Dictamen 148/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 148/05
Tipo: Modificación de contratos administrativos
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Modificación de contrato de las obras de mejora y adecuación de la carretera de servicio del Puerto de San Pedro del Pinatar.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La LPAC exige, en su artículo 59.1, in fine, que se dé tramite de audiencia al interesado. También el artículo 102 del Reglamento de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1.098/2001 (RLCAP), dispone que la aprobación de la modificación por el órgano de contratación requerirá la previa audiencia del contratista. En dicho trámite el contratista podrá formular cuantas alegaciones estime oportunas sobre el proyecto aprobado del reformado. Este trámite es el indicado para que el contratista, al tener ya todos los elementos de juicio, manifieste su voluntad de ejecutarlo si supone una modificación que pueda generar una causa de resolución.
En este sentido debe recordarse la doctrina del Consejo de Estado que señala que, en los expedientes de modificación, debe constar de forma expresa la voluntad del contratista de aceptar la modificación superior al 20 por 100 del presupuesto o que suponga una alteración sustancial del proyecto, aunque los planos y el proyecto aparezcan firmados por él (Dictamen núm. 1.508, de 10 de febrero de 1994).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- La Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes instruyó el oportuno expediente de preparación del contrato de obras de "Mejora y Adecuación de la carretera de servicio del Puerto de San Pedro del Pinatar", el cual, una vez adjudicado, fue suscrito el día 10 de diciembre de 2004, con un importe de adjudicación de 799.089 euros, distribuido en tres anualidades: 2004, 18.000 euros; 2005, 661.089 euros, y 2006, 120.000 euros. Como los importes imputados a cada anualidad suponían una alteración de los porcentajes previstos en el artículo 37.3 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre (en adelante, TRLHRM), el Consejo de Gobierno procedió a la modificación de dichos porcentajes, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del citado artículo 37.
SEGUNDO.- El 4 de julio de 2005, el Director Facultativo de las obras solicita autorización para la redacción de un proyecto de modificado, con objeto de evitar la ruina de la obra, así como por causas de tipo estético, de seguridad y económicas, y cuyo importe adicional liquido sobre el presupuesto vigente cifra en 208.984,83 euros, representando un incremento del 26,15%.
Las modificaciones que se propone introducir en el Proyecto son las siguientes:
"1o. Realizada la excavación en las proximidades del PK 0+000 para la ampliación del vial hasta la profundidad señalada en los planos del proyecto, aparecieron fangos sobre los que se extendió el pedraplén previsto. Iniciada la compactación aparecieron continuos blandones, por lo que se decidió realizar una serie de pruebas en busca de la solución más adecuada, resultando ser esta la de excavar en fangos hasta 2,00 m de profundidad, rellenar con escollera de 500 Kg y 1,40 m de espesor, 30cm de pedraplén, 30 cm de macadám, y el aglomerado correspondiente. Estas obras de refuerzo serían necesaria (sic) entre el pk 0 +000 y pk 1 + 060.
Esta actuación es imprescindible para la ejecución de las obras, debido a que los fangos tienen un espesor de 3,50 m, y construir un firme sobre 70 ó 80 cm de espesor de pedraplén apoyado sobre los fangos significaría la ruina de la obra.
2o. En el proyecto primitivo se contempla el tratamiento superficial de los muros que existen a lo largo de los laterales de la traza de la carretera, mediante un revestimiento de hormigón de 15 cm. de espesor. Con el fin de mejorar estéticamente este acabado, sería conveniente revestir los muros con una plaqueta natural de piedra caliza.
3o. El proyecto primitivo contempla la prolongación de las obras de fábrica que cruzan la carretera con tajeas prefabricadas de hormigón armado. Con el fin de acelerar la ejecución de estas obras es conveniente sustituir estas tajeas por tubos de hormigón armado de diámetro 800 mm, de sección similar a las tajeas proyectadas.
4o. Mediante un acuerdo con la empresa T. E. S.A.U., la referida mercantil suministrará gratuitamente a la obra los tubos de PVC, las arquetas prefabricadas y las tapas de registro, materiales que estaban incluidos en las unidades de obra de la canalización telefónica. Esto significará una reducción del presupuesto de la red telefónica prevista en el proyecto primitivo.
