la intervención por él mismo, tienen un valor probatorio muy limitado. No sólo porque se trata de una persona con un interés comprometido en el procedimiento, pues en él se pone en duda su profesionalidad y buen hacer médico, sino, sobre todo, porque el contenido de la información que, según él mismo, trasladó a la paciente no reúne los requisitos que la Ley establece para entender su eventual consentimiento como válido. En efecto, la única información que al parecer conocía la paciente era en qué consistía la histerectomía, pero ello no deja de ser la explicación de un mero proceso quirúrgico que no incluye riesgos de la intervención, alternativas de tratamiento, ni ventajas o inconvenientes de someterse a ella.
En la historia clínica, por su parte, no existen datos anteriores a la fecha de las intervenciones, de donde pudiera inferirse que hubo una comunicación fluida de información médico-paciente que hiciera presumir que ésta conocía todos los extremos necesarios para dar su consentimiento a la intervención, con pleno conocimiento de las implicaciones de ésta.
Tampoco cumple los requisitos legalmente exigidos el documento de consentimiento genérico firmado por la interesada en el momento de ingresar en la clínica. Éste responde más a una concepción defensiva de la prestación asistencial que a la finalidad informadora de la institución del consentimiento informado. Podría decirse que el documento en cuestión acredita un consentimiento, una autorización de pruebas e intervenciones, pero difícilmente podría calificarse de informado cuando en él no se contienen diagnóstico, alternativas de tratamiento, riesgos, pronósticos, etc, ni tan siquiera la firma del facultativo responsable, a quien incumbe el deber de comunicar la información previa al consentimiento. Y ello aunque conste la firma de la paciente reconociendo haber sido informada de tales extremos, pues el carácter sumamente vago e impreciso de los términos en que se expresa el documento impiden vincularlo a una concreta intervención, de tal forma que valdría tanto para realizar una prueba diagnóstica como para una operación quirúrgica. De hecho el documento se denomina "autorización de pruebas e intervenciones", sin que conste en él al menos la prueba o intervención específica a la que se refiere. Se trata, en definitiva, de un impreso genérico, un mero trámite burocrático que, desde el momento en que nada informa acerca de las circunstancias de la concreta intervención a la que se ha de someter la paciente, no puede ser considerado como un verdadero consentimiento informado. La insuficiencia de este documento se pone de manifiesto por la propia actitud de la clínica y de los médicos intervinientes, que piden a la paciente su consentimiento expreso para la anestesia y lo consideran necesario para la histerectomía, pues se aporta al expediente el documento que la interesada no llegó a firmar (por error de la clínica, según el ginecólogo).
El uso de formularios genéricos, que no reflejan con un mínimo de detalle el contenido de la información comunicada al paciente y que podrían adaptarse a cualquier intervención quirúrgica, es rechazado por sentencia núm. 1130/2003 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 24 diciembre. También el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 4 de abril de 2000, aboga por "formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad".
En su virtud, la ausencia de prueba sobre el cumplimiento del deber de informar a la Sra. R. P. de todos los extremos legalmente exigibles relativos a la intervención, en orden a obtener su consentimiento, impide imponer a la paciente el deber de soportar un daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, que procede calificar de antijurídico.
La quiebra de la lex artis que permite imputar el daño a la actuación de los servicios públicos sanitarios queda limitada a la infracción del derecho a la información de la paciente, como ha quedado razonado en las consideraciones precedentes. Desde esta perspectiva, lo indemnizable será, precisamente, la ausencia del consentimiento informado. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de abril de 2000, acoge que la ausencia de consentimiento informado trae como consecuencia la imposibilidad de ponderar los riesgos y de sustraerse a la terapia ofrecida, pues genera una situación de inconsciencia provocada por la falta de información del riesgo existente imputable a la Administración sanitaria, que supone por sí misma un daño moral, grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, susceptible de ser indemnizado, en tanto que vulnera un derecho de la paciente muy directamente relacionado con su dignidad personal.
QUINTA.- Cuantía de la indemnización.
La siempre difícil labor valorativa de los daños se complica aún más en los supuestos de daños morales, pues se carece de módulos o criterios objetivos que faciliten la tarea. Por ello, en muchas ocasiones y aun admitiendo el carácter independiente del daño derivado de la ausencia de consentimiento informado respecto de los daños o secuelas físicas, se acude a una valoración de aquél por referencia a éstos, de forma que el resultado es un resarcimiento del daño moral, pero sobre la base de la lesión o secuela derivada de una actuación médica correcta (así ocurre en la ya citada sentencia de 4 de abril de 2000 y en otras muchas, por todas, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2000). La referida dificultad aumenta cuando, como en el supuesto sometido a consulta, la reclamante omite efectuar la cuantificación económica del daño, mediante la expresión del importe que solicita como indemnización, limitándose a referirla al sistema de valoración de daños establecido por la legislación de seguros para los supuestos de accidentes de circulación.
Por ello, y dado que los criterios que para el cálculo de la indemnización que ofrece el artículo 141.2 LPAC resultan inaplicables para la cuantificación de un daño que, como el aquí indemnizable, no sea patrimonial, aboca a un juicio estrictamente prudencial que, ponderando las circunstancias que concurren y atendiendo a lo fijado por los Tribunales de Justicia en supuestos similares y a pronunciamientos anteriores de este Consejo Jurídico (por todos, dictamen 63/2005), estima que la cantidad de 3.000 euros resulta adecuada como global resarcimiento por los daños derivados de la inexistencia de consentimiento informado.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, pues el Consejo Jurídico sí advierte la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, de conformidad con lo razonado en la Consideración Cuarta.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización debe ajustarse a lo indicado en la Consideración Quinta.
TERCERA.- Este Órgano Consultivo no puede dejar de advertir que la vulneración del derecho a la información del paciente, en sus diversas modalidades, es una de las alegaciones más reiteradas en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria. La constatación de esta circunstancia nos lleva a sugerir a la Consejería consultante que inste al personal facultativo a cumplir de forma rigurosa con sus deberes de información, tanto en orden a la obtención del consentimiento informado del paciente, cuando éste sea necesario, como a lo largo de todo el proceso de asistencia sanitaria (información terapéutica, clínica o asistencial).
No obstante, V.E. resolverá.
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