Dictamen 165/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 165/05
Tipo: Consultas facultativas
Consultante: Consejería de Presidencia (1999-2008) (2011-2014) (2015-2017) (2018-2019)
Asunto: Consulta facultativa sobre la resolución de contrato entre la empresa U., S.A. y el Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. Para determinar el alcance de lo que haya de considerarse oposición del contratista a los efectos del preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, previsto en los artículos 59.3, a) TRLCAP y 12.7 LCJ, ha de considerarse que la citada oposición ha de venir referida a alguno de los pronunciamientos que legalmente han de incluirse en la propuesta de resolución de contrato que formule la Administración, ya de oficio, ya a instancia del contratista, como es el caso que nos ocupa. Entre esos pronunciamientos necesarios de la propuesta de resolución se encuentra, obviamente, el relativo a la extinción del contrato de que se trate y la causa o fundamento jurídico que la motive, pero también el concerniente a la garantía constituida, pues el artículo 113.5 TRLCAP dispone que en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida. Sin embargo, y como se desprende, entre otros, del artículo 151.1 TRLCAP, 113 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, aprobatorio del Reglamento general de la LCAP, y de diversos Dictámenes de este Consejo Jurídico, en concordancia con otros del Consejo de Estado en el mismo sentido, los pronunciamientos sobre liquidación del contrato, recepción de obras o indemnización de daños y perjuicios, aun cuando pudieran incluirse en el acuerdo resolutorio (si antes se hubiera instruido el procedimiento a tal efecto), no son determinaciones necesarias del acuerdo resolutorio, siendo normalmente adoptados en procedimientos posteriores específicos, dado su carácter marcadamente técnico, así como para no dilatar la adopción del pronunciamiento (básico) sobre la resolución del contrato de que se trate (Dictámenes de este Consejo Jurídico nº 75/2000, 103/2003 y 82/2005, entre otros).
2. En el Dictamen de 29 de marzo de 2001 (expediente 477/2001), el Consejo de Estado consideró que "no puede postularse una aplicación supletoria indiscriminada de la Ley 30/1992 en el ámbito de la contratación administrativa, y que la misma puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen la contratación pública,
3. Cuestión distinta será lo que haya de entenderse por daños y perjuicios generados por la resolución contractual misma. En este sentido, el citado artículo 169.3 TRLCAP (en la redacción dada por la Disposición Final Primera, Cuatro, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, aplicable al contrato que nos ocupa conforme con lo previsto en su Disposición Transitoria Única) establece una indemnización fija o automática: el interés de demora previsto en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, es decir, la misma indemnización que resultaría de no proceder la resolución contractual o no solicitarla el concesionario, ex artículo 165 en relación con el 99.4 TRLCA; indemnización dirigida, como parece claro, al resarcimiento por la demora sufrida en el pago. Pero el precepto añade, además, una referencia genérica: así como los daños y perjuicios sufridos. La duda que se plantea consiste en determinar si entre estos últimos ha de incluirse el lucro cesante consecuencia de la extinción anticipada de la concesión y, en caso afirmativo, si habría de calcularse en los términos establecidos en el artículo 169.4 TRLCAP, es decir, por los beneficios futuros que deja de percibir (a causa de la resolución contractual) atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización; concepto indemnizatorio el del lucro cesante que no especifica el artículo 169.3 y sí el citado número 4, precepto este último que se refiere exclusivamente a la indemnización por los daños y perjuicios originados por la resolución de la concesión cuando su causa sea el rescate, la supresión del servicio o la imposibilidad de su explotación como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato, es decir, por las causas de resolución previstas en el artículo 167, letras b) a d), TRLCAP.
A este respecto, y a falta de conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la LCAP en este punto, puede estimarse que la diferente regulación de uno y otros supuestos, a estos efectos, obedece a la finalidad del legislador de dar un diferente tratamiento indemnizatorio a supuestos que no son iguales, pues en la resolución por impago el contratista tiene la teórica posibilidad de continuar la explotación, mientras que en los demás supuestos tal explotación es ya jurídicamente imposible y, por tanto, también la obtención de eventuales beneficios que, por ello, hay que indemnizar. Así, desde esta perspectiva y atendiendo a una interpretación estricta del número 3 del artículo 169, con la referencia a los daños y perjuicios sufridos por la resolución del contrato, el legislador pretendería referirse a los daños emergentes, en sentido estricto, derivados de la extinción concesional, excluyendo, pues, el lucro cesante. Esta conclusión resulta acorde con supuestos, como el que nos ocupa, en que, aun existiendo una demora en el pago de la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual instada por el concesionario, no resulta tan grave como para anudar a tal resolución el reconocimiento de un beneficio dejado de percibir, considerando además que el plazo concesional apenas se había iniciado (menos de dos años, en el total de diez de la concesión); en este sentido, el reconocimiento de tales beneficios resultaría desproporcionado y contrario a la equidad, máxime cuando a la empresa se la debe compensar, sin duda, tanto por el desequilibrio económico sufrido durante la explotación (en los términos que se analizarán en la siguiente Consideración) como por los daños emergentes que acreditase haber sufrido por la extinción concesional, partida esta última que apuntó en su escrito de alegaciones de 23 de julio de 2004 (Antecedente Vigesimoctavo), si bien no incluida después en su propuesta de liquidación y reclamación de daños y perjuicios.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 1997, la Junta de Gobierno del C. G. R. S. U. de la Región de Murcia (en adelante el C., o C., conforme se cita en el expediente remitido) adjudicó a la U. T. E. "D. C., S.A." y "U., S.A." (luego sólo "U., S.A."), con base en su oferta denominada "Variante 1.1", el contrato de concesión de obra pública para la gestión unitaria de los residuos sólidos urbanos de competencia de los municipios integrados en dicho Consorcio.
Además de la adjudicación a dicha entidad (en lo sucesivo, U. M., según la denominación utilizada por la propia empresa), el Acuerdo de adjudicación incluía, entre otros, los siguientes extremos:
"2º.- Suspender la iniciación de las inversiones y el consiguiente comienzo de las obras e instalaciones que se contemplan en la mencionada variante de la proposición presentada por los licitadores, hasta tanto no se haya comunicado por el Consorcio al adjudicatario la concesión de la subvención del 70 por ciento de la inversión por parte de los Fondos POMAL (Programa Operativo Medio Ambiente Local), referida ante todo, a la construcción de la planta de tratamiento o le sea cursada orden de iniciación de la inversión.
(...)
6º.- Que hasta tanto se realicen, en su caso, las inversiones precedentes y, en todo caso durante el primer año de gestión, todas las toneladas transferidas serán abonadas a la empresa adjudicataria al precio de 1.285.- ptas./T. previstas en oferta, siendo este precio sólo modificado cuando las Toneladas realmente transferidas sean inferiores a las previstas en el pliego de condiciones técnicas del Consorcio, siendo el resto del tiempo a los precios siguientes y teniendo muy especialmente en cuenta las inversiones que se efectúen.
DOS MIL CIENTO VEINTISIETE PESETAS (más tarde se reconocerá un error material al consignar esta cantidad, debiendo ser, conforme a la oferta "variante 1,1" aceptada, la de 2.177 ptas.) por tonelada tratada y/o vertida, trasferida o no (2.127.- ptas. IVA incluido), caso de concurrir subvención o financiación por la totalidad de la inversión que se contempla en la variante 1.1. objeto de la presente adjudicación y ser esta cantidad, que se abonará al adjudicatario, equivalente a la totalidad de lo detallado, a saber transferencias y tratamiento, siendo la mencionada cantidad revisada anualmente de acuerdo con lo previsto en los correspondientes pliegos de prescripciones.
DOS MIL SEISCIENTAS DIEZ PESETAS por tonelada tratada y/o vertida, transferida o no (2.610.- ptas. IVA incluido), caso de concurrir financiación para la realización de las inversiones equivalente al 70 por ciento del importe de las inversiones proyectadas, abonándose la amortización durante el resto del tiempo de vigencia del contrato objeto de esta adjudicación tan solo el 30 por ciento y para un total de 181.334 toneladas tratadas, en su caso.
TRES MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y NUEVE PESETAS por tonelada, transferida o no y tratada y/o vertida (3.849.- ptas. IVA incluido) caso de que el Consorcio decidiera efectuar las inversiones aún sin financiación alguna externa.
7º.- El presente acuerdo que será notificado al adjudicatario formará parte del consiguiente contrato a suscribir".
SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo de 1997 se suscribe el correspondiente contrato, en el que se hace constar el contenido del citado Acuerdo de adjudicación y la sujeción de las partes al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato que, como anexo a éste, se rubrican.
I. Del PCAP debe destacarse, por lo que aquí interesa, las siguientes cláusulas:
"6.- FINANCIACIÓN.- Consistiendo la contraprestación del contratista en el derecho de explotación de la concesión, la financiación de la ejecución del contrato por lo que se refiere a los costes de redacción del proyecto y ejecución de las obras, correrá por cuenta del contratista adjudicatario.
7º.- CANON DE ADJUDICACIÓN.- En la adjudicación del contrato se fijará el importe del canon de la concesión, materializándose en el derecho de contraprestación del contratista, y estará integrado:
a).- Por los costes de amortización de la inversión realizada en la redacción del proyecto adjudicatario y en la ejecución de las obras, determinados en términos presupuestarios de ejecución por contrata.
b).- Por los costes de la gestión de la concesión en explotación, deducidos de acuerdo con las especificaciones de los PPBT, y que serán anualmente revisados según los valores porcentuales de variación del Índice de Precios al Consumo.
En las cifras en que se concrete el canon se entenderá repercutido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, si bien el mismo deberá ser formulado como concepto independiente en los documentos presentados al cobro por el contratista.
8.- ABONOS AL CONTRATISTA.- El canon, así establecido, comenzará a abonarse al contratista a partir de la recepción de las obras, mediante certificaciones mensuales. Con la primera certificación se abonará el coste de redacción del proyecto seleccionado. Previo al pago de la primera certificación, se determinará si la distribución de los costes de amortización en los abonos se practicará mediante prorrateo porcentual uniforme a lo largo del plazo de la concesión, o mediante porcentajes variables vinculados a determinadas anualidades del plazo de la concesión. En todo caso, a la fracción del canon correspondiente a los costes de amortización le será aplicado el interés legal en vigor, a partir de la fecha del acta de recepción.
(...)
14.- DERECHOS DEL CONTRATISTA.- Aparte de los que se recogen con carácter general en el capítulo IV de la Ley 30/95, citada, y en el Pliego de Condiciones y Bases Técnicas (art. 67), tendrá el Contratista los siguientes derechos:
1.- Utilizar los bienes de dominio público necesarios para el servicio.
2.- Percibir el canon que se establezca por la ejecución de las obras y la prestación del servicio.
3.- Obtener la adecuada compensación económica para mantener el equilibrio económico de la concesión, en el supuesto de modificaciones del servicio impuestas por el C. que aumenten los costos o disminuyan la retribución, aquéllas si se produjesen por razones de interés público, y en los casos de rescate de la concesión o supresión del servicio".
II. Por su parte, del PPT se destaca lo siguiente:
"Artículo 31
El plazo de explotación de todas las instalaciones será de diez años y se realizará en régimen de concesión a riesgo y ventura del adjudicatario.
Artículo 32
El importe anual de la explotación de todas las instalaciones de gestión vendrá incluido en el precio de funcionamiento de las mismas, que se actualizará transcurridos períodos anuales a contar desde la puesta en servicio de las plantas. La variación anual de este importe tendrá un valor porcentual (positivo o negativo, según el caso) equivalente al índice de precios al consumo del año anterior, según datos del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
(...)
Artículo 65.a.
12.- La venta de los productos que se deriven del funcionamiento de la Planta será efectuada por el adjudicatario.
Es de particular interés que el licitador detalle la estructura de la comercialización, de la cual deberá especificarse su valoración cuantitativa y su proyección geográfica.
Deberá hacerse un estudio en cuanto al almacenamiento, transporte y venta de los productos recuperados indicados.
Artículo 67
Los derechos que asisten al adjudicatario son los siguientes:
a) Percibir el canon por tonelada de residuos sólidos urbanos transferida y transportada en equipos de gran capacidad que figura en la oferta aceptada.
b) Ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ocasione la asunción directa del servicio si ésta se produjese por motivos de interés público, independiente de la culpa del concesionario.
c) Ser indemnizado en el caso que se produzca el rescate de la concesión o en el caso de supresión del servicio.
d) Ser indemnizado por los retrasos en los plazos de ejecución o pagos no imputables al mismo".
III. De la oferta denominada "Variante 1.1", aceptada por el Consorcio sin perjuicio de lo anteriormente expresado, y asimismo acompañada al contrato en cuestión, se destaca que contempla la construcción y explotación de 5 estaciones de transferencia de residuos, situadas en Los Alcázares, Águilas, Cehegín, Cieza y Mazarrón, así como una planta de tratamiento de aquéllos, ubicada en Murcia o Molina de Segura (que recibiría también residuos transportados directamente desde su origen a esta planta, sin pasar previamente por alguna de las indicadas 5 plantas) y un vertedero de productos de rechazo, anejo a la planta de tratamiento.
1. Por lo que se refiere a la ubicación de la planta de tratamiento, debe destacarse de la oferta lo siguiente:
"Se ha de indicar (que) las alternativas que implican emplazamiento del Centro de tratamiento en Molina de Segura y/o en Murcia son inalterables técnicas y económicamente, si fuera necesario cambiar el emplazamiento a otro término municipal.
Se dispondría de otros emplazamientos en municipios colindantes, siendo por nuestra cuenta el sobrecoste que representara dicho cambio".
2. Por lo que se refiere a la cantidad de residuos a tratar, en la oferta aceptada se indica lo siguiente (f. 376 exp):
"U., S.A. es la concesionaria en la actualidad de diversos contratos de recogida de residuos en otros tantos municipios de los que se han de considerar en el estudio que nos ocupa. Dichos municipios pueden considerarse como representativos de las diversas áreas en las que se puede dividir la Región desde el punto de vista social, económico, de desarrollo, turístico, etc., por lo que de nuestros datos puede extrapolarse con suficiente fiabilidad la producción de la totalidad de la Región. Dado que estos datos difieren notablemente de los facilitados en el Pliego del concurso, hemos empleado los nuestros, pues desconocemos el origen y la fiabilidad de los del Pliego.
Según lo expuesto anteriormente, la cantidad de residuos generados en los municipios cuyos residuos se tratarían en la planta objeto del estudio es la que se recoge en la tabla de la página siguiente.
Considerando un período de 25 años de vida para la instalación y un crecimiento anual en la producción de residuos situado en el entorno del 1.1% resulta que la cantidad de R.S.U. para la que hay que dimensionarla es de
151.149x1.01125 =198.693 t/año
No obstante el dimensionamiento tomado para hacer los estudios económicos se ha determinado en 181.168 t/año, que es la cantidad de residuos generada a un horizonte medio, derivado de los datos reales de generación actual".
3. Por otra parte, en dicha oferta se incluye un apartado que expresa lo siguiente:
"Además de lo expuesto anteriormente como resumen económico de las distintas variantes y opcionales, se ofrece un 6% de descuento de todas las partidas, en el caso de que la obra se cobre en certificaciones mensuales según su ejecución" (f. 325 exp.).
4. Finalmente, en el folio 416 exp. obra el cálculo del canon de subvención a la explotación correspondiente a la oferta "Variante 1.1", que debería abonar la Administración al concesionario, y que asciende a 2.177 ptas. (redondeado) por tonelada de residuos tratados en la citada planta de tratamiento (IVA incluido). Además de tal canon, se consigna en dicho documento la cantidad de 394.744,812 ptas., resultado de aplicar el citado canon a las 181.334 toneladas de residuos anuales que allí se preveían (cantidad ésta, por cierto, ligeramente superior a la indicada en el folio 376). En estos cálculos se contempla un ingreso para la contratista por "ventas" (referido, se supone, a lo previsto en el artículo 65 PPT transcrito) de 70.266.841 ptas./año.
