Dictamen 175/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 175/05
Tipo: Modificación de contratos administrativos
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Modificación de contrato de las obras de mejora y adecuación de la carretera de servicio del Puerto de San Pedro del Pinatar.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Uno de los principios básicos que rigen la contratación administrativa es el de la invariabilidad de lo pactado. En este sentido se ha de señalar el artículo 4 LCAP, conforme al cual la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre y cuando no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla.
Entre estas prerrogativas figura el denominado ius variandi, que se afirma con carácter general en el artículo 59.1 LCAP, el cual, por constituir una excepción al principio de invariabilidad en el cumplimiento de pactos a la que nos referíamos anteriormente, se encuentra sometido, para su ejercicio, a la estricta observancia de las exigencias de interés público y a los precisos límites que, como protección de ese interés, impone el ordenamiento jurídico. Así, el artículo 101.1 del citado texto legal establece que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, entendiendo éstas como imprevisibles al tiempo de adjudicarse el contrato y no como causas que una diligencia adecuada hubiera posibilitado que se tuviesen en cuenta al perfeccionarse el contrato; circunstancias todas ellas que deberán quedar debidamente justificadas en el expediente.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Cabe dar aquí por reproducidos los Antecedentes del Dictamen 148/2005, de este Consejo Jurídico, pues el supuesto ahora sometido a consulta ya lo fue con anterioridad, concluyendo entonces este Órgano Consultivo en la necesidad de completar el expediente con las siguientes actuaciones:
1. Trámite específico de audiencia al contratista en los términos que se señalaron en dicho Dictamen.
2. Certificado acreditativo de la existencia de crédito adecuado y suficiente para hacer frente al mayor gasto que supone la aprobación del modificado.
3. Fiscalización previa del gasto, de acuerdo con las previsiones legales y reglamentarias contenidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (LCAP), Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de de 2 de diciembre (TRLHRM) y Decreto Regional 161/1999, analizadas en el apartado 7 de la Consideración Segunda de dicho Dictamen.
4. Incorporación al expediente del estudio geotécnico correspondiente al contrato principal.
5. Cualquier otro dato, informe o actuación que se estimara conveniente por la Consejería consultante.
SEGUNDO.- Recibido el anterior Dictamen por la Consejería consultante se llevan a cabo las actuaciones y se incorporan los documentos que seguidamente se señalan:
I. Se realiza la tramitación anticipada del gasto correspondiente al modificado que nos ocupa, por importe de 208.984,83 euros.
II. Con fecha 14 de septiembre de 2005, el representante de la empresa adjudicataria presenta, para su aprobación, un nuevo plan de trabajo, cuya necesidad justifica tanto en el hecho de que durante la primera fase de ejecución de las obras únicamente se pudo trabajar a lo largo del mes de diciembre de 2004, como en los problemas existentes por la aparición de fangos en el fondo de las excavaciones.
III. Conformidad expresa de H., S.A., empresa adjudicataria, al modificado.
IV. El estudio geotécnico del contrato principal, en cuyo apartado 4.1.1. relativo a limos de marisma, se indica que éstos aparecen hacia la primera mitad del trazado (PK 0+000-1+000), extendiéndose hacia el margen derecho en el resto. Se indica que la consistencia de estos terrenos es blanda teniendo una baja o muy baja capacidad portante. Por otra parte se señala que "la ampliación de la calzada actual puede originar, debido a la sobrecarga provocada por los nuevos terraplenes o pedraplenes, asientos de consolidación de cierta magnitud en el tramo de calzada ocupado por arcillas y limos orgánicos (Unidad I). En estas condiciones geotécnicas, se recomienda, al menos para dicho tramo de trazado (PK 0+000-1+000), esperar un tiempo razonable (del orden de meses) después de la ejecución de los pedraplenes y con anterioridad a la ejecución de la explanada y firme de la carretera".
V. Informe de la Intervención General de fecha 14 de noviembre de 2005, por el que no fiscaliza de conformidad el expediente de modificación por encontrar en él las siguientes deficiencias:
a) La falta de adecuación del programa de trabajo a las fechas en las que previsiblemente será aprobado el modificado.
b) La incorrecta utilización del procedimiento de tramitación anticipada del gasto originado por el modificado, ya que se trata de un contrato en fase de ejecución, previéndose además que el modificado se formalice y comience a ejecutar en el ejercicio 2005, por lo que es ahora cuando se debe comprobar el respeto de los límites porcentuales del artículo 37 TRLHRM.
c) La falta de renovación de la autorización concedida por la entonces Secretaría Sectorial del Agua y Medio Ambiente para la realización de las obras, cuya vigencia era de un año.
d) La propuesta de autorización de la modificación no se dirige al órgano competente para ello, es decir, el Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, sin que, además, proponga la autorización del gasto.
