Dictamen 186/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 186/05
Tipo: Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Proyecto de Decreto por el que se desarrolla la normativa básica estatal en materia de información sobre listas de espera y se establecen las medidas necesarias para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del sistema sanitario público de la Región de Murcia.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El significado último de la reserva de Ley, según puede leerse en la STC 83/1984, de 24 de julio, es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del Ejecutivo y, en su consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos; principio que, sin embargo, no excluye ciertamente, la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 28 de octubre del 2003 el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) se dirigió al Secretario General de la Consejería de Sanidad remitiéndole el certificado de un acuerdo, adoptado por el Consejo de Administración de dicho ente, promoviendo la iniciativa para la aprobación de un Decreto -cuyo texto también remite- por el que se desarrolle la normativa básica estatal de información sobre listas de espera y se establezcan las medidas necesarias para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del sistema sanitario público de la Región de Murcia.
SEGUNDO.- Constan informes sobre la necesidad y oportunidad de la norma, sobre impacto por razón de género, jurídico de la Secretaría General y de esta última, así como una memoria económica, según la cual la aplicación del Decreto no generará gasto adicional al ya contemplado en los presupuestos del SMS. La oportunidad de la norma, según se dice, queda justificada en que la sociedad viene demandando una regulación expresa que obligue al sistema sanitario público a dar respuestas a las necesidades de atención primaria en unos plazos determinados, materia regulable junto a la información sobre listas de espera.
TERCERO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos, en informe de 22 de octubre de 2004, indica, en cuanto al procedimiento, que, en primer lugar, la memoria económica debe contener una estimación del coste a que dará lugar el reglamento (art. 24.1.a) de la Ley 50/97), lo cual, como ha señalado el Consejo Jurídico de la Región de Murcia en su dictamen 38/2000, requiere que se expliciten los costes estimados, con independencia de que originen o no mayores gastos de los que serían atendibles con los créditos ya consignados presupuestariamente; en segundo lugar, que no consta en el expediente remitido a esa Dirección el informe del Consejo de Salud de la Región de Murcia, el cual deberá incorporarse al citado expediente y, eventualmente, podría dar lugar a alguna modificación del texto del Proyecto. Es cierto que la intervención del Consejo de Salud no se configura como preceptiva por el art. 11 de la Ley 4/1994 de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia (LS), pero no lo es menos que, atendida la composición de dicho órgano consultivo, el mismo constituye el cauce adecuado para el preceptivo trámite de audiencia a los ciudadanos a través de las organizaciones y asociaciones que los representan, según dispone el art. 24.1 de la repetida Ley 50/97, de de 27 de noviembre, del Gobierno (LG).
Sobre el fondo del Proyecto considera que la naturaleza de la materia a regular, en cuanto que afecta a los derechos de los ciudadanos y está relacionada con el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, hace aconsejable la existencia de una habilitación legal previa. A mayor abundamiento, la inexistencia de una relación contractual previa entre el centro privado que realice la prestación y la Administración Pública Sanitaria plantea la cuestión de la imposición a aquél de las tarifas oficiales a las que se refiere el Proyecto, el cual, además, no aclara si el abono de la prestación lo ha de realizar el paciente (qué luego será reembolsado hasta un límite por el SMS), o si es el propio SMS el que abonaría la asistencia al centro sanitario, imponiéndole unilateralmente su importe.
La previsión según la cual la determinación de las cuantías correspondientes a los gastos de traslado, manutención y alojamiento se realizará por resolución del Director Gerente del SMS (art. 6.3, último párrafo) o de suspensión temporal por este mismo órgano de los plazos máximos de acceso (Disposición adicional segunda) aboga igualmente por la necesidad de una previa habilitación legal que otorgue amparo normativo suficiente a esta normativa.