TERCERO.- Conforme se indica en los antecedentes del contrato suscrito entre las partes el 7 de abril de 2003 (que más adelante se analizará), la aprobación y entrada en vigor de las leyes 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases, y 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, y del RD 728/1998, de 30 de abril, aprobatorio del Reglamento de desarrollo de la primera ley citada, obligaba a la modificación de los proyectos de obras de construcción de las referidas instalaciones para adaptarlos a las exigencias de gestión de residuos contemplados en dicha normativa. A tal efecto, en septiembre de 1998 la contratista presenta dichos proyectos modificados, cuyo "documento de síntesis", fechado en igual mes y año, obra en los folios 4 y siguientes de la documentación complementaria (en lo sucesivo, doc. compl.) remitida por el consultante a requerimiento de este Consejo Jurídico, según luego se dirá.
En el referido documento se contemplan dichos proyectos modificados de obras para las estaciones de transferencia antes citadas, si bien la prevista en Águilas se sustituye por otra a construir en Alhama de Murcia. Asimismo, la planta de tratamiento también es objeto de modificación por las mismas razones, aludiéndose desde entonces a la misma como planta de tratamiento o planta de reciclaje y compostaje, previéndose su ubicación en el Municipio de Murcia "o en algún municipio adyacente" (f. 19 de la citada documentación).
Además, en dicho documento el contratista vuelve a referirse a las cantidades de residuos a tratar en dicha planta, en similares términos a los empleados en su inicial oferta (es decir, la utilización de datos propios dada su experiencia y la falta de fiabilidad de los aportados por el Consorcio), manifestando ahora que "el dimensionamiento tomado para hacer los estudios económicos se ha determinado en 161.298 t/ año, que es la cantidad de residuos generada a un horizonte medio, derivado de los datos reales de generación actual" (f. 23 doc. citado). Por lo demás, y salvo la evaluación económica de las modificaciones de los citados proyectos de obra, no consta que, conjuntamente con aquélla, el contratista aportara evaluación económica ni propuesta alguna sobre la incidencia de las indicadas modificaciones en la parte del contrato atinente a la explotación del servicio.
CUARTO.- El 28 de septiembre de 1998 la Junta de Gobierno del Consorcio aprobó la modificación del proyecto de las instalaciones de referencia (integrado en la práctica por la suma de los proyectos modificados de cada uno de ellos). Así se desprende de la certificación del Secretario del Consorcio obrante en los folios 1 a 3 doc. compl.
QUINTO.- El 30 de septiembre de 1998 la contratista presenta al Consorcio un estudio, fechado el 28 anterior, sobre las diferentes alternativas de ubicación de la planta de tratamiento de residuos (f. 161 y ss. doc. compl.).
SEXTO.- A la vista de dicho estudio y tras ser remitidos los oportunos proyectos a la Administración del Estado a efectos de obtener la solicitada subvención para las obras, y una vez aprobados definitivamente por el Consorcio, incluyendo el relativo a la planta de tratamiento (disponiéndose como ubicación definitiva de la misma el Municipio de Ulea, según se aclara, entre otros documentos, en los Antecedentes del contrato firmado en 2003 con la contratista, ya citado), el 4 de octubre de 1999 la citada Junta de Gobierno aprueba la modificación del contrato de 1997, en lo concerniente exclusivamente a la ejecución de obras, por un importe adicional total de 391.538.049 ptas. (lo que suponía, según se decía en el Acuerdo aprobatorio, un incremento del 17,71% respecto del precio inicialmente pactado si nos ateníamos a la parte del contrato sobre ejecución de obras, y de un 6,27% si se contemplaba el precio total inicial, es decir, considerando también el previsto para la explotación del servicio). Asimismo, se autorizaba al Presidente para la ejecución de lo acordado. Todo ello se desprende de la certificación del Secretario del Consorcio relativa a dicho Acuerdo, obrante a los folios 1 a 3 doc. compl.
SÉPTIMO.- El 28 de diciembre de 1999, las partes suscriben un denominado contrato administrativo de "modificación y ampliación" del celebrado el 26 de mayo de 1997, en el que se acuerda su modificación en tres puntos esenciales: 1º) se incrementa su precio en la parte relativa a la ejecución de obras, conforme al acuerdo reseñado en el hecho anterior y a los proyectos de modificación aprobados (a cuyo efecto se unen al texto -y se rubrican- tanto la indicada certificación como el "documento de síntesis" ya reseñado); 2º) se establece que la financiación del contrato "correrá a cargo del Presupuesto del Consorcio G. R. S. de la Región de Murcia"; y 3º) que "el abono del precio se efectuará al contratista por la Administración contratante mediante certificaciones mensuales expedidas por la dirección de obra o proyecto designado por la Administración y aprobadas por el órgano de gobierno competente del Consorcio" (puntos 2 y 3, respectivamente, del contrato, f. 434 exp.). Además, se hace constar que "el importe de la modificación es relativo exclusivamente a la parte de ejecución de obra" (punto 5) y, tanto en el punto 1 como en la Cláusula Primera de este contrato, se establece que, en lo no dispuesto en el mismo, se regirá por los PCAP y PPT del contrato "principal" (hubiera sido más correcto decir "inicial"). El citado contrato obra a los folios 433 a 435 del expediente; la certificación del Acuerdo y el "documento de síntesis" unidos al contrato y rubricados por las partes, a los folios 1 a 40 doc. compl.
OCTAVO.- En julio de 2000 se iniciaron las obras de la planta de tratamiento de Ulea y, en julio de 2001, las de la estación de transferencia de Los Alcázares. En octubre de 2001 se aprueban nuevos proyectos modificados, correspondientes a la estación de transferencia de Alhama de Murcia y a la prevista en Cehegín, que pasa a ubicarse en Calasparra (Así se desprende de los Antecedentes expresados en el contrato de 2003, constando los previos informes de supervisión de estas modificaciones en los folios 183 y ss. doc. compl.).
NOVENO.- El 16 de noviembre de 2001, la contratista presenta al Consorcio un escrito en el que expresa lo siguiente:
"1.-U.T.E MURCIA considera que no se han cumplido los requerimientos más importantes que sirvieron para valorar el importe económico del Canon de Explotación tanto en su oferta de licitación -mes de octubre de 1996- como en el contrato adjudicado en la fecha mayo 1997 ni en el anexo al mismo, de fecha 28 de diciembre de 1999, en lo que respecta principalmente a los siguientes hechos:
a) Ubicación de las instalaciones:
-Planta de Reciclaje y Compostaje, sita finalmente en el Término Municipal de Ulea.
-Estación de Transferencia de la Vega Media, sita finalmente en el Término Municipal de Campos del Río.
-Estación de Transferencia en la zona Noroeste de la Región de Murcia, sita finalmente en el Término Municipal de Calasparra.
-Estación de Transferencia en zona Central de la Región de Murcia, sita finalmente en el Término Municipal de Alhama de Murcia.
-Vertedero para la eliminación de la fracción rechazo, previsto en los documentos contractuales como sito "a pie de Planta de Reciclaje" y que posteriormente fue excluido del alcance del Contrato.
b) Como consecuencia de esta variación de ubicación de las instalaciones de transferencia, tratamiento de R.S.U. y eliminación de rechazos, se originan mayores costes de operación en razón del aumento del ratio t/km.
c) Por adaptación a los requerimientos de la Ley de Envases, Ley 11/1997, de 24 de abril, fue necesario modificar el diseño inicial de las instalaciones de transferencia de R.S.U. y asímismo ampliar con carácter selectivo el ciclo de cribado y tratamiento del R.S.U. en la planta de Reciclaje y Compostaje incluyendo una segunda línea para separación y reciclado de envases, denominada "línea de envases". Como consecuencia hubo que modificar en algunos casos la capacidad nominal de la maquinaria diseñada y en otros casos fue necesario incorporar más equipos adicionales.
d) Debido a requerimiento de normativa ambiental, posteriores a la fecha del Contrato, fue necesario incorporar al diseño de la Planta una instalación nueva para el tratamiento del compost en su fase de fermentación incluyendo la construcción de un silo-edificio cerrado, dotado de circuito de aspiración, humidificación y depuración de los gases de fermentación para su posterior evacuación a la atmósfera en condiciones ambientales, a través de una balsa de biofiltro.
e) Como consecuencia de la mayor capacidad nominal y del aumento en el número de equipos y motores incorporados al proceso, en la operatividad de las Instalaciones se origina un mayor consumo de energía y consumibles así como, básicamente, un incremento del personal de operación y mantenimiento, que ocasiona un importante aumento de los costes iniciales en dos ratios: personal por tonelada tratada y consumos por tonelada tratada.
2.- U.T.E MURCIA entiende, en base a la consideraciones expuestas en los apartados 1.a) ... 1.e), que se altera notoria y perjudicialmente, a expensas del contratista adjudicatario, el equilibrio económico de la concesión adjudicada por el C. G. R. S. de la Región de Murcia. La corrección de este desequilibrio económico está prevista en la Disposición 14ª, Derecho 3º, del Pliego Contractual de Cláusulas Administrativas de Concesión de este Contrato.
3.- De acuerdo con los argumentos anteriormente relacionados, la valoración económica de modificación del Canon de Explotación que se solicita, se cuantifica en las siguientes opciones:
3.1.- Importe de 3.782 ptas/t. (I.V.A. excluido) incluyendo el coste de eliminación y transporte hasta la instalación de eliminación propuesta por U.T.E. MURCIA con fecha Noviembre de 2001. NO SE CONSIDERA NINGÚN TIPO DE AMORTIZACIÓN POR INVERSIONES QUE HUBIERE QUE REALIZAR PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS CORRESPONDIENTES AL MENCIONADO CENTRO DE ELIMINACIÓN.
3.2.- El canon propuesto en el anterior punto (3.782 ptas/t, I.V.A. excluido) incluye un coste por transporte y eliminación del rechazo generado en Planta de 702 ptas/t (I.V.A. excluido) y tomando como referencia la capacidad nominal de 176.210 t/año.
3.3.- En caso de que el Consorcio decida no construir el Centro de Eliminación de los rechazos generados en Planta en la ubicación propuesta por U.T.E. MURCIA y opte finalmente por enviar dichos rechazos a terceras instalaciones autorizadas de la Región de Murcia, se fijaría conjuntamente con el Consorcio la diferencia del precio de este servicio respecto del canon que se propone en el presente escrito".
A tal escrito adjunta un estudio económico en el que cuantifica el incremento que estima le han supuesto todas las circunstancias expresadas, así como un anteproyecto de vertedero para los rechazos resultantes de la planta de tratamiento de Ulea, a ubicar en una determinada finca sita en el Municipio de Blanca, a menos de 5 kms. de aquélla. En el citado estudio, además, cifra en 4.622 ptas./tn. (IVA incluido) el canon a percibir en el supuesto de que no se construyera dicho vertedero, y hubiera que transportar los residuos de rechazo al que, como alternativa a dicha construcción, estaba planteado (vertedero sito en Abanilla propiedad de "Proambiente"). (F. 50 a 114 doc. compl.).
DÉCIMO.- El 31 de mayo de 2002 el Presidente del Consorcio dirige un escrito al contratista en el que le indica lo siguiente: "estudiado pormenorizadamente el informe técnico presentado, en todos sus apartados y conceptos, por esta Presidencia, se le comunica a Vd que la tarifa de canon que será propuesta a los Órganos de Gobierno del Consorcio para su aprobación y una vez sean evacuados los informes preceptivos, será la siguiente: 3.569 (TRES MIL QUINIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS) por tonelada tratada para una producción de residuos de 176.210 toneladas que o bien serán transferidas directamente o a través de las correspondientes cinco estaciones de transferencia y conducido el rechazo a vertedero autorizado.
En la cantidad anterior se encuentra incluida: la actualización por IPC, de acuerdo con contrato suscrito actualizado a esta fecha; los incrementos en gastos de transporte originado por el cambio de ubicación de las estaciones de transferencia; el mayor coste de operación de la línea de envases ligeros; el incremento en el coste de eliminación y transporte del rechazo, el cual tiene un coste total, incluido incremento, de 1.483 pesetas IVA incluido, debiendo suscribirse previamente a la materialización de esta propuesta el correspondiente contrato u opción con el titular del vertedero, del que se deberá dar cuenta a este Consorcio, de forma inmediata; a lo anterior se minora asimismo el importe correspondiente a la actualización de ventas de subproducto conforme con el borrador de convenio con E. E..
Asimismo, le comunicamos que en la propuesta de modificación y actualización irán comprendidos los conceptos de revisión fundamentales, y que son, de acuerdo con el contrato suscrito en 1997, modificado en 1999, los siguientes: incrementos o disminución del coste de eliminación; número de toneladas que se traten, transferidas o no; importe de las ventas del subproducto; número de plantas de transferencia y su repercusión, así como IPC." (folios 115 y 116 doc. compl.).
UNDÉCIMO.- El 7 de junio de 2002 el contratista presenta escrito al Consorcio en el que expresa lo siguiente:
"Que U. M., manifiesta su disconformidad con el citado importe de canon (3.569 ptas/t, propuesto por C., debido a la diferencia existente con lo manifestado en su escrito anterior de fecha 15 de noviembre de 2001, en virtud del cual justifica y cuantifica finalmente como aplicable un canon por importe de 4.622 ptas/t, (precio calculado en esa fecha una vez fue conocida la oferta hecha a C. por parte del propietario del vertedero donde se prevé enviar temporalmente el rechazo de las instalaciones de C.). Por tanto, dicho importe propuesto por C., no puede ser aceptado por U. M. debido al grave desequilibrio que produciría en el régimen económico del contrato, por lo que manifestamos, en virtud del presente escrito, que en las citadas condiciones, U. M. no podría poner en funcionamiento las instalaciones para la gestión del servicio y, por tanto dar comienzo con la explotación del mismo.
El precio importe indicado por C. no puede ser aceptado salvo que se garantice en el mismo documento modificativo del canon, la realización de una revisión del mismo, después de efectuados los primeros 6 meses de explotación, a costes reales tomando como base la estructura de costes presentada al Consorcio con fecha 15 de noviembre de 2001.
Que tras las modificaciones del contrato formalizadas en virtud del acuerdo suscrito con fecha 28 de diciembre de 1999 junto con su anexo, se hace necesario proponer un nuevo canon a aplicar, canon que no pudo ser objeto de revisión en aquel año debido a la imposibilidad en aquel momento de definirlo ya que se desconocía cómo podía afectar el contrato de E. E. con la Región de Murcia a la hora de ajustar el importe final. Asimismo en aquel momento también se desconocía el destino final del rechazo así como su coste de eliminación.
Que el canon propuesto, por U. M., en el citado escrito de noviembre 2001, en virtud del estudio adjunto y relacionado en el cuadro resumen 3.4 del punto 4.1, del mismo, era de 4.622 ptas./t, para el año 2001, que corresponde a 4.747 ptas./t. para el año 2002, calculado en base a unas hipótesis de costes e ingresos.
Que después de diferentes reuniones con los servicios técnicos de C. analizando el contenido de la propuesta, ya mencionada, de U. M., se consideró un importe inicial de canon de explotación de 4.482 ptas./tn. al no reconocerse parte del incremento de costes. Este canon difería del propuesto anteriormente por U. M., siendo éste el precio de referencia para U. M. a partir de ese momento (21 de mayo de 2002).
Que el importe de canon que se notifica a U. M. por parte de C. (3.569 ptas./t.) con fecha 31 de mayo de 2002, representa una diferencia de 913 ptas./t. respecto al importe de 4.482 ptas./t. que se había considerado en la última reunión ya indicada. Esta diferencia supone una disminución en los ingresos de U. M. de 160.879.730 ptas. anuales.