5o. Por motivos de seguridad y para aprovechar al máximo la carretera existente sería conveniente construir el carril bici por la margen derecha de la carretera en todo su recorrido.
6o. Por motivos de economía es conveniente sustituir la señalización horizontal que figura en el proyecto por una señalización con pintura de dos componentes con microesferas, más económica que la que figura en el proyecto primitivo, prefabricada blanca sin resalto reflexiva recubierta de poliuretano.
Los postes y las chapas de acero galvanizado de la señalización vertical del proyecto, es conveniente sustituirlos por acero inoxidable para evitar la elevada corrosión en el ambiente marino de la zona.
Se adjunta cuadro comparativo de las unidades de obra y costos del proyecto actual, y los previstos en el proyecto modificado propuesto.
El presupuesto de ejecución material del proyecto modificado ascendería a la cantidad de 989.872,61 euros, que incrementado con el 14% de gastos generales, el 6% de Beneficio Industrial y el 16% de IVA, y aplicando el coeficiente de adjudicación de 0,731600165, obtenemos una valoración líquida de 1.008.073,83 euros. Teniendo en cuenta que el presupuesto actualmente vigente es de 799.089,00 euros, el presupuesto adicional líquido ascendería a 208.984,83 euros, lo que representa un incremento sobre el presupuesto vigente del 26,15%".
TERCERO.- Con fecha 8 de julio de 2005 el Servicio Jurídico de la Secretaria General de la Consejería consultante emite informe jurídico, en los siguientes términos:
"Por el Servicio de Contratación se remite el asunto de referencia para su informe de acuerdo con lo previsto en el artículo 59.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RDL 2/2000 de 16 de junio.
ANTECEDENTES
Los que obran en el expediente.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS
ÚNICA
El artículo 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que "una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente". Cuando de emitir el informe jurídico al que se refiere el artículo 59.2 de la Ley se trata ha de analizarse, por tanto, si se cumplen tales exigencias. Respecto del carácter imprevisto, aunque debe reconocerse que se trata de una obra muy difícil por la naturaleza del terreno sobre el que discurre la carretera, no puede dejar de mencionarse que no han faltado advertencias en el estudio geotécnico sobre la escasa capacidad portante del terreno (Anejo n°3, página 7), capacidad que se califica de baja a muy baja, e incluso sobre la cota de la explanada que se recomienda se situe entre 0,8 y 1,2 por encima del nivel más alto previsible para el agua freática. La modificación ahora propuesta sustituye parcialmente el pedraplen, que se recuerda que recomendaba el estudio geotécnico en todo caso y siguió el Proyecto fielmente, y que figura en el proyecto con un precio de 10,33 m3 (Cuadro de precios n°l , 4.2.1) y una medición de 6.863 m3 que originalmente se preveía, por la creación de un precio nuevo de "escollera de 500 kilos con un precio de 22,72 y una medición de 11;002 lo que arroja un total de 249.978,16 euros. Se crean otros precios nuevos cuyo detalle figura en el Anejo del Ingeniero Director que acompaña a la solicitud (Excavación en fangos, geotextil etc.). En orden a la justificación esgrimida se señala en el informe emitido que la actuación que se propone es imprescindible para la ejecución de las obras, advirtiendo incluso de la ruina de las mismas en otro caso, sobre la primera de las justificaciones señaladas, esto es, la necesidad de la escollera de media tonelada. Se recuerda, por último, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.8 de la Ley 2/97 de 19 de mayo de Creación del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al superar la modificación propuesta el 20% (el 26,15%) y siendo el precio de adjudicación superior a los cien millones de pesetas, debe remitirse a este órgano consultivo para el informe en aquella norma previsto. Es cuanto me cumple informar. No obstante V.I. Acordará".
CUARTO.- El Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, con fecha 13 de julio de 2005, ordenó la incoación y tramitación del procedimiento para modificar el contrato, autorizando la redacción del proyecto de modificado por un importe adicional líquido máximo de 208.984,83 euros sobre el presupuesto inicial.