Cabría entender -continúa el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos- que tal habilitación legal previa viene configurada por el propio art. 25 de la Ley 16/03, pero debemos recordar que dicho precepto se refiere exclusivamente al tiempo máximo de acceso a las prestaciones y no a los demás aspectos contemplados en el Proyecto. Además el mismo aún no ha sido objeto del necesario desarrollo a través de la fijación de los criterios marco en el Consejo Interterritorial, y su consiguiente plasmación en un real decreto.
CUARTO.- Ha informado favorablemente el Consejo de Salud de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de enero de 2005, tras lo cual, elaborado el extracto de secretaría y el índice de documentos, el expediente fue remitido a este Consejo Jurídico en cuyo registro tuvo entrada el día 7 de marzo de 2005.
QUINTO.- El Dictamen de este Consejo Jurídico 59/2005 concluyó que procedía retrotraer el procedimiento y recabar el preceptivo dictamen del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia (CES), el cual lo emitió el 10 de mayo de 2005 valorando positivamente el Proyecto, aunque considerando que la necesidad de un posterior desarrollo del mismo en lo relativo al sistema de información en materia de listas de espera, que constituye presupuesto para la eficacia de las garantías de tiempos máximos de espera, debería verse complementada con la determinación de un plazo perentorio para su aprobación, ya que, hasta que dicha normativa no sea aprobada, los ciudadanos no pueden ejercitar el derecho al acceso a las prestaciones sanitarias en los plazos máximos previstos. En opinión del CES debería establecerse, con carácter general, la obligación de que se disponga la asistencia sanitaria en centros sanitarios existentes fuera del ámbito territorial de la Región de Murcia cuando en los centros ubicados en este ámbito territorial, que no formen parte de la Red Sanitaria de Utilización Pública, no se realicen las prestaciones sanitarias prescritas al paciente. Esta misma obligación, añade el CES, debería también recogerse en el supuesto de que en los centros existentes en la Región que de Murcia, que no formen parte de la citada Red Sanitaria de Utilización Pública, el paciente tuviera que someterse a una espera excesiva; añade que el plazo para considerar excesiva la espera también debería fijarse con carácter general. Finaliza el dictamen indicando que el derecho a la asistencia sanitaria en los plazos máximos previstos se vería mejor garantizado si la posibilidad de recibir asistencia en un centro de elección del paciente se pudiese ejercitar, no sólo una vez que se hayan superado los plazos establecidos, como prevé el Proyecto de Decreto, sino también cuando, en función de la información disponible sobre la espera prevista en el marco de su proceso asistencial, se pueda saber con antelación que los plazos máximos no van a poder cumplirse en función del número de pacientes en lista de espera para una determinada prestación y de los recursos disponibles en la Red Sanitaria de Utilización Pública.
SEXTO.- Según se dice en informe de la Consejería de 7 de noviembre de 2005, y a resultas del dictamen del CES, han sido introducidas en el Proyecto de Decreto las siguientes modificaciones:
1) Se añade el siguiente texto al primer párrafo del artículo 6.3: "En el caso de que los centros ubicados en dicho ámbito territorial no incluyan en su cartera de servicios la intervención quirúrgica, prueba diagnóstica/terapéutica o consulta externa que hubiera sido indicada, el paciente podrá requerir asistencia en centros situados en el resto del territorio nacional."
2) En coherencia con la adición del párrafo que se acaba de reproducir, se suprime el apartado 2 de la Disposición adicional primera, relativo a la posibilidad de establecer en el futuro la elección de centro alternativo ubicado fuera del ámbito territorial de la Región de Murcia.
3) Se añade un nuevo apartado (d) al artículo 6.3, con la siguiente redacción: "Relación de centros sanitarios del ámbito territorial de la Región de Murcia que, conforme a su cartera de servicios, puedan realizar la intervención quirúrgica, prueba diagnóstica/terapéutica o consulta externa que hubiera sido indicada."
4) En la Disposición adicional segunda se ha añadido la palabra "motivada" referida a la Resolución por la que se disponga la suspensión temporal de los plazos máximos de acceso.