Que como bien dice C. en su escrito, existen 4 puntos básicos sobre los que se fundamenta el precio, que son:
-Tm. realmente tratadas
-Plantas de transferencia construidas y en funcionamiento.
-Coste de eliminación.
-Ingresos por venta de subproductos.
Por tanto, si (no) se ajustan estos parámetros, que no obstante y en cualquier caso consideramos mínimos y siempre aplicables, sobre el precio propuesto por C., implicará el que se produzca una grave situación de desequilibrio económico-financiero en perjuicio de la gestión de la concesión y del propio concesionario.
Que U. M. entiende que no se han tenido en cuenta además los siguientes puntos:
-El error material en el contrato inicial, dado que se indica como importe de partida 2.127 pt/t. en vez de 2.177 ptas/t. que son las que realmente corresponden.
-El canon inicial se estableció para 181.334 Tm. Debe calcularse para 176.210 Tm. anuales.
-Incremento horarios de apertura de las plantas de transferencia.
-Considerable mayor consumo de energía eléctrica, consumos de combustibles y costes de mantenimiento en la fracción orgánica.
-Mayor presencia de personal en el proceso.
-Aumento de los equipamientos.
En virtud de lo anterior y con el objeto de contemplar en el período de explotación de las instalaciones la mayor transparencia, U. M. estaría en condiciones de aceptar el canon propuesto por C. siempre y cuando el mismo sea revisado pasado algún tiempo (6 meses) desde el inicio de la explotación, considerando los costes reales habidos y determinados conjuntamente con la Dirección de C. que supervise la gestión de la explotación y de conformidad a la aplicación de la estructura de costes realmente soportados durante el período, así como los ingresos obtenidos y aplicando la diferencia que existiere para el cálculo del canon del siguiente período".
DUODÉCIMO.- El 30 de julio de 2002 el Presidente del Consorcio dirige nuevo escrito a la empresa, reiterándole lo expresado en su escrito de mayo anterior (f. 117 doc. compl.). El 23 de septiembre de 2002, la Junta de Gobierno del Consorcio acuerda, entre otras cuestiones, lo siguiente:
"2º.- Segregar del contrato suscrito con U. M. las instalaciones de las estaciones de transferencia de Mazarrón y de la Vega Media que sustituye a la de Cieza, las cuales no superan el 20% de lo contratado, encontrándose pendiente su financiación por parte de los Fondos de Cohesión en esta fecha, dando así por finalizado el contrato suscrito en la parte de obra, realizándose la recepción, si procede, de las instalaciones efectuadas y de acuerdo a lo prescrito en el contrato y pliegos que forman parte de éste.
3º.- Solicitar a la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente la delegación de la contratación de las citadas instalaciones segregadas una vez sea comunicada la concesión de la subvención, contratación de obras que será llevada a cabo por la Comisión de Gobierno del Consorcio de acuerdo con las atribuciones que tiene conferidas, conforme con los estatutos del Consorcio.
4º.- Aprobar la propuesta de modificación de tarifa del canon con destino a la subvención a la explotación, siendo ésta la de 3.797 ptas. (22,82 €) por tonelada transferida, tratada y, en su caso, vertida, cuando se encuentren realizadas las cinco estaciones de transferencia, incluyendo gastos corrientes de funcionamiento del Consorcio, cuyo importe es de 228 pesetas (1,37 €), excluyendo el 25% de aportación de la Comunidad Autónoma.
Asimismo, hasta tanto se encuentren realizadas las dos estaciones de transferencia segregadas la tasa será de 3.487 pesetas (20,96 €) por tonelada, incluyendo el mismo importe por gastos corrientes.
(...)
7º.- Autorizar asimismo a la Presidencia a suscribir la correspondiente realización de la modificación del contrato así como del consiguiente proyecto modificado en lo correspondiente a la explotación del servicio público, de acuerdo con lo expuesto en el presente dictamen.
8º.- Dar traslado a U. M. del presente acuerdo para su cumplimiento y efectos.
9º.- Delegar en la Comisión de Gobierno la adopción de los acuerdos necesarios para la ejecución de todo lo acordado, así como para la adopción de cuantos acuerdos complementarios sea necesario, así como en desarrollo de los anteriores". (Folios 157 a 159 doc. compl.)
DECIMOTERCERO.- El 24 de septiembre de 2002 y tras la recepción provisional de las obras ejecutadas por la contratista, da comienzo la explotación del servicio. Así se indica en diversos documentos del expediente, como, por ejemplo, en el folio 472, en donde se expresa que "se ha producido la recepción del Centro de Tratamiento, Clasificación y Compostaje de Ulea, así como las estaciones de Transferencia de Los Alcázares, Alhama y Cartagena, ello con fecha 24 de septiembre, comenzando a su vez el período de garantía de las instalaciones y el plazo de duración de la concesión".
DECIMOCUARTO.- El 30 de octubre de 2002 la contratista presenta al Consorcio un escrito en el que plantea diversas cuestiones, que pueden resumirse así: 1º) que el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Consorcio de fecha 23-9-02 le fue notificado el 5 de octubre pasado; 2º) que no le fue comunicado el estudio económico que hubiera hecho el Consorcio para justificar el canon; 3º) resume el contenido de los escritos cruzados entre las partes sobre la modificación del canon de subvención a la explotación, indicando que en los presentados por ella se ponían de manifiesto modificaciones posteriores al contrato inicial que incrementaban el coste de explotación (añadiendo ahora lo relativo a un nuevo Convenio Colectivo aplicable); y 4º) se ratifica en sus escritos y afirma que la insuficiencia del canon aprobado por el Consorcio "se demostrará una vez transcurrido un plazo de explotación suficiente (de seis meses en principio) para realizar un estudio completo de todas las circunstancias sobrevenidas y las modificaciones introducidas que han producido el desequilibrio económico de la concesión, una vez se conozcan con mayor precisión los datos definitivos del aumento sufrido en los costes de la explotación como consecuencia de dichas circunstancias y modificaciones, así como la cantidad real de toneladas que entrarán en la Planta de Tratamiento de Ulea después de las múltiples modificaciones sufridas en el proyecto inicial que sirvió de base a la oferta, la repercusión en el régimen económico del contrato de la suspensión definitiva de las obras de las Plantas de Transferencia de Mazarrón y de Cieza con emplazamiento en el término Municipal de Campos del Río, y los precios de la venta de subproducto según convenio entre Consorcio y E..
A tal efecto, la U. elaborará un estudio económico detallado del aumento sufrido en los costes de la explotación, en definitiva, del desequilibrio sufrido en el régimen financiero del contrato, por las causas anteriormente descritas, que servirá de base para la fijación del necesario aumento del canon aprobado por el Consorcio el 23 de septiembre de 2002".
Finaliza su escrito invocando los artículos 164.1 y 2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) y 126.2, b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (RSCL), relativos al derecho del concesionario al equilibrio económico de la concesión cuando éste se altere por modificaciones introducidas por la Administración (LCAP) o por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles distintas de aquéllas (RSCL), solicitando que se tenga por presentado dicho escrito "a los efectos legales oportunos". (F. 440 a 444 exp.).
DECIMOQUINTO.- El 20 de enero de 2003 el Gerente del Consorcio remite a la contratista una denominada "propuesta de contrato modificado del de concesión de obra pública para la gestión unitaria de residuos sólidos urbanos", documento que incluye varios apartados. Así, bajo el epígrafe "Memoria" se contiene una extensa exposición de los antecedentes acaecidos en relación con la parte del contrato relativa a la ejecución de obras (contrato inicial de 1997, su modificación en 1999 y hechos posteriores) y la necesidad, por ello, de modificarlo ahora en el extremo relativo a la explotación del servicio, tras el Acuerdo del Consorcio en tal sentido, que se transcribe dentro del epígrafe "propuesta de modificación". Seguidamente, y en el epígrafe "Justificación de la solución adoptada", se explican y justifican los conceptos valorados para obtener el incremento del canon de explotación acordado por la Junta de Gobierno del Consorcio, a saber: a) incremento del coste de explotación de las estaciones de transferencia; b) incrementos en la línea de explotación "Fracción Resto" en la planta de tratamiento de Ulea; c) incremento (en realidad, nuevo servicio) en la línea de explotación "Fracción de Envases Ligeros" en dicha planta; d) coste de eliminación de los residuos de rechazo de la planta de tratamiento, y e) actualización de ventas de subproductos reciclados. Todo lo anterior más la revisión de precios por aplicación de los correspondientes Índices de Precios al Consumo, según lo establecido en el PCAP y PPT del contrato. A dicho documento de propuesta se unen un estudio económico (en el que se desglosan los cálculos realizados para obtener el citado canon) y borradores de los nuevos PCAP y PPT, adaptados a las modificaciones aprobadas (así, por ejemplo, el PPT sólo se refiere ya a las estaciones de transferencia de Los Alcázares, Calasparra y Alhama, además de a la planta de tratamiento de Ulea -art. 1-, y el PCAP elimina las referencias a la amortización de obras, al haber sido financiadas por la Administración -cláusula 5-). (Folios 118 a 152 doc. compl.). Asimismo, se remite al contratista un borrador de documento de formalización del contrato modificado (f. 153 y 154 siguientes).
DECIMOSEXTO.- El 5 de febrero de 2003 el contratista presenta un escrito realizando observaciones sobre la referida propuesta de contrato modificado, manifestando su discrepancia con el canon previsto (en realidad, ya acordado) por el Consorcio, remitiéndose a sus escritos presentados, añadiendo lo siguiente:
"No obstante lo anterior, indicar que las principales diferencias en cuanto al cálculo del canon, sin ser exhaustivos, son los siguientes:
- Cálculo de la mano de obra, ya que el incremento del coste desde la adjudicación ha sido superior al aumento del IPC, siendo U. M. totalmente ajena a este incremento añadido.
- Ingresos por venta de subproductos. U. M. debe ingresar la totalidad del dinero que abona E., de acuerdo con el convenio firmado con la Región de Murcia, así como la totalidad del dinero que se ingresa por la venta de subproductos de la línea de fracción resto.
- Incremento de coste por modificaciones en el diseño y ubicación de las diferentes plantas (ver anteriores escritos).
- No está contemplado el coste por el tratamiento de voluminosos, que actualmente están llegando a las plantas de transferencia y a la planta de Ulea, y que no son objeto del contrato.
- No se contempla el aumento de coste provocado por la introducción de los restos de poda en las plantas de transferencia. Esta circunstancia hace disminuir la densidad media, aumentando considerablemente los costes de transporte. Los restos de poda tampoco son objeto del contrato".
Asimismo, formula alegaciones particulares sobre cuestiones específicas contenidas en el documento de "propuesta de contrato modificado" y en los borradores de PCAP y PPT antes reseñados (F. 458 a 462 exp.).
DECIMOSÉPTIMO.- El 20 de marzo de 2003, la Comisión de Gobierno del Consorcio, conforme a la delegación recibida de la Junta de Gobierno, acordó aprobar la propuesta de modificación del contrato en cuestión y autorizar a su Presidente para su suscripción (F. 155 y 156 doc. compl.).
DECIMOCTAVO.- El 4 de abril siguiente, la contratista presenta escrito en el que manifiesta al Consorcio que, citada para la firma del contrato, su suscripción no implicará la renuncia a ninguna de las pretensiones y propuestas formuladas al Consorcio en los escritos anteriores que cita (f. 463 exp.).
DECIMONOVENO.- El 7 de abril de 2003 se suscribe el indicado contrato, cuyo objeto es, exclusivamente, la gestión del servicio de gestión (sic) unitaria de residuos sólidos urbanos en la Región de Murcia (Cláusula Primera), con una duración de 10 años, que se computan desde el 24 de septiembre de 2002 (Cláusula Segunda), con sumisión expresa al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LCAP (TRLCAP), así como al RD 1098/2001, de 12 de octubre, aprobatorio del Reglamento de dicha ley. A dicho contrato se unen y rubrican como parte del mismo: un documento denominado "contrato modificado" del de concesión de obra pública (que es sustancialmente lo denominado en su día como "propuesta de contrato") que transcribe el Acuerdo de septiembre de 2002 en el que el Consorcio fijó un canon anual de 3.487 ptas. (20,96 €)/tn. tratada; un "Anexo de estudio económico" (el ya citado que elaboró el Consorcio, completado en algún punto, y que estimaba un canon anual de 3.295 ptas.) y los nuevos PCAP y PPT que, a su vez, coinciden sustancialmente con los borradores previos (con algunas variaciones introducidas a la vista de las alegaciones del contratista).
En el artículo 4 PPT, se establece lo siguiente: "la capacidad de las instalaciones se determina inicialmente por los datos facilitados por los Ayuntamientos consorciados sobre generación de residuos. Se considera una vida útil de las instalaciones de 25 años, previendo la evolución de la producción y composición de residuos para la vida estimada. Se adjunta cuadro resumen de los municipios que gestionarán sus residuos en las instalaciones del consorcio, en el que se indica generación y destino de los residuos. La distribución de residuos que se indica a continuación sería para las cinco estaciones de transferencia en funcionamiento, con lo cual y entre tanto no se construyan la estación de transferencia de la Vega Media en sustitución de la de Cieza y la estación de transferencia de Mazarrón, los municipios con destino intermedio en la estación de transferencia de la Vega Media irán directamente a C. en Ulea y los residuos producidos por el municipio de Mazarrón pasarán a ser gestionados en la Estación de Transferencia de Alhama de Murcia". A estos efectos de dimensionamiento de instalaciones, se prevén 181.334 tn. de residuos/año (122.969 llegarían a la planta de tratamiento desde las estaciones de transferencia y los restantes 58.365, por transporte directo desde el origen de los residuos) (F. 487 a 489 exp.).
Dicho contrato y documentación anexa obra en los folios 467 a 518 exp.
VIGÉSIMO.- El 30 de julio de 2003 la Gerencia del Consorcio dirige escrito al concesionario manifestándole que se le ha requerido repetidamente la presentación del Reglamento de Explotación del servicio, previsto en el contrato, sin que a tal fecha lo hubiese presentado, siendo preceptivo desde el comienzo de su prestación (F. 628 exp).
VIGESIMOPRIMERO.- En fechas 30 de julio, 17 de septiembre y 27 de noviembre de 2003 y 18 de marzo y 3 de agosto de 2004, la Gerencia del Consorcio comunica al concesionario la existencia de una serie de deficiencias y averías advertidas en las instalaciones y explotación del servicio, requiriéndole su subsanación (f. 629 a 638 exp.).
VIGESIMOSEGUNDO.- El 26 de enero de 2004 el concesionario presenta al Consorcio un escrito en el que expresa que "transcurrido más de un año desde el inicio de la explotación del servicio, y una vez verificadas y conocidas las condiciones y parámetros reales de la explotación del servicio, que justifican que el equilibrio económico-financiero del mismo ha sido alterado, adjuntamos un nuevo estudio con una propuesta justificativa de canon a aplicar. El citado estudio se resume en la siguiente petición: III.1. Nuevo canon a aplicar según las condiciones técnico-económicas expuestas en el mismo (181.352 tm. tratadas y 5 transferencias), este canon asciende a 36,05 €/tn" (Folios 519 a 580 exp.).