QUINTO.- El expediente es completado con la certificación de disponibilidad de los terrenos, acta de replanteo de las obras, justificación de la tramitación del expediente de contratación y supervisión técnica del proyecto. Finalmente el Director General de Transportes y Puertos emite Resolución fechada el día 29 de julio de 2005, por la que aprueba técnicamente el Proyecto y propone mantener el plazo de ejecución de las obras, que éstas sean ejecutadas por el contratista adjudicatario de la obra principal y que, por la oficina presupuestaria, se emita informe sobre la existencia de consignación adecuada y crédito bastante para atender a su financiación con cargo al presupuesto del año 2006.
SEXTO.- El 5 de septiembre de 2005 tiene entrada en este Consejo Jurídico escrito del Consejero solicitando nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre una propuesta de modificación de un contrato administrativo de cuantía superior al veinte por ciento del precio inicial, siendo éste superior a cien millones de pesetas (601.012,1 euros), concurriendo el supuesto previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento a seguir en la tramitación del expediente de modificación de un contrato de obras.
El procedimiento ordinario para la modificación de un contrato de obras, que se sustanciará con carácter de urgencia, se encuentra regulado en el artículo 146.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, LCAP). Las previsiones contenidas en este artículo han de completarse con las que se establecen en otros preceptos de dicha norma o en otras diferentes, de forma que el procedimiento para la reforma de un contrato de obras puede configurarse del siguiente modo:
1. Redacción del proyecto y aprobación del mismo.
La iniciación del procedimiento se conecta normalmente a la solicitud del director facultativo de la obra de autorización para la apertura de modificación del proyecto, dirigida al órgano de contratación. Dicha solicitud debe justificar motivadamente la necesidad del reformado, que, a tenor del artículo 101.1 LCAP, sólo cabe por razones de interés público, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, debidamente justificadas.
Otorgada la autorización por el órgano de contratación, se procede a la redacción del proyecto, que deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 124 LCAP. Destaca en este trámite que en el presupuesto del reformado para aplicar los precios unitarios se tomen como base los del proyecto primitivo y, de introducirse unidades de obra no previstas, los precios se han de fijar contradictoriamente (art. 146.2 LPAC).
Una vez redactado el proyecto, se siguen los trámites para su aprobación, entre los que deben destacarse los siguientes:
a) Informe de la Oficina o Unidad de Supervisión de Proyectos.
b) Informe del Servicio Jurídico.
c) Aprobación técnica del proyecto.
2. Audiencia del contratista.
La LPAC exige, en su artículo 59.1, in fine, que se dé tramite de audiencia al interesado. También el artículo 102 del Reglamento de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1.098/2001 (RLCAP), dispone que la aprobación de la modificación por el órgano de contratación requerirá la previa audiencia del contratista. En dicho trámite el contratista podrá formular cuantas alegaciones estime oportunas sobre el proyecto aprobado del reformado. Este trámite es el indicado para que el contratista, al tener ya todos los elementos de juicio, manifieste su voluntad de ejecutarlo si supone una modificación que pueda generar una causa de resolución.
En este sentido debe recordarse la doctrina del Consejo de Estado que señala que, en los expedientes de modificación, debe constar de forma expresa la voluntad del contratista de aceptar la modificación superior al 20 por 100 del presupuesto o que suponga una alteración sustancial del proyecto, aunque los planos y el proyecto aparezcan firmados por él (Dictamen núm. 1.508, de 10 de febrero de 1994).
3. Informe del Servicio Jurídico del órgano de contratación.
Según el artículo 59.2 LCAP, en el ámbito de la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, se requiere informe del servicio jurídico correspondiente. Este precepto, aunque no tiene carácter básico en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera LPAC, sí se aplica supletoriamente en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, al carecer de norma específica al respecto.
4. Informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa.
Resulta preceptivo el dictamen de dicha Junta en los supuestos de modificaciones de contratos, cuando la cuantía de la misma, aislada o conjuntamente, sea igual o superior a un 15 por 100 del presupuesto original del contrato, y éste sea superior a 1.200.000 euros, si es un contrato de obras (art. 2.1,c) del Decreto 175/2003, de 28 de noviembre, por el que se regula la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia).
5. Informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.
A tenor de lo establecido en el artículo 7.1,g) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, será preceptivo el dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos en los expedientes de modificación de contratos administrativos cuando corresponda al Consejo de Gobierno la autorización o resolución del expediente.