Además de las modificaciones descritas, realizadas atendiendo a las observaciones contenidas en el Dictamen del CES, indica el citado informe que también se han introducido en el texto las siguientes modificaciones:
Primera: Se modifica el apartado c) del artículo 6.3, que pasa a quedar redactado en los siguientes términos: "Importe máximo que el Servicio Murciano de Salud se compromete a satisfacer al centro sanitario de elección del paciente, que será el previsto, para el proceso asistencial de que se trate, en la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud sobre revisión de las condiciones económicas aplicables, en el ejercicio correspondiente, a la prestación de servicios concertados de asistencia sanitaria."
El motivo de esta modificación radica en lo siguiente: la superación de los plazos máximos previstos en el proyecto dará lugar, si así lo solicita el paciente, a la prestación de asistencia sanitaria en un centro ajeno al SMS, situación equivalente a la prestación que realizan los centros sanitarios privados que mantienen concierto con el SMS. A dicha actividad concertada se aplican las condiciones económicas que aprueba anualmente el Director Gerente del SMS, conforme dispone el art. 8 del Decreto 148/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la estructura y funciones de los órganos de participación, administración y gestión del SMS. Las correspondientes Resoluciones anuales son publicadas en B.O.R.M.
En cambio, en el caso de los precios públicos, establecidos por Decreto 137/2002, de 29 de noviembre, es obvio que la prestación de asistencia sanitaria no la realiza un centro privado, sino el propio SMS, de modo que no resulta razonable aplicar tales precios a la asistencia que se preste en ejecución del sistema de garantías previsto en el proyecto de Decreto, siendo más coherente aplicar las tarifas aprobadas anualmente para financiar la actividad concertada
Segunda: Se modifica el último párrafo del artículo 6.3, que pasa a quedar redactado en los siguientes términos: "Asimismo, el interesado tendrá derecho a la percepción de ayudas compensatorias por desplazamiento al centro de elección y por estancia en el mismo, en los casos y conforme al procedimiento previstos en la Orden de 21 de febrero de 2005 de la Consejería de Sanidad, por la que se determinan dichas ayudas (B.O.R.M. de 28 de febrero de 2005)".
El motivo de esta modificación estriba en que, estando determinadas con carácter general las ayudas por desplazamiento y estancia a centros sanitarios en los casos de derivación, no parece coherente establecer un régimen específico para los casos en que el desplazamiento y estancia resultan de la superación de los plazos máximos fijados en el proyecto, por lo que parece razonable realizar una remisión al régimen general.
Tercera: Se añade un apartado 5 al artículo 6, del siguiente tenor literal:
"El centro sanitario que realice la intervención quirúrgica, prueba diagnóstica/terapéutica o consulta externa es responsable de las acciones que ejecute sobre el paciente. A tal fin, deberá disponer de aseguramiento de la responsabilidad civil que se pueda derivar por las acciones u omisiones de naturaleza sanitaria o extrasanitaria del centro, empresas o profesionales que presten servicio en el mismo, cualquiera que sea el régimen de vinculación."
Con ello se pretende salvaguardar los intereses tanto de los pacientes como de la Administración, en caso de que se produzcan en el centro de elección del paciente daños o perjuicios derivados de la asistencia sanitaria.
SÉPTIMO.- Elaborado nuevamente el extracto de secretaría y el índice de documentos, el expediente fue remitido a este Consejo Jurídico, en cuyo registro tuvo entrada el día 14 de noviembre de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes


CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Al tratar sobre un proyecto de reglamento que desarrolla legislación básica estatal, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, por encajar en el supuesto que prevé el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento y el contenido del Proyecto.
1) Por razones temporales, al procedimiento instruido le es aplicable la Ley estatal 50/1997, del Gobierno, en concreto su artículo 24, a virtud de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal recogida en el artículo 149.3 CE (SSTC 118/96 y 61/97).