VIGESIMOTERCERO.- El 13 de mayo de 2004, el concesionario presenta en el Consorcio un escrito solicitando la resolución del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 167, a) TRLCAP, es decir, por demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación a que se obligó en el contrato, concretado en este caso en el retraso en el abono de varias mensualidades correspondientes al canon de subvención a la explotación fijada en el contrato; en este sentido, la empresa considera incumplido dicho plazo (aunque también se refiere al artículo 99.6 TRLCAP, precepto de carácter general que prevé a estos efectos resolutorios una demora de ocho meses) respecto de varias certificaciones correspondientes a los años 2003 y 2004, y manifiesta que dicho retraso le hace imposible continuar prestando el servicio, comunicando que lo prestará hasta el 19 de agosto de 2004, plazo de tres meses previsto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) que, según decía, consideraba suficiente para que el Consorcio convocara y adjudicara la gestión de dicho servicio. Solicitaba, además, el abono de las certificaciones pendientes correspondientes a la explotación, con sus intereses, así como otras cantidades (la devolución de lo que consideraba una indebida retención del 6% del importe de las certificaciones expedidas en su día para la ejecución de las obras contratadas, sin mayor razonamiento en este punto) y, finalmente, el resarcimiento de todos los daños y perjuicios que sufra por tal resolución contractual, así como la devolución de la fianza prestada (Folios 1 a 5 exp.).
VIGESIMOCUARTO.- El 18 de mayo siguiente, el Secretario del Consorcio emite informe sobre la solicitud de revisión de canon presentada el 26 de enero de 2004. En dicho informe (que no hace referencia a la instancia de resolución presentada en el Consorcio cinco días antes, lo que no se explica, salvo error al consignar la fecha del mismo), se analizan los conceptos y criterios empleados en dicha solicitud y estudio económico anejo. El informe, con apoyo en consideraciones jurídicas y en un informe técnico que cita, concluye en definitiva en considerar correcta la evaluación económica realizada en 2001 por el Consorcio que sirvió de base para fijar el canon acordado en septiembre de 2002 y fue plasmado en el contrato suscrito en abril de 2003, si bien se reconoce el derecho del concesionario a una compensación adicional por dos conceptos: 1º) por una modificación introducida por la Administración en el funcionamiento de la planta de tratamiento y no considerada en la aprobada revisión del canon en 2002, consistente en un mayor tiempo de funcionamiento diario de los biofiltros, lo que cuantifica en 67.334 €/año adicionales; 2º) por el coste de amortización del equipo empleado para transportar los productos de rechazo al vertedero de Abanilla, ya que este transporte se realiza en vehículos que no son propiedad del Consorcio, teniendo la concesionaria que subcontratar este servicio (lo que se deduce que no fue contemplado en su momento), aceptando el coste estimado por la concesionaria de 7,21 €/tn, lo que supone un incremento de 382.640,64 €/año (si bien en el informe técnico se indican 382.915,91 €/año). El informe técnico al que se remite el del Secretario no fue incluido en el expediente inicialmente remitido a este Consejo Jurídico ni en la documentación complementaria posteriormente enviada, siendo aportado a virtud de fax recibido el 5 de octubre de 2005, consistiendo en un documento sin rubricar, que en el oficio de remisión se dice que es de fecha 26 de marzo de 2004 (Folios 609 a 627 exp.).
VIGESIMOQUINTO.- Obra en el expediente una denominada "Acta y conclusiones" de la reunión celebrada el 7 de junio de 2004 entre representantes del Consorcio y de la concesionaria para resolver las controversias planteadas hasta ese momento (f. 7 a 10 exp.). Aun cuando tal documento viene sin firmar, es citado por la empresa en su escrito final presentado ante este Consejo Jurídico. En dicho documento se hace referencia a la futura presentación de unos cálculos finales por parte de la empresa, que parecen ser los obrantes en los folios 11 y 12 exp.
VIGESIMOSEXTO.- El 6 de julio de 2004, el Secretario del Consorcio emite informe sobre la solicitud de resolución contractual presentada por el contratista. En síntesis, manifiesta que en la fecha de presentación de dicha solicitud, sólo las certificaciones de junio, julio y agosto de 2003 fueron abonadas pasados seis meses desde su respectivo vencimiento (producido éste a los dos meses de su respectiva expedición, según el artículo 99.4 TRLPAC) y habían otras cinco (septiembre de 2003 a enero de 2004) vencidas, pero sin que la demora en su abono excediera de seis meses. Por ello, y a la vista de los antecedentes relativos al canon de explotación, considera que la verdadera razón de la resolución contractual no es el retraso en el abono de las mensualidades del canon, sino la disconformidad del concesionario con el importe fijado en su momento. Añade que el retraso en el abono puntual de las citadas mensualidades se debe al esfuerzo económico del Consorcio por liquidar con la contratista la parte del contrato relativa a la ejecución de las obras recibidas, liquidación que le fue abonada quince días antes de que presentara la solicitud de resolución contractual (aun a sabiendas de que con ello se dejaban de atender en plazo diversas mensualidades del canon de explotación), para evitar la mayor generación de intereses derivada de la liquidación de dichas obras, y que si el Consorcio hubiera atendido al abono puntual del canon antes que a la citada liquidación, no existiría la causa de resolución invocada por el concesionario.
No obstante lo anterior, y reconociendo la concurrencia del supuesto establecido en el artículo 167, a) TRLCAP, considera que ha de accederse por tal motivo a la resolución contractual y al abono de las mensualidades del canon pendientes. En relación con las demás pretensiones deducidas en la instancia del contratista, señala: a) que no se aprecian daños y perjuicios causados por la resolución contractual, sin que proceda indemnización por lucro cesante, por no estar prevista en el artículo 169.3 TRLCAP; b) que no procede la devolución de la fianza en tanto no se acredite que el concesionario haya subsanado las deficiencias advertidas en las instalaciones del servicio que han de pasar a ser gestionadas por la Administración; c) que el servicio debe ser prestado por el concesionario hasta que se acuerde, en su caso, la resolución del contrato por el órgano competente del Consorcio; d) que la petición de devolución del 6%, que se alega indebidamente retenido en las certificaciones de obra abonadas en su día, debe ser objeto de contestación individualizada por el Consorcio (considerando en dicho informe que no procede su devolución, por razones que más adelante se analizarán); y e) que procede otorgar al concesionario un trámite de audiencia, por plazo de diez días, previamente a la adopción de los acuerdos que procedan, incluido, en su caso, la solicitud de informe al Consejo Jurídico de la Región de Murcia (Folios 19 a 30 exp.).
VIGESIMOSÉPTIMO.- El 12 de julio de 2004, la Comisión de Gobierno formula propuesta de acuerdo en la que se incluyen, entre otros, los siguientes pronunciamientos:
"3º.- Que si bien es de aplicación el artículo 169.3 del TRLCAP en lo referente a resolución por impago de la Administración de más de seis mensualidades de la contraprestación convenida, no se aprecian daños y perjuicios sufridos algunos a favor del contratista, ya que en el contrato de concesión de obra pública objeto de resolución el importe de la obra ha sido financiado íntegramente por la Administración, no encontrándose ninguna instalación pendiente de amortización por parte del concesionario, que no ha efectuado ninguna financiación.
4º.- Que no procede la petición del lucro cesante, dada la causa de petición de resolución contractual.
5º.- Que en relación con la petición de debito del 6% de bonificación indebidamente retenido en distintas certificaciones se deberá someter a su contestación individualizada por el órgano correspondiente del Consorcio.
7º.- Que se acceda a la resolución por incumplimiento de la relación de confianza por parte del contratista-concesionario, (sic) patentizada formalmente en el impago al contratista de más de seis certificaciones, pero no de más de ocho como invoca el concesionario, y que el motivo de fondo, como ha expresado el concesionario en reuniones con la Administración, es su petición de revisión de un canon por un importe superior al 70 por ciento del actual, a lo que de acuerdo con las condiciones de la licitación del contrato de concesión de obra no era posible acceder.
8º.- Que el acuerdo de resolución deberá efectuarse por el órgano de contratación del contrato objeto de petición de resolución, a saber, la Junta de Gobierno del Consorcio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12, letra g) de los Estatutos del Consorcio, publicados en el BORM de 14 de enero de 1995.
9º.- Que no procede la devolución de la garantía definitiva por la explotación hasta que por los técnicos del Consorcio se hayan efectuado los informes correspondientes en relación con los supuestos que garantizan las mencionadas garantías.
10º.- Que el servicio deberá ser continuado por el concesionario hasta tanto le sea comunicado por el Consorcio el nuevo adjudicatario, para lo cual se procede a realizar la contratación con imperiosa urgencia.
11º.- Que se de audiencia al contratista por un período de diez días del expediente de resolución de contrato, transcurrido el cual, se solicitará informe, en su caso, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y posteriormente se adoptarán los acuerdos procedentes" (F. 32 a 34 exp.).
El 15 siguiente la Junta de Gobierno ratifica esa misma propuesta de Acuerdo, incluida la indicación del trámite de audiencia al contratista (en lo que fue un trámite innecesario, en cuanto no constituía la resolución propiamente dicha de este procedimiento que a dicha Junta competía acordar) (Folios 40 a 43 exp.).
VIGESIMOCTAVO.- Notificada al contratista la propuesta de resolución formulada por la Comisión de Gobierno del Consorcio, presentó escrito de alegaciones el 23 de julio de 2004, en el que, en síntesis, manifestó lo siguiente: 1º) que el desequilibrio económico que experimenta por la insuficiencia del canon aprobado no es comparable con el que le produce el impago superior a seis meses de las mensualidades del canon afectadas por tal demora (sin cuestionar en este punto las consideraciones realizadas en la propuesta trasladada, tomada del informe previo del Secretario del Consorcio), razón por la cual debe considerarse que es ésta y no la insuficiencia del canon la causa que motiva la resolución contractual pretendida; 2º) que la resolución contractual se ampara en el artículo 167, a) TRLCAP, que permite tal resolución por demora en el pago superior a seis meses, y no por demora en el abono de seis mensualidades (certificaciones), siendo indiscutible que tal demora existía en la fecha en que se insta dicha resolución; 3º) que en próximos días presentará una liquidación con las cantidades que deben serle abonadas por diversos conceptos: certificaciones pendientes -con sus intereses de demora-, lucro cesante, compensación por la menor entrada de toneladas de residuos en el período explotado (de septiembre de 2002 a junio de 2004), el 6% indebidamente retenido en las certificaciones de obra (porcentaje que señala que se incluyó en la oferta como bonificación por un "pronto pago" luego incumplido), beneficio industrial (calculado sobre el último importe mensual del servicio, deducidos los gastos generales e IVA y considerando el plazo de la concesión), así como otros daños que podrían derivarse de la resolución del contrato (anulación o rescisión de contratos con terceros); 4º) que procede la devolución de la fianza conforme al artículo 44 TRLCAP, al resolverse el contrato sin culpa del contratista, de lo contrario reclamará el coste de su mantenimiento desde la fecha de la solicitud de resolución hasta que sea efectivamente devuelta; y 5º) que dejará de prestar el servicio el día indicado (19 de agosto de 2004), por ser un plazo "más que suficiente" para que el Consorcio se haga cargo del servicio, dadas las gravosas condiciones causadas por el impago del canon por parte del mismo (Folios 44 a 48 exp.).
VIGESIMONOVENO.- El 28 de julio de 2004, el Secretario del Consorcio emite informe sobre las anteriores alegaciones, en el que, en síntesis, se ratifica en sus anteriores informes, proponiendo varias determinaciones, que fueron acordadas por la Junta de Gobierno el 29 de julio de 2004, en los siguientes términos:
"1º.- Acceder a la resolución del contrato de concesión de obra pública para la gestión unitaria de residuos sólidos urbanos suscrito por este Consorcio y la mercantil U. en 1997, con fecha y efectos de 19 de agosto de 2004, que ha sido solicitada y ratificada por el contratista.
2º.- Reconocer la deuda de las facturaciones por explotación no abonadas hasta la fecha y con los correspondientes intereses legales, a saber, las de noviembre y diciembre de 2003 y las de enero a junio de 2004, que se acrecentarían con las correspondientes a las certificaciones de julio y de los primeros diecinueve días de agosto, una vez que sean expedidas.
3º.- Rechazar, en principio, y hasta que no se conozca motivada, detallada y pormenorizadamente la petición de indemnización solicitada por U. S.A.
4º.- Hacer saber al concesionario que deberá presentar en el plazo de un mes, a partir de la fecha de los efectos de resolución del contrato, 19 de agosto, propuesta debidamente motivada de liquidación de obligaciones que estime pendientes por el Consorcio, y autorizar a la Gerencia a que presente, previos los correspondientes informes técnicos y jurídicos, el proyecto definitivo de liquidación de las obligaciones pendientes por todos los conceptos a juicio del concesionario que deba reconocerse para que se acuerde lo procedente por los Órganos de Gobierno del Consorcio para la resolución definitiva del contrato. (sic).
5º.- Acordar la no devolución de la garantía hasta tanto el patrimonio de destino se encuentre perfectamente adecuado para la continuidad del servicio de acuerdo con los informes técnicos de la Gerencia del Consorcio.
6º.- Autorizar a la Presidencia para realizar cuantos actos, trámites y gestiones sean necesarios para la ejecución de lo acordado".
TRIGÉSIMO.- El 5 de agosto de 2004, el Servicio de Asesoramiento a las Entidades Locales de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Presidencia emite informe sobre la preceptividad del Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la interpretación de la expresión "daños y perjuicios" del artículo 169.3 TRLCAP. Sobre la primera cuestión, plantea sus dudas sobre si la expresión "oposición del contratista" a la resolución contractual a que se refieren tanto la normativa estatal de contratos de las Administraciones Públicas como el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), se refiere a la resolución del contrato en sentido estricto o alcanza también a los efectos derivados de dicha resolución pues, en el segundo caso, existió oposición del concesionario a la propuesta del Consorcio sobre varios de estos extremos (devolución del 6% de las certificaciones de obra, indemnización de daños y perjuicios y devolución de la fianza), no así en lo relativo a la extinción del contrato por la causa prevista en el artículo 167, a) TRLCAP.
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, considera que del artículo 167, a) de dicho texto legal se deduce que los daños y perjuicios a que se refiere su artículo 169.3 son sólo aquéllos derivados de la causa de resolución que motiva la extinción del contrato, esto es, el retraso en el abono de la contraprestación al contratista, sin que en el presente caso se haya acreditado daño por tal concepto. Concluye considerando que debe solicitarse Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia (f. 73 a 84 bis exp.).
TRIGESIMOPRIMERO.- El 17 de septiembre de 2004, U., S.A. presenta escrito en el que manifiesta que, en cumplimento de lo indicado por el acuerdo de resolución contractual, formula propuesta de liquidación del contrato, en la que incluye las cantidades relativas a las certificaciones del canon aún no abonadas, con sus intereses legales (anexos 1 y 2 de su escrito), así como una cantidad por "obligaciones pendientes", cuyo importe total asciende a 5.238.546,28 , según evaluación realizada en anexos 3 y 4. En el anexo 3 se desglosa la citada cantidad en dos conceptos:
"1. Lucro cesante.
• 6% de beneficio industrial que se obtendría hasta el 24 de septiembre de 2012 según los parámetros de contrato.
Toneladas anuales 181.334 (incluyendo R.S.U. y envases).
Precio por tonelada 16,94 euros (canon hasta julio del 2004, IVA y GG+BI excluídos).
Total lucro cesante 1.474.463,02 euros.
2. Compensación por la explotación durante los dos primeros años.
Las cantidades se obtienen multiplicando el canon correspondiente por la entrada que se ha obtenido. Los escalones por entradas del canon son la consecuencia de aplicar una separación en costes fijos y variables al estudio económico de la explotación (anexo 2), lógicamente los costes fijos son constantes independientes de la toneladas de entrada mientas que los variables son proporcionales a las mismas.