VI. A la vista de estos reparos la Consejería consultante procede a subsanar los defectos detectados, circunstancia que se acredita con la incorporación al expediente de la siguiente documentación:
a) Informe del ingeniero autor del proyecto sobre el nuevo programa de trabajo.
b) Documento contable "A" preliminar de carácter plurianual.
c) Comunicación de la Dirección General de Calidad Ambiental, por la que se traslada el acuerdo de la Comisión Técnica de Evaluación Ambiental, de renovación de la autorización de realización de los trabajos de ejecución de las obras por un período de un año más, a contar desde el agotamiento del plazo inicial.
d) Nueva propuesta de orden de autorización de la aprobación del proyecto modificado y autorización del gasto que supone.
VII. Remitido nuevamente el expediente a la Intervención General, por su titular se emite un nuevo informe fechado el día 24 de noviembre de 2005, en el que, tras analizar los antecedentes del expediente y comprobar que se había procedido a subsanar las deficiencias detectadas en el primer informe, pone de manifiesto que las circunstancias que han originado el modificado que se pretende aprobar no pueden considerarse necesidades nuevas o causas imprevistas. En efecto, se afirma por el Interventor General que, en lo que se refiere a la sustitución del pedraplén previsto por la excavación de dos metros más en los fangos, disponiendo de un relleno de escollera de 500 kg. con un espesor de 1,40 metros y sobre ella 30 cm. de pedraplen, 30 cm. de macadán y el paquete de aglomerado correspondiente, evidencia, a la vista del informe geotécnico antes señalado, "un error del proyecto inicialmente aprobado, ya que, si bien se realiza un estudio exhaustivo sobre las especiales condiciones de los terrenos sobre los que se han de ejecutar las obras -que son de ampliación y mejora, no de nueva construcción, por lo que ya se contaba con la experiencia en la ejecución de una carretera en las mismas- sin embargo la solución adoptada se demuestra que no es la adecuada, pudiendo dar lugar, a juicio del director de las obras, incluso a su ruina".
El resto de las modificaciones constituyen, a juicio de la Intervención General, "bien mejoras respecto al proyecto inicial, como el hecho de que el carril bici transcurra sólo por un margen de la carretera o el cambio del aspecto superficial de los muros de hormigón mediante un revestimiento de plaqueta natural de piedra caliza; bien reducciones en los plazos de ejecución como la sustitución total del antiguo drenaje transversal por el constituido por tubería de hormigón armado, o por último reducción en el coste, como la señalización con nuevos materiales".
No obstante lo anterior el Interventor General fiscaliza de conformidad al estimar que la modificación proyectada puede considerarse como una solución que no atentaría contra los principios y reglas de adjudicación de los contratos administrativos, "ya que se sirve mejor al interés público manteniendo el contrato existente, habida cuenta de la conformidad de la empresa contratista y de los eventuales efectos perjudiciales que dimanarían de la extinción y consiguiente constitución de un nuevo vínculo contractual, y dado el retraso que sufriría la terminación de la obra".
TERCERO.- En tal estado de tramitación V.E. dispuso de nuevo la remisión del expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el día 24 de noviembre de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre una propuesta de modificación de un contrato administrativo de cuantía superior al veinte por ciento del precio inicial, siendo éste superior a cien millones de pesetas (601.012,1 euros), concurriendo el supuesto previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Procedimiento.
El procedimiento ordinario para la modificación de un contrato de obras, que se sustanciará con carácter de urgencia, se encuentra regulado en el artículo 146.3 LCAP. Las previsiones contenidas en este artículo han de completarse con las que se establecen en otros preceptos de dicha norma o en otras diferentes, de forma que el procedimiento para la reforma de un contrato de obras puede configurarse del modo que, detalladamente, se exponía en nuestro Dictamen núm. 148/2005.
Una vez subsanadas las deficiencias que en dicho Dictamen se ponían de manifiesto, se puede afirmar que, en lo sustancial, se han seguido las prevenciones señaladas en la LCAP, en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre y demás normas aplicables.