6. Acreditación de existencia de crédito y, en su caso, informe de contenido presupuestario.
Cuando de la modificación contractual se deriven obligaciones de contenido económico para la Administración, resulta necesario acreditar en el expediente la existencia de crédito adecuado y suficiente. Exigencia que se desprende del tenor del artículo 11.2 LCAP.
De acuerdo con el artículo 101.3 LPAC, precepto de carácter básico conforme a lo establecido en la Disposición Final Primera de dicho texto legal, las modificaciones contractuales que impliquen un incremento de más del 10 por 100 del precio primitivo del contrato y ser éste superior a 6.010.121,04 euros, será preceptivo un informe de contenido presupuestario de la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda (en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, correspondería a la Dirección General de Presupuestos y Finanzas de la Consejería de Economía y Hacienda).
7. Fiscalización del gasto.
La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, viene exigida por el artículo 11.2,g) LCAP, que remite para la misma a los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones incluidas en el ámbito subjetivo de la LCAP. También el artículo 102 RLCAP establece que la aprobación por el órgano de contratación requerirá la previa fiscalización del gasto correspondiente.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, tal obligación se desprende del contenido de los artículos 90.1 y 93.1,a) TRLHRM, así como de los artículos 10 y 18 del Decreto número 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (en lo sucesivo, Decreto 161/199).
Cabe destacar las previsiones contenidas en los artículos 9 y 14 del Decreto 161/1999. La primera de ellas, atribuye a la Intervención General la competencia para la fiscalización previa, entre otros, de los actos de autorización de los gastos que deban ser informados por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Por su parte, el segundo precepto establece en su apartado 1 lo siguiente: "La Intervención recibirá el expediente original completo una vez reunidos todos los justificantes y emitidos los informes preceptivos y cuando esté en disposición de que se dicte acuerdo por quien corresponda, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.4 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. En este caso, la fiscalización, además de comprobar con anterioridad al dictamen del Consejo Jurídico los extremos exigidos por la normativa vigente, con posterioridad a dicho dictamen únicamente constatará su existencia material y su carácter favorable".
8. Informe del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
El apartado 3 del artículo 59 LCAP establece la necesidad del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en los supuestos que en dicho precepto se contemplan.
En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, el ya citado artículo 12.8 LCJ fija, con carácter preceptivo, el Dictamen de esta Órgano Consultivo cuando se trate de una modificación contractual de cuantía superior al veinte por ciento del precio inicial, siendo éste superior a cien millones de pesetas (601.012,1 euros).
En el expediente de tramitación del modificado que se remita al Consejo Jurídico debe incorporarse una propuesta de resolución para la aprobación de la modificación, requisito que resulta obligado a tenor de lo establecido en el artículo 102 RLCAP, en relación con el 46.2,c),1º del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y cuya justificación estriba en tener a la vista un formal acto administrativo en el que, previa reseña de los antecedentes fácticos y consideraciones jurídicas oportunas, se contenga la determinación de proponer al órgano competente (el Consejero) la aprobación de la modificación contractual, como pronunciamiento distinto y posterior al de aprobación del proyecto de modificación.
9. Aprobación de la modificación, reajuste de garantías y formulación contractual.
Evacuado el trámite de Dictamen del Consejo Jurídico y realizada por la Intervención la comprobación a la que se refiere el artículo 14 del Decreto 161/1999, el órgano de contratación procederá a la aprobación de la modificación y de los gastos complementarios precisos, que precisará autorización previa del Consejo de Gobierno cuando ésta se hubiera requerido para la celebración del contrato principal y la modificación, por sus características, pueda constituir causa de resolución.
Cuando como consecuencia de la modificación el contrato experimente variación en el precio, se reajustará la garantía para que guarde la debida proporción con el precio del contrato resultante de su modificación (art. 42 LCAP).
Finalmente, el artículo 101.2 LCAP dispone que las modificaciones de los contratos deberán formalizarse conforme a las previsiones del artículo 54 LCAP.
TERCERA.- Análisis de la adecuación del procedimiento seguido en el expediente que nos ocupa a las disposiciones rituarias que se han señalado.