Toneladas de entrada en C.:
1º AÑO 2º AÑO
Entrada R.S.U. 94.848 101.603
Entrada Envases 1.140 1.334
Compensación reclamada:
1º AÑO 2º AÑO
Entrada R.S.U. 1.696.990,33 1.879.655,50
Envases vertedero (55,75%) 881.419,82 964.641,74
Entrada envases 75.897,10 84.053,64
Estaciones transferencia 833.702,16 862.048,04
Total cobro reclamado 3.488.009,41 3.790.398,92
Total sin IVA Total con IVA
Cobro reclamado 7.278.408,33 7.787.896,91
Ya certificado 3.760.573,50 4.023.813,64
Total neto reclamación 3.764.083,26"
Además, adjunta una serie de documentos (se deduce que constituirían el anexo 4 citado por el interesado, pero que no vienen así identificados) que integran un estudio económico de costes, dirigido a justificar un nuevo canon anual de explotación (se supone que el que hubiera regido de no mediar la resolución contractual), cifrado en 35,85 €/tn. (folios 93 a 138 exp.).
Asimismo, la empresa solicita la devolución de la fianza, al haberse hecho cargo el Consorcio de las instalaciones el 19 de agosto de 2004.
TRIGESIMOSEGUNDO.- El 19 de noviembre de 2004, el Director Técnico del Consorcio emite informe sobre la propuesta de la empresa, que puede resumirse así: a) por lo que respecta a las cantidades derivadas de certificaciones pendientes de abono, indica que el importe de las de julio y agosto de 2004 debe minorarse por dos conceptos que cita, además de remitirse a un "anexo 1 de resumen de certificaciones pendientes de pago" que no obra en el expediente; b) en cuanto al lucro cesante, y aparte de otras consideraciones sobre la falta de justificación de concretarlo en el 6% de beneficio industrial y de que ha de probarse de forma rigurosa con un estudio de costes detallado, señala que "si el concesionario hubiera seguido con el contrato en vigor al precio asignado en el último modificado, y según sus continuas manifestaciones enunciadas en diversos escritos, la continuidad en la prestación del servicio le estaría produciendo pérdidas continuas en su cuenta de explotación, con lo cual en lugar de beneficios futuros, la resolución del contrato ha conducido a la finalización de unos trabajos con resultado económico negativo para el concesionario, el cual estaría exento de beneficios, los cuales ahora se quieren percibir. Por lo que técnicamente no está justificada la petición de lucro cesante"; c) en cuanto "a la compensación por la explotación durante los dos primeros años, se informa que el desglose de costes que acompañan a este punto hace referencia a los costes "supuestamente reales" que ha tenido el concesionario durante la prestación del servicio de explotación de las instalaciones, sin utilizar para sus cálculos los costes unitarios correspondientes a su oferta inicial revisada por el IPC, ni las unidades de medición con referencia a la oferta inicial y adjudicada que sirvió de base para el Contrato Modificado de Explotación.
Se trata pues de una elucubración de cálculo para llegar a un canon de 35,85 €/tm en función de su valoración subjetiva y nunca admitida ni aprobada por los órganos de decisión del Consorcio, realizados aquélla a "costes reales" ajenos al contrato firmado. Para ello, como ejemplo y para el caso del cálculo del coste de explotación de C., se utilizan costes unitarios de mano de obra superiores a los vigentes en el contrato y se utilizan mediciones de mantenimiento, alambres para presas o para el plan de vigilancia ambiental que no corresponden con el contrato suscrito. Por lo que este técnico no considera suficientemente acreditado la cantidad indemnizatoria por compensación a la explotación durante los dos primeros años"; d) por último, respecto de la devolución de las garantías, indica que "con relación a la garantía de obra, se está pendiente de la recepción definitiva de las mismas, la cual se tenía que producir a partir del 25 de septiembre de 2004. Con fecha 22 de octubre se envía escrito al concesionario para que proceda a reparar distintas unidades de obra previamente a recibir definitivamente la obra, dando un plazo para realizarlo de un mes. Por tanto, y en cuanto no se proceda a reparar las deficiencias en la obra detectadas no se procederá a la Recepción Definitiva de las mismas, con la consiguiente devolución de la garantía.
Respecto al aval de garantía de explotación, con fecha 17 de agosto de 2004 se procedió a la redacción del Acta de Reversión de las instalaciones, la cual fue firmada por el concesionario y el Consorcio y en la que el concesionario se comprometía a reparar los equipos defectuosos en el plazo de un mes antes de la devolución del aval de garantía. Ya que estas reparaciones, así como la entrega de documentación pendiente y el pago de impuestos municipales de los años 2003-2004 no se han realizado, no corresponde la devolución del aval de garantía de explotación en tanto no se atienda a los puntos requeridos en el Acta de Reversión de las instalaciones" (folios 139 a 142 exp.).
TRIGESIMOTERCERO.- El 20 de diciembre de 2004, la Junta de Gobierno del Consorcio acordó solicitar Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, lo que hizo el Consejero de Presidencia mediante oficio registrado de entrada el 11 de febrero de 2005, en los términos que luego se dirán, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
TRIGESIMOCUARTO.- Solicitado por el concesionario el 9 de marzo de 2005 el otorgamiento de un trámite de audiencia ante este Consejo Jurídico, fue concedido mediante Resolución de su Presidente de fecha 10 de marzo siguiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 11.6 y 48.2 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de este Consejo Jurídico. Solicitado por el contratista el 22 siguiente el aplazamiento del trámite de vista del expediente, fue concedido mediante Resolución del Presidente de esa misma fecha, practicándose el 6 de abril de 2005, según acta extendida al efecto.
TRIGESIMOQUINTO.- El 22 de abril de 2005 el concesionario presenta escrito de alegaciones en el que, en síntesis, manifiesta lo siguiente: 1º) por lo que se refiere a la devolución de las fianzas (que aclara que se refiere tanto a la relativa a las obras como a la de la explotación del servicio), que las deficiencias notificadas en su día por el Consorcio, a pesar de no estar de acuerdo en la totalidad de las mismas, "se han subsanado en gran parte"; 2º) en lo que atañe a la causa de la resolución contractual, señala que al dictar el acuerdo resolutorio el propio Consorcio ha confirmado que consistió en un retraso en el abono de las certificaciones correspondientes al canon de explotación, reconociendo éste, además, el débito por las certificaciones pendientes de abono; 3º) por lo que respecta a las indemnizaciones solicitadas, distingue varios conceptos: a) en relación con el lucro cesante, se remite a lo expresado en su solicitud de resolución contractual, en especial a la sentencia citada en el "otrosí" del mismo, relativa al derecho al beneficio industrial en casos de resolución de la concesión por impago de la Administración; b) respecto a la devolución del 6% indebidamente retenido en las certificaciones de obras, insiste en que dicho descuento fue ofertado bajo la condición de que aquéllas se abonaran en el plazo de un mes desde su expedición, lo que no sucedió, así como que tal petición debe ser resuelta en la liquidación de que se trata, no procediendo la "contestación individualizada" a que se refiere el Consorcio; c) por lo que se refiere a la compensación por las pérdidas que dice sufridas en los casi dos años que estuvo explotando el servicio, se remite tanto a los escritos que fue presentando en oposición al canon fijado por el Consorcio en 2002 como a sus peticiones de revisión al alza del mismo, que "confluyen principalmente en el incumplimiento de la premisa básica de que las toneladas a tratar en la planta objeto de la explotación eran insuficientes a las previstas, es decir, la oferta de U. para el cálculo de los costes de explotación versaba sobre la condición de que las toneladas tratadas eran de 181.334 (...). Es decir, es indudable el derecho de mi representada, en aquéllos momentos, a reclamar una revisión del canon por los motivos que argumentaba (y que obran en el expediente), no es lo mismo concebir una oferta (dimensionando los medios, costes, etc...) para la explotación de una instalación de tratamiento aproximado de 181.000 toneladas, que para otra de idéntica dimensión pero con una disminución de aproximadamente 85.000 toneladas, es decir, un 45% inferior a lo definido. Otro de los motivos argumentados por mi representada además de otros, viene motivado por la diferencia del coste salarial, circunstancia ya argumentada ampliamente por U. en los distintos escritos contenidos en el expediente y que resumidamente trata de la aplicación (posterior a la formalización del contrato y, en consecuencia, a la elaboración de la oferta) de un Convenio laboral provincial en el que mi representada no tuvo intervención alguna que homologa a los trabajadores de las plantas de este tipo con los del citado Convenio Provincial, incrementando notablemente sus retribuciones".
Concluye este punto el concesionario indicando que la resolución del contrato no impide que dicha compensación deba ser tenida en cuenta en su liquidación, citando al efecto diversas sentencias del Tribunal Supremo.
TRIGESIMOSEXTO.- Mediante Acuerdo nº 10/2005, de 13 de junio, el Consejo Jurídico requirió al consultante para que completara el expediente con diversos documentos que se citaban en el mismo y que no habían sido remitidos; algunos de ellos han sido citados en los anteriores Antecedentes con la referencia a la "documentación complementaria", que tuvo entrada en este Consejo Jurídico el 4 de agosto de 2005.
Con el oficio de remisión de ésta, el consultante adjunta también un escrito presentado por el interesado el 28 de julio de 2005 en el que manifiesta que su petición de liquidación e indemnización ha sido estimada por silencio administrativo ex artículo 43 LPAC y solicita que se proceda a la ejecución del acto estimatorio firme, abonándole las cantidades solicitadas, y a la devolución de las garantías prestadas (f. 236 doc. complementaria).
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El escrito de solicitud de Dictamen centra la consulta en la instancia de resolución contractual presentada el 13 de mayo de 2004 por "U., S.A.", así como sobre la legalidad de los acuerdos adoptados posteriormente por la Comisión de Gobierno y la Junta de Gobierno del Consorcio acordando la resolución del contrato; además, se consulta específicamente sobre la indemnización solicitada, procedimiento a seguir para la recepción definitiva de las obras e instalaciones y devolución de las garantías depositadas en su día por el contratista, manifestando el consultante que la citada Junta de Gobierno considera que el Dictamen se debe solicitar con carácter facultativo, en tanto no hubo oposición entre las partes a la resolución del contrato, afectando las discrepancias únicamente a las posibles indemnizaciones derivadas de dicha resolución.
Para determinar el alcance de lo que haya de considerarse "oposición del contratista" a los efectos del preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, previsto en los artículos 59.3, a) TRLCAP y 12.7 LCJ, ha de considerarse que la citada oposición ha de venir referida a alguno de los pronunciamientos que legalmente han de incluirse en la propuesta de resolución de contrato que formule la Administración, ya de oficio, ya a instancia del contratista, como es el caso que nos ocupa. Entre esos pronunciamientos necesarios de la propuesta de resolución se encuentra, obviamente, el relativo a la extinción del contrato de que se trate y la causa o fundamento jurídico que la motive, pero también el concerniente a la garantía constituida, pues el artículo 113.5 TRLCAP dispone que "en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida". Sin embargo, y como se desprende, entre otros, del artículo 151.1 TRLCAP, 113 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, aprobatorio del Reglamento general de la LCAP, y de diversos Dictámenes de este Consejo Jurídico, en concordancia con otros del Consejo de Estado en el mismo sentido, los pronunciamientos sobre liquidación del contrato, recepción de obras o indemnización de daños y perjuicios, aun cuando pudieran incluirse en el acuerdo resolutorio (si antes se hubiera instruido el procedimiento a tal efecto), no son determinaciones necesarias del acuerdo resolutorio, siendo normalmente adoptados en procedimientos posteriores específicos, dado su carácter marcadamente técnico, así como para no dilatar la adopción del pronunciamiento (básico) sobre la resolución del contrato de que se trate (Dictámenes de este Consejo Jurídico nº 75/2000, 103/2003 y 82/2005, entre otros).
Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, se advierte conformidad del concesionario en la resolución del contrato y en la causa invocada al efecto en la propuesta de resolución de la Comisión de Gobierno, esto es, la prevista en el artículo 167, a) TRLCAP; y ello por más que también se indicara en la misma que la verdadera razón de la instancia resolutoria presentada por el concesionario fuera su disconformidad con el canon de explotación que venía percibiendo, hecho que, en cualquier caso, habría de considerarse como la "motivación" interna del interesado, distinta del "motivo" o fundamento jurídico en que se ampara para pretender la resolución contractual, que fue el invocado por aquél y aceptado por el Consorcio, tanto en dicha propuesta de resolución como en la resolución misma, y que dio lugar a la extinción de la concesión.
Sin embargo, se constata que existía oposición del interesado a la determinación de la propuesta del Consorcio relativa a la devolución de la fianza, solicitada en la instancia y negada en dicha propuesta al disponerse que sobre tal extremo habría de estarse a lo que se resolviera sobre las deficiencias advertidas en las obras e instalaciones, entendiendo así dicha propuesta (luego efectivamente acordado) que las garantías prestadas debían responder por las deficiencias que no fueran subsanadas por el contratista en las obras e instalaciones afectas a la prestación del servicio.
En consecuencia, en cuanto a tan concreta oposición, sí debió haberse requerido Dictamen de este Consejo Jurídico con carácter preceptivo. Al no hacerse así, el acuerdo de resolución contractual quedó en este extremo viciado por tal omisión. Sin embargo, considera este Consejo Jurídico que tanto por el carácter accesorio (aunque legalmente necesario, según se ha dicho) del pronunciamiento relativo a las garantías prestadas, como por razones de economía procedimental, no procede declarar la nulidad del acuerdo de resolución contractual (nulidad que, en todo caso, sería parcial, limitada a su determinación sobre la no devolución de las garantías prestadas, ex artículo 64.2 LPAC), sino informar sobre la legalidad de dicho pronunciamiento en cuanto a sus razones de fondo.
Por lo que respecta al resto de cuestiones planteadas, al referirse a la liquidación del contrato, recepción de obras e indemnización de daños y perjuicios, el Dictamen resulta en este punto facultativo, conforme a lo razonado con anterioridad. Asimismo, parece implícita la extensión de la solicitud de consulta al escrito presentado por la empresa el 28 de julio de 2005 (Antecedente Trigesimosexto).
SEGUNDA.- Cuestión previa: el escrito presentado por "U., S.A." el 28 de julio de 2005.
Como cuestión preliminar, debe abordarse el examen del escrito de referencia, en cuanto, según se indicó en el Antecedente Trigesimosexto, el interesado afirma allí que ha quedado estimada por silencio administrativo (ex artículo 43 LPAC) su petición de liquidación del contrato, indemnización de daños y perjuicios y devolución de garantías, por lo que solicita la ejecución del acto firme así producido, es decir, que se proceda al abono de las cantidades reclamadas por tales conceptos y a la devolución de las garantías.
En el Dictamen de 29 de marzo de 2001 (expediente 477/2001), el Consejo de Estado consideró que "no puede postularse una aplicación supletoria indiscriminada de la Ley 30/1992 en el ámbito de la contratación administrativa, y que la misma puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen la contratación pública", negando tal aplicación supletoria al procedimiento de resolución contractual iniciado de oficio objeto de dicho Dictamen.
En nuestro caso, la aplicación de la LPAC se pretende realizar sobre el procedimiento de liquidación del contrato y determinación de la indemnización por daños y perjuicios solicitada por el contratista, lo que, como antes se dijo, constituye un supuesto distinto al de la resolución contractual misma.
En este punto, resulta evidente que si algún precepto de la LPAC ha de ser supletoriamente aplicable al supuesto que nos ocupa (por reenvío de la Disposición Adicional 7ª TRLCAP), no es su artículo 43, sino el 142.7, en relación con el 13.3 del Real Decreto 427/1993, de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, y ello porque la causa de pedir es, en esencia, la misma que inspira el instituto de la responsabilidad patrimonial (extracontractual) administrativa regulada en el Título X LPAC, es decir el resarcimiento por unos daños y perjuicios que considera el interesado que no tiene el deber jurídico de soportar, y que imputa a un anormal funcionamiento de la Administración Pública, por un indebido retraso en el pago de certificaciones, reclamando indemnización por las consecuencias dañosas que ha conllevado la resolución del contrato. Tal conclusión no es extraña si se tiene en cuenta la raíz común (el resarcimiento por acto ilícito) del instituto de la responsabilidad por daños, ya tengan éstos su origen en un contrato administrativo (responsabilidad contractual) o no (responsabilidad extracontractual o "patrimonial").