TERCERA.- Sobre la procedencia de la modificación contractual objeto de Dictamen.
Como se expuso en los Antecedentes del Dictamen núm. 148/2005. se pretende aprobar una modificación del Proyecto de Obras "Mejora y Adecuación de la carretera de servicio del Puerto de San Pedro del Pinatar", por un importe adicional sobre el precio del contrato vigente, de 208.984,83 euros, representando un incremento del 26,15%, sin ampliación del plazo final de ejecución.
Como ha venido señalando reiteradamente este Órgano Consultivo, uno de los principios básicos que rigen la contratación administrativa es el de la invariabilidad de lo pactado. En este sentido se ha de señalar el artículo 4 LCAP, conforme al cual la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre y cuando no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla.
Entre estas prerrogativas figura el denominado ius variandi, que se afirma con carácter general en el artículo 59.1 LCAP, el cual, por constituir una excepción al principio de invariabilidad en el cumplimiento de pactos a la que nos referíamos anteriormente, se encuentra sometido, para su ejercicio, a la estricta observancia de las exigencias de interés público y a los precisos límites que, como protección de ese interés, impone el ordenamiento jurídico. Así, el artículo 101.1 del citado texto legal establece que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, entendiendo éstas como imprevisibles al tiempo de adjudicarse el contrato y no como causas que una diligencia adecuada hubiera posibilitado que se tuviesen en cuenta al perfeccionarse el contrato; circunstancias todas ellas que deberán quedar debidamente justificadas en el expediente.
Procede, pues, en orden a determinar si la modificación contractual que nos ocupa responde a alguna de las causas que legalmente amparan el ejercicio del ius variandi por la Administración, analizar si se ha justificado cumplidamente en el expediente la existencia de necesidades nuevas o causas imprevistas.
Según consta en la memoria que acompaña a la petición de modificación y que pretende justificarla, la referida modificación obedece a razones técnicas imprevistas, así como a mejoras respecto al proyecto inicial, algunas de las cuales suponen la reducción del coste de algunas unidades de obra. Para una comprensión adecuada de la propuesta resulta conveniente explicitar los cambios propuestos sobre el proyecto inicial y su justificación:
"1º. Realizada la excavación en las proximidades del PK 0+000 para la ampliación del vial hasta la profundidad señalada en los planos del proyecto, aparecieron fangos sobre los que se extendió el pedraplén previsto. Iniciada la compactación aparecieron continuos blandones, por lo que se decidió realizar una serie de pruebas en busca de la solución más adecuada, resultando ser esta la de excavar en fangos hasta 2,00 m de profundidad, rellenar con escollera de 500 Kg y 1,40 m de espesor, 30cm de pedraplén, 30 cm de macadám, y el aglomerado correspondiente. Estas obras de refuerzo serían necesaria (sic) entre el pk 0 +000 y pk 1 + 060.
Esta actuación es imprescindible para la ejecución de las obras, debido a que los fangos tienen un espesor de 3,50 m, y construir un firme sobre 70 ó 80 cm de espesor de pedraplén apoyado sobre los fangos significaría la ruina de la obra.
2o. En el proyecto primitivo se contempla el tratamiento superficial de los muros que existen a lo largo de los laterales de la traza de la carretera, mediante un revestimiento de hormigón de 15 cm. de espesor. Con el fin de mejorar estéticamente este acabado, sería conveniente revestir los muros con una plaqueta natural de piedra caliza.
3o. El proyecto primitivo contempla la prolongación de las obras de fábrica que cruzan la carretera con tajeas prefabricadas de hormigón armado. Con el fin de acelerar la ejecución de estas obras es conveniente sustituir estas tajeas por tubos de hormigón armado de diámetro 800 mm, de sección similar a las tajeas proyectadas.
4o. Mediante un acuerdo con la empresa T. E. S.A.U., la referida mercantil suministrará gratuitamente a la obra los tubos de PVC, las arquetas prefabricadas y las tapas de registro, materiales que estaban incluidos en las unidades de obra de la canalización telefónica. Esto significará una reducción del presupuesto de la red telefónica prevista en el proyecto primitivo.
5o. Por motivos de seguridad y para aprovechar al máximo la carretera existente sería conveniente construir el carril bici por la margen derecha de la carretera en todo su recorrido.