A la vista de las actuaciones que obran en el expediente remitido, cabe realizar las siguientes observaciones:
1. Alguno de los trámites a los se ha hecho referencia en la Consideración Segunda, no resultan exigibles en el concreto expediente que nos ocupa. Así, por razón de la cuantía del contrato, no son preceptivos ni el informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa ni el de la Dirección General de Presupuestos y Finanzas. Tampoco resulta exigible el dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos al no tener que ser autorizada la modificación del contrato por el Consejo de Gobierno, ya que la intervención de este órgano se limitó, en la tramitación del expediente correspondiente a la obra principal, a autorizar la modificación de los porcentajes de gasto a que se refiere el artículo 37.3 TRLHRM.
2. Aunque en la Resolución del Director General de Transportes y Puertos de 29 de julio de 2005 (documento núm. 36), se propone que la oficina presupuestaria emita informe sobre la existencia de consignación adecuada y crédito suficiente en el presupuesto del año 2006, para atender la financiación del modificado que se pretende aprobar, no se ha incorporado al expediente certificación en dicho sentido.
3. No aparece acreditado en el expediente que se haya otorgado el trámite de audiencia al contratista por un plazo mínimo de tres días, a que se refieren los preceptos legales antes citados. Aunque dicha omisión no ha producido indefensión al contratista, ya que consta la conformidad de éste tanto a la fijación contradictoria de los precios de las unidades de obras del modificado (Anexo V de la Memoria del proyecto), como al presupuesto adicional líquido de aquél (apartado 4.3 del presupuesto del proyecto modificado), parece conveniente, como se apunta en el apartado 2 de la Consideración Segunda del presente Dictamen, que dicho trámite se practique con la suficiente especificidad, ya que en él podrá el contratista formular las alegaciones que estime oportunas y, sobre todo, porque tan sólo cuando el proyecto ha sido aprobado definitivamente puede estimarse que el contratista cuenta con todos los elementos de juicio que precisa para manifestar su voluntad de aceptarlo o no.
4. No consta que el expediente haya sido sometido a fiscalización previa de la Intervención General, trámite que debe evacuarse de modo preceptivo y previo al Dictamen de este Consejo Jurídico.
5. No se ha formulado de modo expreso y formalizado una propuesta de resolución de la modificación contractual que aquí nos ocupa, cuyo objeto ha de ser precisamente la aprobación de la modificación del contrato, como pronunciamiento distinto y posterior al de aprobación del proyecto modificado.
A las omisiones anteriores habría que adicionar la del estudio geotécnico del contrato principal, documento que ha de considerarse esencial para determinar si las circunstancias técnicas que se han esgrimido en la correspondiente Memoria para justificar la redacción del modificado, se deben realmente a necesidades nuevas o causas imprevistas, ya que, en el informe del Servicio Jurídico, parece apuntarse el hecho de que en dicho estudio geotécnico se hacía constar la escasa capacidad portante del terreno.
En consecuencia, la omisión de los informes anteriores, algunos de los cuales resultan preceptivos según lo establecido en las disposiciones normativas que se han indicado, impide el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, por lo que la Consejería consultante deberá completar la instrucción con las siguientes actuaciones:
1. Trámite específico de audiencia al contratista en los términos que se han señalado en el cuerpo del presente Dictamen.
2. Certificado acreditativo de la existencia de crédito adecuado y suficiente para hacer frente al mayor gasto que supone la aprobación del modificado.
3. Fiscalización previa del gasto, de acuerdo con las previsiones legales y reglamentarias contenidas en la LPAC, TRLHRM y Decreto Regional 161/1999, analizadas en el apartado 7 de la Consideración Segunda del presente Dictamen.
4. Incorporación al expediente del estudio geotécnico correspondiente al contrato principal.
5. Cualquier otro dato, informe o actuación que se estime conveniente por la Consejería consultante.
En consecuencia, ha de completarse la instrucción del procedimiento con la incorporación de los documentos e informes indicados y, tras dictarse propuesta de resolución, debe recabarse nuevamente el Dictamen del Consejo Jurídico sobre la cuestión de fondo planteada.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Que procede solicitar a la Consejería consultante que complete la instrucción del procedimiento en los términos que se señalan en la Consideración Tercera de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá
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