En consecuencia, y conforme con lo dispuesto en los indicados preceptos, el silencio producido es de carácter negativo, con los efectos que ello conlleva, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, estando contestados en diversos acuerdos del Consorcio lo relativo al resto de particulares.
TERCERA.- Naturaleza jurídica de las relaciones contractuales entabladas con "U. MURCIA".
Para dar respuesta a las cuestiones objeto de consulta, se impone abordar inicialmente la calificación de las relaciones contractuales entabladas entre el Consorcio y U. MURCIA que se han reseñado en los Antecedentes de este Dictamen.
1. El contrato de concesión de obra pública de 1997.
A la vista de la documentación remitida, ha de partirse del hecho de que el inicial contrato suscrito el 26 de mayo de 1997 consistió en el típico de concesión de obra pública regulado entonces en los artículos 130 y siguientes LCAP. Así lo disponía la Cláusula 3ª del PCAP unido a dicho contrato. Conforme a sus Cláusulas 6ª y 7ª (transcritas en el Antecedente Segundo) y en concordancia con el régimen legal de esta modalidad contractual, la financiación de las obras objeto de dicho contrato correría a cargo del contratista, que se resarciría mediante un denominado "canon de adjudicación", integrado por los costes de amortización de las obras y por los costes de la explotación del servicio de gestión de residuos (que incluía su transferencia, transporte, tratamiento, eliminación y venta de los productos recuperables, según se detallaba en el PPT del contrato); servicios que, conforme a dicha modalidad contractual, se le adjudicaban conjuntamente a estos efectos.
A la vista de las ofertas presentadas, el Consorcio, dentro de los amplios márgenes que ofrecía la modalidad de concurso (y que se reflejaban en el PPT y los documentos a que éste reenviaba), adjudicó el contrato a U. MURCIA en los términos formulados en su denominada "Variante 1.1", pero sin perjuicio de lo acordado por dicho Organismo en el acuerdo de adjudicación (y que luego se plasmaría en el contrato), que establecía diferentes cuantías de canon de explotación según varias hipótesis de ingreso de fondos que allí se contemplaban, a los efectos de que el Consorcio hiciera frente al coste de las obras de construcción de las instalaciones, que luego se destinarían al servicio cuya explotación se concedía al contratista. Estas hipótesis fueron aceptadas por el adjudicatario al suscribir el contrato en cuestión (vid. Antecedente Primero).
2. El contrato mixto de ejecución de obra pública y de concesión de servicio público de 1999.
Según se expuso en los Antecedentes Tercero a Sexto, tras la firma del contrato de 1997 se producen esencialmente tres circunstancias que obligarán a modificarlo: 1º) se modifica la ubicación de una de las estaciones de transferencia (de Águilas a Alhama de Murcia) y se decide la ubicación definitiva de la planta de tratamiento (en Ulea); b) se aprueban las Leyes 11/1997 y 10/1998, y el Real Decreto 728/1998, normas que suponen una modificación en el régimen jurídico de gestión de envases, residuos de envases y residuos en general. Ello obliga modificar los proyectos de obras de las estaciones de transferencia y planta de tratamiento de residuos, lo que se produce mediante la redacción por el propio contratista de los proyectos modificados (pues la redacción de los originales también se incluía dentro del objeto del contrato), y son aprobados posteriormente por el Consorcio. Además, el Consorcio obtiene financiación externa para sufragar el 100% del importe de las obras proyectadas.
Todas estas circunstancias motivan que el 28 de diciembre de 1999 las partes firmen un contrato que, bajo la denominación de "modificación y ampliación" del de 1997, conlleva una mutación de la naturaleza jurídica del contrato de concesión de obra pública hasta esa fecha existente. Así, además de pactarse un nuevo precio para la ejecución de las obras (resultante de los proyectos modificados), se modifica el régimen de financiación y abono de las mismas, para establecer que la financiación correrá a cargo del Consorcio, que las abonará contra certificaciones de obra expedidas mensualmente; es decir, que el precio de las obras se retribuirá del modo ordinario y típico del contrato de obras, ya no con la explotación del servicio, lo que suponía eliminar una de las notas esenciales y definidoras del contrato de concesión de obra pública tal y como se configuraba en el artículo 130 LCAP entonces aplicable.
En este contrato de 1999 se declara expresamente que "el importe de la modificación es relativo exclusivamente a la parte de ejecución de obra" (epígrafe 5. "Precio del contrato", f. 434 exp.); aun cuando en este segundo contrato no se consigna expresamente que el canon de explotación sea el de 2.177 ptas./tn. de residuos tratados (esto es, el previsto para la hipótesis que finalmente cristalizó: la financiación directa por el Consorcio del 100% del coste de las obras), tal conclusión se deduce de la cantidad consignada en este contrato como precio total por la parte relativa a la gestión del servicio (3.947.448.120 ptas.), que es el resultado de aplicar dicho importe a las 181.334 tn/año que la concesionaria había estimado y consignado en su oferta para calcular el importe del canon en la hipótesis de que no hubiera que incluir en el mismo coste alguno de amortización por financiación de obras a cargo del contratista; y todo ello por los diez años de duración de la concesión.
3. El contrato de gestión de servicios públicos de 2003.
Conforme se expuso en los Antecedentes, el 23 de septiembre de 2002 el Consorcio acordó segregar (excluir) del contrato la ejecución de las obras de las estaciones de transferencia de Mazarrón y la de la Vega Media que sustituyó a la de Cieza (Campos del Río), obras cuyo importe no superaban el 20% del total de las obras contratadas, "dando así por finalizado el contrato suscrito en la parte de obra", y se aprueba un nuevo canon de subvención a la explotación, en los términos indicados en el Antecedente Duodécimo, procediéndose el 7 de abril de 2003 a la suscripción de un contrato (bajo expresa protesta del concesionario), denominado "modificado del de concesión de obra pública", siendo su objeto exclusivo la gestión del servicio de gestión (sic) unitaria de residuos sólidos competencia de los Ayuntamientos consorciados (Cláusula 1ª), siendo calificado por la Cláusula 3ª del nuevo PCAP ("Modalidad contractual") como un contrato de gestión de servicio público de los previstos en el artículo 158 LCAP (en rigor, del artículo 156, a) TRLCAP); es decir, la típica concesión de servicio público, con un plazo de duración de diez años, a finalizar el 24 de septiembre de 2012 (reconociéndose en la Cláusula 7ª que la gestión había comenzado tras la recepción provisional de las obras el 24 de septiembre de 2002).
CUARTA.- Las cuestiones objeto de consulta relativas al contrato de obra.
En un orden lógico, ha de comenzarse por analizar las cuestiones objeto de consulta relativas al contrato de obras de referencia, y que consisten en dos: 1ª) el descuento, en su día, en cada una de las certificaciones mensuales correspondientes a la ejecución de las mismas, del 6% de su importe, como bonificación ofertada por el contratista; 2ª) la retención de la fianza prestada en este contrato.
I. Por lo que se refiere a la cuestión del descuento de cantidades en las certificaciones de obra, han de realizarse dos consideraciones:
A) Desde una perspectiva formal, ha de indicarse que, refiriéndose tal controversia al contrato de obra, fue correcta la decisión del Consorcio, contenida en el Acuerdo de resolución del contrato de concesión, de proceder a una "contestación individualizada", separada, pues, de lo relativo a la concesión. En este punto, en el informe reseñado en el Antecedente Vigesimosexto, el Secretario indica que se liquidaron las obligaciones económicas que se tenían en relación con la ejecución de las obras. Si con tal referencia se alude a una liquidación en un sentido puramente económico y no jurídico, es decir, si no se ha adoptado el preceptivo acto de liquidación de las obras, la contestación a esta petición del contratista deberá hacerse en dicho acto de liquidación. Si, por el contrario, tal acto liquidatorio se hubiera adoptado y notificado al contratista (lo que no consta en el expediente remitido), habría de estarse a la eventual firmeza de dicho acto y, en esta hipótesis, la referida petición debería desestimarse sin más por constituir de facto una impugnación extemporánea de dicha liquidación.
B) En cualquier caso, tanto para el caso de no existir la indicada liquidación firme como para despejar las dudas que en este punto pudieran plantearse, habrá de entrarse en el fondo de la cuestión.
A estos efectos, resulta indispensable partir del hecho de que el debatido descuento del 6% se incluía en una oferta realizada en el seno de una licitación de un contrato de concesión de obra pública de los regulados en el artículo 130 LCAP, licitado, además, en la modalidad de concurso, en la que los participantes puedan ofrecer variantes a lo propuesto por la Administración y mejorar las condiciones establecidas por ésta, incluyendo sin duda las relativas al abono del precio del contrato. En este sentido, debe recordarse que el PCAP inicial, coherente con la inicial naturaleza jurídica del contrato, preveía la retribución del contratista mediante un canon a abonar "a partir de la recepción de las obras, mediante certificaciones mensuales" (Cláusula 8ª transcrita en el Antecedente Segundo), es decir, partiendo del supuesto de que, durante su ejecución, la financiación de las mismas correría a cargo del contratista, siendo resarcido mediante la posterior explotación del servicio con un canon de subvención a la explotación (que incluiría, como decía entonces la Cláusula 6ª PCAP, la amortización de las obras). En este marco jurídico, el contratista ofrece un descuento del 6% para el caso de que el Consorcio acordase finalmente retribuir la obra al modo ordinario en que se hace en un típico contrato de obras, es decir, contra certificación expedida mensualmente durante (y no tras su recepción) la ejecución de las obras. Expedición que, como bien es sabido, da lugar a un derecho de cobro en los plazos previstos en el artículo 99 TRLCAP y que es transmisible a terceros en los términos establecidos en su artículo 100. Es decir, que el descuento en cuestión se ligaba, en realidad, a un cambio en el sistema de abono del precio. Y, como se indicó anteriormente, al conseguir el Consorcio financiación externa para sufragar las obras, tal es lo que en definitiva se produjo en el contrato suscrito en 1999, donde se estableció que "el abono del precio se efectuará al contratista por la Administración mediante certificaciones mensuales expedidas por la dirección de obra o proyecto designado por la Administración y aprobadas por el órgano de gobierno competente del Consorcio" (Antecedente Séptimo). Es decir, justamente el sistema al que se refería el contratista para ofrecer el descuento o bonificación del 6% en el importe de las certificaciones en cuestión. Sin embargo, ni de los citados antecedentes ni de los términos de la oferta se desprende que tal descuento se ofrecía en concepto de "pronto pago" de dichas certificaciones, al mes de su expedición, como sostiene la empresa, sino de la expedición mensual de certificaciones de obra según su ejecución, y cobrables del modo ordinario, es decir, a los dos meses de su expedición, con generación de intereses en caso de demora y con la posibilidad de que tales certificaciones (sus derechos de cobro) pudieran ser, en su caso, transmitidas a terceros (ordinariamente, como se sabe, a entidades de crédito).
En consecuencia, cuando el contratista suscribió el contrato de 1999 estaba aceptando la operatividad de su descuento ofrecido en 1997, condicionado a que la obra se certificara mensualmente, como así sucedió, por lo que dicho descuento ha de considerarse ajustado a Derecho. Procederá, por tanto, desestimar la solicitud de la empresa en este punto, incluida en la instancia de resolución contractual y en su escrito final de alegaciones (su omisión en la propuesta de liquidación no puede, por este motivo, entenderse como un desistimiento tácito de esta pretensión).
II. Por lo que se refiere a la devolución de la garantía prestada en este contrato de obras, en los Antecedentes se ha consignado la existencia de deficiencias advertidas por los representantes técnicos del Consorcio y que han impedido la recepción definitiva de las mismas. La contratista, en su escrito ante este Consejo Jurídico, manifiesta que las deficiencias (sin especificar si se refiere a las obras o a otras instalaciones del servicio) se habían "subsanado en gran parte", es decir, no totalmente. En este punto, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 147.3 TRLCAP sobre deficiencias advertidas en las obras, cancelación de garantías y liquidación, en su caso, de las obligaciones pendientes; precepto que enlaza con el 43.2, b) del mismo texto legal, que vincula o afecta la garantía definitiva al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Quiere decirse, pues, que la cancelación y devolución de la garantía correspondiente al contrato de obras sólo procederá cuando se haya constatado la subsanación de la totalidad de las deficiencias advertidas en las obras; en consecuencia, sólo a partir de tal momento podrá practicarse la liquidación formal de este contrato (si no se hubiese hecho ya, como indicamos) y, por ende, sólo a partir entonces podrían generarse eventuales daños a causa de su indebida retención por parte de la Administración.
QUINTA.- Las cuestiones relativas al contrato de concesión de la gestión de los residuos sólidos competencia del Consorcio: la resolución del contrato y sus consecuencias.
Considerando que la solicitud de Dictamen alcanza al acuerdo de resolución del contrato de gestión de servicios públicos celebrado el 7 de abril de 2003 con U. M., procede comenzar con el análisis de dicho acto administrativo, plasmado en el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Consorcio de 29 de julio de 2004 (Antecedente Vigesimonoveno).
En primer lugar, y en concordancia con lo expuesto en la Consideración Tercera, es claro que dicho Acuerdo careció de rigor técnico al resolver lo que denominaba como contrato de concesión de obra pública de 1997. Conforme al contrato de 2003 y a la propia calificación de modalidad contractual consignada en el PCAP de este último, se trataba de un ordinario contrato de gestión de servicio público en la forma de concesión, que fue lo que quedó resuelto a virtud del citado Acuerdo del Consorcio.
Por otra parte, y en lo que respecta a la procedencia de la resolución de la concesión con base en el artículo 167, a) TRLCAP, ha de indicarse, tal y como se expuso en la Consideración Primera, que el Consorcio reconoció en los informes previos a dicho Acuerdo el retraso en más de seis meses del abono de tres de las certificaciones que, mensualmente y conforme al PCAP unido al citado contrato, debían expedirse para retribuir al concesionario el canon de subvención a la explotación fijado en dicho contrato. Además, se admite la mora, no superior a seis meses, de otras cinco certificaciones mensuales. El artículo 167, a) TRLCAP establece como causa de resolución de esta específica clase de contratos administrativos "la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato", lo que constituye un derecho que el concesionario ejerció. Por tanto, puede aceptarse la resolución contractual acordada con base en el citado precepto, por más que, como igualmente indicamos en la citada Consideración, la motivación interna que llevó al concesionario a ejercer tal derecho resolutorio no fuera tanto el mencionado retraso como su disconformidad con el canon aprobado por el Consorcio, aspecto éste que se tratará más adelante.
En cuanto a los efectos de la resolución contractual, no se comparte el criterio expresado en el informe de la Dirección General de Administración Local en el sentido de que los únicos daños resarcibles son los derivados de la causa que motiva la resolución (es decir, los derivados del retraso en el pago), pues el artículo 169.3 TRLCAP, que se refiere a los efectos de la resolución contractual por esta específica causa, debe conectarse con el precepto general sobre los efectos de las resoluciones contractuales por demora en el pago contenido en el artículo 99.6 TRLCAP, que establece que "si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello (es decir, de dicha resolución) se le originen". Por tanto, si a causa de un determinado incumplimiento de obligaciones de pago se produce la resolución del contrato, habrán de indemnizarse los daños causados tanto por el incumplimiento de dichas obligaciones como por la resolución del contrato, al ser ésta imputable a la Administración.