6o. Por motivos de economía es conveniente sustituir la señalización horizontal que figura en el proyecto por una señalización con pintura de dos componentes con microesferas, más económica que la que figura en el proyecto primitivo, prefabricada blanca sin resalto reflexiva recubierta de poliuretano.
Los postes y las chapas de acero galvanizado de la señalización vertical del proyecto, es conveniente sustituirlos por acero inoxidable para evitar la elevada corrosión en el ambiente marino de la zona.
Se adjunta cuadro comparativo de las unidades de obra y costos del proyecto actual, y los previstos en el proyecto modificado propuesto.
El presupuesto de ejecución material del proyecto modificado ascendería a la cantidad de 989.872,61 euros, que incrementado con el 14% de gastos generales, el 6% de Beneficio Industrial y el 16% de IVA, y aplicando el coeficiente de adjudicación de 0,731600165, obtenemos una valoración líquida de 1.008.073,83 euros. Teniendo en cuenta que el presupuesto actualmente vigente es de 799.089,00 euros, el presupuesto adicional líquido ascendería a 208.984,83 euros, lo que representa un incremento sobre el presupuesto vigente del 26,15%".
Sin necesidad de consideración adicional alguna puede afirmarse que las modificaciones contenidas en los apartados 2º a 6º, ambos inclusive, de la memoria, no responden a causas técnicas imprevistas originariamente, ya que todas y cada una de ellas eran conocidas al tiempo de ejecutar las obras principales, y aunque su modificación contribuya a una mejora del proyecto en unos casos, y en otros a una reducción del presupuesto o del plazo de ejecución, no tienen encaje en los supuestos legales de modificación de los contratos.
Menos sencillo resulta pronunciarse sobre la primera de las modificaciones propuestas, es decir, la sustitución del pedraplén previsto por la excavación de dos metros más en los fangos, disponiendo un relleno de escollera de 500 kg. con un espesor de 1,40 metros y sobre ella 30 cm. de pedraplén, 30 cm. de macadán y el aglomerado correspondiente. En efecto, en este punto tanto el Servicio Jurídico de la Consejería consultante como la Intervención General, coinciden al señalar que las características del suelo no eran desconocidas en el momento de redactar el proyecto, tal como se evidencia del estudio geotécnico que, como anexo número 3, acompaña al Proyecto de obras. En este estudio se señala que los terrenos correspondientes a la primera mitad del trazado presentan una consistencia blanda y una baja o muy baja capacidad portante. Esta circunstancia lleva a la Intervención General a considerar que el proyecto inicial contiene errores técnicos, ya que las soluciones adoptadas se han manifestado, en la práctica, ineficaces.
Dado el carácter eminentemente técnico del proyecto, al Consejo Jurídico le resulta difícil determinar con absoluta precisión si efectivamente el Proyecto inicial contemplaba desde un punto de vista teórico las previsiones adecuadas al tipo de terreno sobre el que se iban a ejecutar las obras, aunque después, en la práctica, aquéllas resultaran insuficientes, o si, al contrario, ya en su concepción originaria el Proyecto presentaba deficientes soluciones técnicas.
Lo anterior, a lo que habría que unir la existencia de un interés general en introducir las referidas modificaciones aun cuando se deban, la mayoría de ellas, a necesidades que no pueden calificarse de nuevas, o que dimanan de imprevisiones imputables a la fase previa a la aprobación del proyecto originario, y el hecho constatado de que el contratista ha aceptado la modificación, constituyen circunstancias que evidencian la conveniencia de que las obras correspondientes al modificado sean ejecutadas por dicho contratista, adoptando así una solución que se viene manteniendo para supuestos similares al que nos ocupa, tanto por la Junta Regional de Contratación (entre otros, en el informe emitido en relación con el modificado núm. 2 de las obras de ampliación y reforma del Hospital Comarcal del Noroeste de Caravaca de la Cruz), como por este Consejo Jurídico (Dictamen 84/2004, entre otros).
Sin perjuicio de lo anterior, se ha de advertir sobre la necesidad de adoptar las medidas tendentes a conseguir una cuidada elaboración de los proyectos, y el ejercicio de las facultades de vigilancia que a la Administración incumbe sobre ellos cuando su redacción se encomienda a terceros.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se informa favorablemente la propuesta de modificación de contrato sometida a consulta.
No obstante, V.E. resolverá.
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