Cuestión distinta será lo que haya de entenderse por "daños y perjuicios" generados por la resolución contractual misma. En este sentido, el citado artículo 169.3 TRLCAP (en la redacción dada por la Disposición Final Primera, Cuatro, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, aplicable al contrato que nos ocupa conforme con lo previsto en su Disposición Transitoria Única) establece una indemnización fija o automática: el "interés de demora previsto en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega", es decir, la misma indemnización que resultaría de no proceder la resolución contractual o no solicitarla el concesionario, ex artículo 165 en relación con el 99.4 TRLCA; indemnización dirigida, como parece claro, al resarcimiento por la demora sufrida en el pago. Pero el precepto añade, además, una referencia genérica: "así como los daños y perjuicios sufridos". La duda que se plantea consiste en determinar si entre estos últimos ha de incluirse el lucro cesante consecuencia de la extinción anticipada de la concesión y, en caso afirmativo, si habría de calcularse en los términos establecidos en el artículo 169.4 TRLCAP, es decir, por los "beneficios futuros que deja de percibir (a causa de la resolución contractual) atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización"; concepto indemnizatorio el del lucro cesante que no especifica el artículo 169.3 y sí el citado número 4, precepto este último que se refiere exclusivamente a la indemnización por los daños y perjuicios originados por la resolución de la concesión cuando su causa sea el rescate, la supresión del servicio o la imposibilidad de su explotación como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato, es decir, por las causas de resolución previstas en el artículo 167, letras b) a d), TRLCAP.
A este respecto, y a falta de conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la LCAP en este punto, puede estimarse que la diferente regulación de uno y otros supuestos, a estos efectos, obedece a la finalidad del legislador de dar un diferente tratamiento indemnizatorio a supuestos que no son iguales, pues en la resolución por impago el contratista tiene la teórica posibilidad de continuar la explotación, mientras que en los demás supuestos tal explotación es ya jurídicamente imposible y, por tanto, también la obtención de eventuales beneficios que, por ello, hay que indemnizar. Así, desde esta perspectiva y atendiendo a una interpretación estricta del número 3 del artículo 169, con la referencia a los "daños y perjuicios sufridos" por la resolución del contrato, el legislador pretendería referirse a los daños emergentes, en sentido estricto, derivados de la extinción concesional, excluyendo, pues, el lucro cesante. Esta conclusión resulta acorde con supuestos, como el que nos ocupa, en que, aun existiendo una demora en el pago de la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual instada por el concesionario, no resulta tan grave como para anudar a tal resolución el reconocimiento de un beneficio dejado de percibir, considerando además que el plazo concesional apenas se había iniciado (menos de dos años, en el total de diez de la concesión); en este sentido, el reconocimiento de tales beneficios resultaría desproporcionado y contrario a la equidad, máxime cuando a la empresa se la debe compensar, sin duda, tanto por el desequilibrio económico sufrido durante la explotación (en los términos que se analizarán en la siguiente Consideración) como por los daños emergentes que acreditase haber sufrido por la extinción concesional, partida esta última que apuntó en su escrito de alegaciones de 23 de julio de 2004 (Antecedente Vigesimoctavo), si bien no incluida después en su propuesta de liquidación y reclamación de daños y perjuicios.
SEXTA.- Alcance del procedimiento de liquidación y eventual indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución de la concesión.
I. Sobre la cancelación y devolución de la garantía.
Según se indica en el informe de 19 de noviembre de 2004, resuelta la concesión, el Consorcio procedió a tramitar la reversión de las instalaciones afectas a la prestación de los servicios objeto de aquélla, extendiéndose al efecto el 17 de agosto de 2004 la preceptiva Acta de Reversión (que no se nos ha remitido), en la que se hizo constar las deficiencias advertidas en dichas instalaciones y equipos, requiriendo entonces a la empresa para que procediera a su subsanación, la cual no consta que se haya producido en su totalidad, antes al contrario, en su escrito ante este Consejo Jurídico manifiesta que se habían subsanado "en gran parte" (Antecedente Trigesimoquinto).
No obstante lo anterior, la interesada alegó en su instancia de resolución que procedía la inmediata cancelación y devolución de esta garantía conforme a lo dispuesto en el artículo 44 TRLCAP, es decir, por haberse resuelto el contrato sin culpa del contratista. Sin embargo, y en la línea de lo dicho en la Consideración Cuarta, II sobre la garantía prestada en el contrato de obras, tal precepto no obsta a la aplicación conjunta de otros, como el 43.2, b) y el 47 TRLCAP, que condiciona la devolución de la garantía definitiva a que, extinguido el contrato, se haya practicado la liquidación oportuna, debiendo responder dicha garantía por las responsabilidades dimanantes de lo que se advierta en la previa recepción formal (aquí, reversión formal de las instalaciones), siendo así que el Acta de Reversión se extendió haciendo constar el Consorcio la existencia de deficiencias y requiriendo a la empresa para su subsanación, lo que, como se ha dicho, no consta se haya realizado de conformidad con la Administración. Por ello, y en aplicación de lo previsto en el artículo 47.4 TRLCAP, la devolución de la garantía procederá cuando conste la subsanación de las indicadas deficiencias, momento en que podrá practicarse la liquidación del contrato y acordar entonces lo procedente en orden a dicha garantía.
II. La liquidación y la determinación de los daños y perjuicios causados por la resolución del contrato.
En principio, parecería procedente que la resolución del Consorcio sobre la indemnización por daños y perjuicios solicitada por la empresa se acumulara a la resolución que ha de adoptarse en concepto de liquidación del contrato, entendida esta última como el acto por el que se reconocen los servicios efectivamente prestados, se aceptan de conformidad (incluyendo, en nuestro caso, el cumplimiento de las obligaciones del concesionario en cuanto al estado de las instalaciones a revertir a la Administración) y se cuantifica el montante de los servicios prestados y aun no abonados (en el caso, las certificaciones pendientes de abono, intereses legales incluidos, descontando de las mismas las cantidades que legalmente procedieran, como las partidas que detalla el informe del Consorcio de 19 de noviembre de 2004 sobre las certificaciones de julio y agosto de 2004); además, podrían considerarse como integrantes de la liquidación las eventuales cantidades que procediera reconocer al contratista en concepto de compensación debida a reequilibrio económico de la concesión, si bien en diversas STS se alude (de forma genérica y sin un sentido preciso) a que tales cantidades proceden como "indemnización por daños y perjuicios" (STS, Sala 3ª, de 4 de mayo de 1992, aceptando los fundamentos de la STSJ Murcia de 22 de diciembre de 1989), mientras que en otras sentencias, como la STS, Sala 3ª, de 9 de diciembre de 2003, se prescinde de una calificación formal de esta clase de pretensiones, en todo caso de indudable origen contractual. Por ello, no podría oponerse reparo jurídico a que la liquidación y la determinación de daños y perjuicios, entendidos estos en un sentido amplio, se efectuasen en resoluciones distintas, según su correspondiente grado de instrucción. Por ello, parecería adecuado que se procediera a practicar la liquidación sobre extremos del cumplimiento del contrato que ya hubieran quedado definidos, como pudiera ser lo relativo a las posibles certificaciones pendientes de abono y a la subsanación de deficiencias en obras e instalaciones (es decir, acordando en definitiva la reversión de conformidad de las instalaciones) y, como consecuencia de ello, proceder a la cancelación y devolución de la fianza. Y que, posteriormente, se resolviera el resto de pretensiones planteadas, es decir, tanto lo atinente a la retribución al contratista por las cantidades que resultaran de una eventual revisión al alza del canon concesional fijado el 23 de septiembre de 2002 por el Consorcio, como lo relativo a la indemnización por daños y perjuicios solicitados en concepto de lucro cesante por la empresa. A la vista de lo anterior, los pronunciamientos que puede adoptar el Consorcio deberían estar en función tanto del momento en que pudieran tenerse por subsanadas las deficiencias advertidas en las instalaciones, como de sus intereses económicos, para ahorrarse la mayor generación de intereses sobre las cantidades líquidas dimanantes de las certificaciones que eventualmente aún no hubiera abonado (nada se ha dicho al respecto aprovechando la remisión de la documentación complementaria enviada a este Consejo) y los posibles gastos que se generarían a la empresa y que esta pudiera luego reclamar por una indebida retención de las garantías prestadas, una vez se subsanasen las deficiencias advertidas en las instalaciones.
No obstante lo anterior, ya se decida proceder a una resolución única que responda a todas las pretensiones de la empresa, ya se practique una liquidación conforme a lo indicado, y se difiera a una resolución separada y posterior lo relativo a la posible compensación a la empresa por el eventual desequilibrio económico producido durante el tiempo de la concesión y lo concerniente a la indemnización de daños por lucro cesante, estas últimas son cuestiones que merecen ser abordadas en Consideración aparte.
SÉPTIMA.- La reclamada compensación por el desequilibrio económico de la concesión durante la explotación del servicio por U. MURCIA (luego "U., S.A.").
I. Planteamiento y consideraciones generales.
En su solicitud de resolución contractual, acompañada después por su propuesta de liquidación y el escrito presentado ante este Consejo Jurídico, "U., S.A" hace referencia a las discrepancias mantenidas con el Consorcio desde que en noviembre de 2001 presentara una primera petición de revisión o adecuación del canon de subvención de la explotación previsto en el contrato de 1997. Esta solicitud y las posteriores reseñadas en los Antecedentes se basaban en que, desde la formulación de su oferta en 1996 hasta el momento en que presentaba cada una de estas peticiones, habían acontecido circunstancias que iban a incidir de modo importante en un mayor coste de la explotación, de forma que rompían el equilibrio económico de la concesión tal y como había sido concebida en el contrato de 1997; razón que justificaba, con fundamento en preceptos legales que citaba (arts. 164.2 LCAP -hoy 163.2 TRLCAP- y 126.2, b) y 127.2 2º RSCL), la procedencia de revisar al alza aquel inicial canon, como medida técnicamente adecuada para el restablecimiento de la ecuación financiera de la concesión, pues con dicho canon se retribuían los servicios prestados. Estos acontecimientos o circunstancias sobrevenidas, modificativas del coste de la explotación, son denominadas por el concesionario como "modificaciones en la operación", frente a las "modificaciones de proceso" que, según aquél, ya fueron recogidas en los proyectos modificados de las obras de las instalaciones (f. 54 exp., estudio anejo a la petición de enero de 2001), hecho que da a entender que estas últimas modificaciones han de considerarse retribuidas mediante el abono de las obras de referencia. No obstante, sería conveniente completar la instrucción en este punto, recabando el parecer de los directores facultativos de las obras (especialmente el de la planta de tratamiento) sobre el alcance o incidencia de los proyectos modificados de éstas en relación con los costes añadidos de explotación que, reclamados por la empresa, pudieran tener conexión con dichas obras, proyectadas y ejecutadas por la concesionaria y abonadas en su momento.
Si se examinan todos los escritos y estudios presentados por el contratista para fundar la revisión del canon de explotación, se advierte que van contemplando sucesivamente nuevas circunstancias y acontecimientos. A la vista de la documentación remitida, resulta difícil determinar con precisión en qué momento concreto van acaeciendo e influyendo en la explotación salvo, con claridad, dos de ellas: a) la extensión, al personal que trabaja en plantas de tratamiento de residuos, de un Convenio colectivo distinto al que era aplicable en 1996, pues la propia empresa manifiesta en diversos escritos que ello se produjo en 1997; y b) la modificación de las distancias entre las estaciones de transferencia de residuos y la planta de tratamiento, que hay que considerar concretada, en todo caso, desde que el 24 de septiembre de 2002 empieza a prestarse el servicio, que se realiza con sólo tres estaciones de transferencia, según se desprende del Acuerdo del Consorcio del día anterior al citado, en que se excluye del contrato de obra la ejecución de dos de las estaciones previstas y se fija un canon de 20,96 €/tn. tratada para una explotación con las tres estaciones restantes; canon que, a falta de mayores explicaciones en el expediente, es el que consideramos que ha aplicado el Consorcio, si bien debe dejarse constancia de que esta cuantía es algo superior a la que se consignaba en el estudio económico incluido como anexo al contrato celebrado en abril de 2003 (vid. Antecedente Decimonoveno), lo que deberá aclararse previamente a cualquier otra consideración.
A esta indeterminación sobre la fecha en que acaecen varias de las circunstancias que la concesionaria estima generadoras de un desequilibrio financiero de la concesión, se une la relativa al fundamento técnico de varias de ellas, de lo que resulta la necesidad de determinar con precisión si las alegadas modificaciones en la explotación del servicio son consecuencia de "mejoras ambientales", no exigidas o previstas en el PCAP y PPT del contrato inicial, e introducidas a instancia o con la autorización del Consorcio (en cuyo caso, con carácter general, el eventual coste de explotación añadido por tal causa debe ser retribuido al contratista), o si, por el contrario, tales modificaciones son realmente una aplicación y concreción de lo exigido o previsto ya en dicho contrato inicial y, por tanto, de cuenta del contratista. En este sentido, debería analizarse con mayor concreción que la que resulta de los informes técnicos del Consorcio remitidos, en qué medida aquéllas se adoptaron a consecuencia de órdenes de la Dirección Técnica del Consorcio, para ajustar la explotación del servicio a las exigencias técnicas y jurídicas derivadas de la nueva normativa aplicable en la materia o del clausulado técnico del contrato inicial.
A juicio de este Consejo Jurídico, estas cuestiones deberían haber sido objeto de un análisis particularizado, en contestación a las peticiones del concesionario, mucho más detallado que lo que se contiene en los escuetos informes emitidos por el Consorcio. No obstante lo anterior, ello no significa sin más la aceptación de lo afirmado por la concesionaria, que tiene la obligación de concretar y acreditar cumplidamente tanto los presupuestos fácticos en que basa sus pretensiones, como el correspondiente incremento del coste de la explotación durante los dos años que la realizó, así como el efectivo desequilibrio económico de la concesión a pesar de lo retribuido por la Administración en virtud del incremento de la cuantía del canon acordado en su día por ésta. Y ello tanto por su condición de reclamante, esto es, conforme a la regla general del "onus probandi", como por el hecho de ser la concesionaria del servicio y, por tanto, tener que disponer del correspondiente y adecuado reflejo documental sobre las vicisitudes de su explotación.
Las dificultades que conlleva lo anteriormente dicho, unido a la complejidad que de por sí plantea al operador jurídico el carácter eminentemente técnico-económico de pretensiones de revisión de costes de una explotación como la que es del caso, motivan que este Consejo Jurídico no pueda determinar, sin una prueba pericial "ad hoc", cuál deba ser la respuesta a la pretensión compensatoria que nos ocupa, pero sí puede ofrecer varios parámetros o criterios jurídicos que pueden orientar la resolución del Consorcio en relación con algunos de los conceptos o partidas en los que se basa esta específica pretensión de la empresa.
Pretensión compensatoria, por otra parte que, en términos generales, es indiscutiblemente admitida por la Jurisprudencia, y frente a la que no puede oponerse firmeza alguna de actos administrativos previos sobre revisión de precios, pues la concesionaria se opuso desde el comienzo a la cuantía de canon anual que a estos efectos aprobó el Consorcio en septiembre de 2002, suscribiendo bajo protesta el posterior contrato de abril de 2003 (Antecedente Decimocuarto y siguientes), todo ello sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá.
Es necesario partir del indudable e indiscutido hecho de que, más allá de la cláusula de revisión de precios prevista en el contrato que nos ocupa, referenciada exclusivamente al anual Índice de Precios al Consumo, el concesionario tiene derecho a percibir una superior retribución por circunstancias sobrevenidas a la celebración del contrato inicial si ocasionan el desequilibrio económico de la concesión en los términos y con el alcance previsto en los preceptos invocados por el interesado, de los que se deducen dos diferentes clases de alteraciones sobre la base o sustrato inicial del contrato: a) modificaciones introducidas por la Administración, en ejercicio de su "ius variandi" de los contratos administrativos, que produzcan un desequilibrio en los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato (art. 163.2 TRLCAP); y b) circunstancias imprevisibles para el contratista, extraordinarias y ajenas al mismo, que produzcan el mismo efecto (doctrina del "riesgo imprevisible", arts. 126 y 127 RSCL). Ahora bien, este derecho debe ser ejercido sin menoscabar o hacer inaplicable el principio de riesgo y ventura que rige en la contratación administrativa (hoy, arts. 98 y 156, a) TRLCAP), en los términos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en esta materia, de la que es buena muestra, por su concisión, la contenida en la STS, Sala 3ª, de 25 de abril de 1986, luego continuada por otras posteriores y más recientes, y que, por su interés, procede transcribir: "el equilibrio financiero en cualquier concesión es una formula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario, por lo que la sentencia de 24 de abril de 1985 -con cita de las de 2 de julio de 1873 y 25 de marzo de 1915- consideró necesario dejar a cargo de éste lo que se ha llamado el alea normal del contrato, es decir, la pérdida o el beneficio que hubiera podido preverse normalmente, ya que un seguro total que garantice al concesionario de todos los riesgos eventuales de la Empresa y los traslade a la Administración en su integridad vendría a restablecer un desequilibrio, que, para la de 17 de marzo de 1980, supondría desvirtuar la esencia misma de la concesión, que entraña, por su propia naturaleza, la asunción normal de los riesgos por parte del concesionario.
Fundamentalmente fue ésta la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 1978 al denegar el beneficio industrial que la propia Empresa ahora apelante reclamaba como correspondiente a años anteriores, y que se explicita en otra de 14 de marzo de 1985, también denegatoria de idéntica pretensión de aquélla afectante a anualidad posterior, en la que -como, en definitiva, se hace por los apartados a) y b) del párrafo 2º del número 2 del artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales-, se contenía una distinción entre la alteración concesional por modificaciones introducidas por el ejercicio del ius variandi de la Administración, o factum principis a que también se refiere la de 24 de abril del mismo año -en cuyo caso, debe ésta indemnizar al contratista el daño emergente como el lucro cesante, lo cual supone restituir la retribución del concesionario a las condiciones inicialmente pactadas en atención al coste del establecimiento, los gastos de explotación y el beneficio industrial-, y el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e imprevisibles ajenas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del servicio público por ruptura de la economía de la concesión, en cuyo caso la compensación debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes, de tal modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión ni tan excesiva que desplace el riesgo normal de la Empresa a la Administración concedente, imponiendo a ésta un autentico seguro de beneficios mínimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos (...).
Por consiguiente, en casos como el presente, es siempre exigible el cumplido acreditamiento no sólo de la causa que dió origen al mayor coste del establecimiento, gastos de explotación y merma del beneficio industrial, sino de la realidad y concreto alcance económico de cada uno de estos conceptos en su individualidad, y, en este último aspecto, por aquel principio de proporcionalidad a que se hizo referencia".
II. Consideraciones particulares.
A partir de lo anterior, pueden realizarse las siguientes observaciones, de neto carácter jurídico, sobre algunas cuestiones específicas objeto de controversia, entendiéndose en todo caso las mismas sin perjuicio de los presupuestos que dimanan de la normativa y jurisprudencia citadas, a saber: a) la cumplida acreditación de los hechos "base" o causa del incremento de costes de la explotación que se alega; b) que aquéllos puedan considerarse integrantes de los supuestos económicos "básicos" de la concesión, y c), en tal caso, la acreditación precisa de los efectos económicos desequilibrantes que tales incrementos hayan podido producir en la ecuación financiera del contrato, conforme a la estructura de costes integrante de la oferta aceptada por la Administración en los términos en que se plasmó en el contrato de 1997.
Por otra parte, y respecto de las circunstancias sobrevenidas de carácter eminentemente técnico invocadas por el concesionario en sus escritos de revisión del canon (desarrolladas en el estudio económico anejo a su solicitud de enero de 2004, Antecedente Vigesimosegundo), este Consejo Jurídico carece de la base técnica necesaria para pronunciarse al respecto, debiendo estarse a lo informado por el Consorcio o a lo que sus servicios técnicos puedan dictaminar en lo sucesivo, en los términos a que anteriormente se hizo referencia.
A) Incremento del coste por aplicación, a partir de 1997, al personal laboral de plantas de tratamiento de residuos, de un convenio colectivo distinto al aplicable en la fecha de la oferta.
Esta circunstancia, que las partes coinciden en señalar como la más importante en el incremento total de canon solicitado en su día (el informe de 18 de mayo de 2004 del Secretario del Consorcio lo cifra en un 40% de dicho incremento, f. 620 exp.), habría de considerarse, en teoría, como de las imprevisibles para la empresa a que se refiere el artículo 127.2.2º,b) RSCL, es decir, también ajena a la Administración concedente, de manera que, en hipótesis, se trataría de uno de los supuestos en los que la STS transcrita considera que, para el adecuado mantenimiento de la concesión, debería realizarse un reparto proporcional o equitativo entre las partes del coste añadido que generase. Ahora bien, y previamente a cualquier otra consideración, debería quedar suficientemente acreditado que en el momento de formular la oferta en 1996 no habían suficientes indicios concluyentes de la aplicación, un año después, del referido nuevo Convenio, a cuyo efecto debe considerarse, entre otros factores, la experiencia que la concesionaria hizo constar en su oferta en materia de gestión de residuos, y la proximidad en el tiempo de uno y otro acontecimiento. En este punto, debe considerarse que la STS, Sala 3ª, de 9 de diciembre de 2003, reconoce como circunstancia imprevisible a efectos compensatorios una elevación de costes laborales que haya sido "extraordinaria y anormal respecto a la que se hubiera producido en otros períodos de tiempo", lo que podría acontecer con la aplicación, a determinado personal de la citada planta de tratamiento, de un Convenio colectivo distinto al aplicable en el momento de formular la oferta; pero siempre, como se dice, que no proceda concluir que tal acontecimiento fuera inminente y previsible en atención a los antecedentes del caso y a la diligencia debida a una empresa profesional y con experiencia en el sector (vid. STS, Sala 3ª, de 26 de octubre de 1983), pues en este último caso debería haber planteado ya en su oferta de 1996, al menos, una hipótesis de elevación de costes.
Pero, además, y sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que el hecho de que el efectivo desequilibrio económico de una concesión pueda no advertirse hasta el cierre del ejercicio anual correspondiente (lo que se reconoce por la Jurisprudencia a efectos de rechazar la firmeza de acuerdos de revisión de precios adoptados por la Administración y no recurridos por el concesionario, o para computar el plazo de prescripción de la acción de reclamación de compensación económica por dicho eventual desequilibrio, STS, Sala 3ª, de 17 de junio de 2002), es algo distinto a que, conocida por el concesionario una circunstancia desequilibrante de la economía de la concesión como la que se analiza, la debiera poner de manifiesto en todo caso en su solicitud de revisión de canon de noviembre de 2001, lo que no hizo, apareciendo mencionada por primera vez en su escrito de 30 de octubre de 2002 (f. 522 exp.), es decir, aprobada ya la revisión del canon en septiembre anterior. Y ello porque en ningún caso el precepto del RSCL antes citado puede amparar imprevisiones imputables al concesionario. Partiendo de estos presupuestos, no podría aceptarse como imprevisible en noviembre de 2001, es decir, cuando la empresa presenta una nueva "oferta" de canon, una circunstancia acaecida en 1997. De ser ello así, y si la importancia económica de dicho incremento salarial es tan grande como se dice, parece lógico pensar que, de no haber mediado la mora en el pago por parte del Consorcio, la empresa previsiblemente hubiera renunciado a la explotación del servicio, resolviéndose entonces el contrato por causa que habría de imputarse a la misma.
Por otra parte, y conjuntamente con lo anterior, no puede olvidarse que, aun en la hipótesis de la imprevisibilidad de la elevación de estos costes salariales, se trataría de una circunstancia ajena a la Administración concedente, sujeta, por tanto y como se dijo, a un tratamiento jurídico que no puede ser idéntico, a efectos compensatorios, al correspondiente a modificaciones introducidas en la concesión por la Administración en ejercicio de su ius variandi.
B) Incremento de costes por las nuevas ubicaciones de las estaciones de transferencia en relación con la de la planta de tratamiento de residuos.
Sobre esta cuestión han de hacerse dos observaciones:
a) Como se dijo en el epígrafe I anterior, a falta de otra información en el expediente remitido, ha de partirse del presupuesto de que la explotación del servicio por parte de "U., S.A." se realizó utilizándose las tres estaciones de transferencia a que se refirió el Acuerdo del Consorcio de septiembre de 2002, en el que se decidió suprimir del contrato de obra la ejecución de las dos allí mencionadas, cuya entrada en funcionamiento se difería a su posterior ejecución, una vez se obtuviera la oportuna financiación a la vista de las modificaciones a introducir en estas obras. Esta determinación no fue impugnada por el concesionario. Por su parte, el estudio económico realizado por el Consorcio para establecer el canon en septiembre de 2002 tomó como presupuesto de la explotación el funcionamiento de dichas tres estaciones. Sin embargo, en el estudio anejo a la propuesta de liquidación de que ahora se trata, la empresa sigue contemplando los costes generados a partir del funcionamiento de las citadas cinco estaciones, lo cual no es procedente. Cuestión distinta es que la explotación del servicio con las indicadas tres estaciones le ocasionase mayores gastos, circunstancia que en todo caso habría de justificarse a partir de esa situación dada de tres estaciones. Esta observación es extensible al resto de costes discutidos que tengan relación con la explotación de las estaciones de transferencia pues, como se dice, los estudios de la empresa no contemplan a estos efectos la situación de sólo tres estaciones en funcionamiento.
b) A partir de lo anterior, la cuestión relativa al modo de calcular dicho coste, sobre la que el Consorcio manifiesta (epígrafe 3.1 del informe técnico citado en el Antecedente Vigesimocuarto) que debe seguirse el mismo método del "centro de gravedad del conjunto" que utilizó la empresa en su oferta de 1996, o si hay que considerar las distancias de cada estación por separado en relación con la planta de tratamiento, en razón a que se aumentan las distancias y se generan unos mayores gastos con las nuevas ubicaciones, sólo puede resolverse estimando que el sistema de cálculo de costes utilizado en la oferta de 1996 sólo será válido si, aplicado a la nueva situación con las tres plantas, no le ocasionara al contratista unos mayores gastos (por todos los conceptos), pues las modificaciones introducidas por la Administración en la ubicación o el número de las estaciones de transferencia (supuesto claro de ejercicio de su ius variandi sobre la concesión) no puede perjudicar al concesionario en ningún extremo, debiendo en tal caso de reequilibrarse económicamente este parámetro para contemplar todos los mayores costes añadidos.
C) Subvención de E..
En el epígrafe 3.3 del mencionado informe técnico, se indica que "una de las peticiones de U. en relación con la recuperación de los productos recuperados en la fracción resto es el cobro de la subvención de E. por la recuperación de envases en esta fracción, con lo cual ingresarían por este concepto la cantidad de 365.140,29 €/año. Hasta ahora la cantidad percibida por este concepto se destina por parte del Consorcio a la mejora continua de las instalaciones". Dicha pretensión aparece formulada, efectivamente, como presupuesto previo para el cálculo de costes realizado en el estudio presentado en enero de 2004. Además, el propio Consorcio la contempla como ingreso de la concesionaria en el "Anexo de estudio económico" justificativo del canon acordado en septiembre de 2002 e incorporado al posterior contrato de abril de 2003, con lo que este parámetro ya fue incluido en la revisión del canon (folio 507 exp.).
En este punto hay que señalar que la Cláusula Cuarta, segundo párrafo, del PCAP del contrato suscrito en abril de 2003 establece que "el precio del contrato consta de un término fijo definido en el siguiente punto como subvención a la explotación y de un término variable en función de los residuos de envases reciclados procedentes de la recogida selectiva, los cuales son subvencionados por E.. Dicha subvención, en relación al concepto mencionado, se abonará en cada certificación a U. M. y formará parte del precio total de la explotación de las instalaciones". Por ello, no resulta ajustada a Derecho la aplicación de tales fondos del modo en que lo hizo el Consorcio, debiendo abonarse a la empresa conforme indica el PCAP. No obstante lo anterior, el indicado abono podría minorarse, en hipótesis, en la medida en que el Consorcio acreditase que algunas (o todas) de las referidas "mejoras" eran realmente actuaciones que debían ser de cuenta del concesionario para cumplir con las exigencias impuestas por el clausulado técnico del contrato.
D) Otros conceptos.
Ha de tenerse en cuenta lo recogido en el informe técnico del Consorcio, reseñado en el Antecedente Vigesimocuarto, en relación con dos hechos sobre los que se reconoce expresamente el derecho de compensación al concesionario: 1º) el mayor funcionamiento de los biofiltros de depuración de olores en la planta de tratamiento respecto del previsto por el Consorcio al establecer el canon, lo que se cuantifica en 67.334 €/año (epígrafe 3.1 de dicho informe); y 2º) el mayor coste de eliminación de los productos de rechazo generados en dicha planta, debiendo incluirse el coste de amortización del equipo de transporte utilizado para el traslado de dichos productos al vertedero designado (Abanilla), cifrándose este coste en 382.915,91 €/año (punto 5 de dicho informe).
Una vez considerado lo anterior en relación con los conceptos analizados y con cualesquiera otros que el Consorcio estimase procedente revisar, procederá acomodar el importe del canon a lo que resulte de los conceptos revisados, canon que deberá aplicarse a las toneladas efectivamente tratadas en los dos años de explotación de la concesión, resultando el saldo favorable al contratista la cantidad que, en su caso, debiera reconocerse como retribución adicional compensatoria del desequilibrio económico de la concesión durante el referido período de tiempo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El Acuerdo de la Junta de Gobierno del Consorcio G. R. S. de la Región de Murcia de fecha 29 de julio de 2004, por el que se resolvió el contrato de gestión de servicios públicos suscrito con U. MURCIA (luego "U., S.A".) es conforme a Derecho, en los términos expresados en las Consideraciones Primera y Quinta de este Dictamen.
SEGUNDA.- La solicitud de abono de cantidades y devolución de garantías presentada el 17 de septiembre de 2004 por "U., S.A." en forma de propuesta de liquidación, no puede considerarse estimada por silencio administrativo positivo, conforme con lo razonado en la Consideración Segunda.
TERCERA.- Para la resolución de las pretensiones deducidas por "U., S.A." debe partirse de la existencia, en su día, de dos contratos distintos: uno de ejecución de obra y otro de concesión de la gestión de un servicio público, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
CUARTA.- Conforme con lo anterior, las pretensiones de abono del 6% descontado en su día por el Consorcio en las certificaciones de obra correspondientes al indicado contrato de obra, y de devolución de la fianza prestada en este contrato, deben ser resueltas en el seno del procedimiento de liquidación del mismo, en la forma y sentido expresados en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
QUINTA.- La solicitud de indemnización por lucro cesante derivado de la resolución de la concesión, contenido en la propuesta de resolución, debe desestimarse por el Consorcio conforme al criterio establecido en la Consideración Quinta.
SEXTA.- Las pretensiones de "U., S.A." sobre abono de certificaciones pendientes e intereses devengados y devolución de la fianza prestada en la concesión de la gestión de residuos competencia del Consorcio, han de resolverse en la liquidación de este segundo contrato, en los términos expresados en la Consideración Sexta de este Dictamen.
SÉPTIMA.- En lo que se refiere específicamente a la devolución de la fianza constituida en el seno de dicha concesión, habrá de estarse a lo indicado en el epígrafe I de dicha Consideración Sexta sobre subsanación de deficiencias advertidas al proceder a la reversión de las instalaciones a la Administración.
OCTAVA.- La compensación económica por desequilibrio financiero de la concesión solicitada por "U., S.A." en su propuesta de liquidación debe ser resuelta por el Consorcio conforme con los criterios establecidos en la Consideración Séptima de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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