La Dirección de los Servicios Jurídicos ha informado, en cuanto al procedimiento, que la memoria económica debe contener una estimación del coste a que dará lugar el reglamento (art. 24.1.a) de la Ley 50/97), lo cual, como ha señalado el Consejo Jurídico de la Región de Murcia en su Dictamen 38/2000, requiere que se expliciten los costes estimados, con independencia de que originen o no mayores gastos de los que serían atendibles con los créditos ya consignados presupuestariamente.
Por lo demás, puede considerarse que se han cumplido los requisitos de esta clase de procedimientos, a lo que se puede añadir que el expediente está completo y correctamente conformado, habiéndose motivado las variaciones introducidas a lo largo del proceso de elaboración.
2) El Proyecto se compone de una Exposición de Motivos, 6 artículos, 3 Disposiciones adicionales y 2 finales. El artículo 1 se dedica al objeto de la norma, que es desarrollar la normativa básica estatal sobre la materia, establecer un sistema de información sobre listas de espera para consultas externas, pruebas diagnósticas, terapéuticas e intervenciones quirúrgicas y, finalmente, concretar los mecanismos necesarios para el suministro de información sobre listas de espera, tanto al Sistema Nacional de Salud como a los ciudadanos. El artículo 2 se refiere al ámbito de aplicación, el 3 al sistema de información sobre listas de espera, el 4 al registro de pacientes en listas de espera, el 5 a los plazos máximos de acceso y el 6 a las garantías de demora. La Disposición adicional primera remite a una Orden del titular de la Consejería de Sanidad para ampliar el catálogo de prestaciones sujetas a plazo máximo e incluso para reducir tales plazos si lo permite el Sistema Sanitario Público; la Disposición adicional segunda remite a una resolución motivada del Director Gerente del SMS la suspensión temporal de los plazos máximos de acceso, si por circunstancias excepcionales se ve alterado el normal funcionamiento de los centros asistenciales; la Disposición adicional tercera se refiere a la mejora de la gestión del tiempo en atención primaria. La Disposición final primera, por su parte, faculta al titular de la Consejería de Sanidad y a los órganos competentes del SMS para adoptar las medidas necesarias para la ejecución del Decreto, y la segunda determina que la entrada en vigor del mismo se producirá a los 3 meses de su publicación en el BORM.
TERCERA.- Sobre la competencia y el rango de la norma.
La Comunidad Autónoma ostenta competencia de desarrollo legislativo sobre Sanidad en el artículo 11.1 del Estatuto de Autonomía, según el cual dicha competencia ha de ejercitarse "en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca". El primer desarrollo fue realizado por la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de Murcia, en cuyo artículo 3, titulado derechos y deberes de los usuarios de los servicios de salud, se dispone:
"Los usuarios de los servicios de salud tendrán los derechos y deberes reconocidos en la Constitución Española, y en los artículos 10 y 11 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y en el resto del ordenamiento jurídico".
La indicada Ley estatal establece, con carácter básico, en su artículo 2, inciso final, que el acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva y, por su parte, la también básica Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su artículo 3,b) reconoce a los ciudadanos, respecto a dicho Sistema Nacional de Salud, el derecho a recibir asistencia en su Comunidad Autónoma de residencia en un tiempo máximo, completando tal regulación el artículo 25 al establecer, en su párrafo 1, que "en el seno del Consejo Interterritorial se acordarán los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, que se aprobarán mediante real decreto. Las comunidades autónomas definirán los tiempos máximos de acceso a su cartera de servicios dentro de dicho marco".
Tal es el marco de referencia en el que se desenvuelve el Decreto proyectado, cuya finalidad es completar la regulación estatal y, en consecuencia, dado que dicho Proyecto de Decreto no es sino el desarrollo previsto en este punto por la normativa estatal, con el que se pretende, además, hacer operativa la garantía indirectamente contenida en el artículo 4 de la Ley 4/1994, de Salud de la Región de Murcia, resulta patente que la Comunidad Autónoma ostenta las competencias precisas para dictar la disposición proyectada.
El rango de la norma ha sido cuestionado por la Dirección de los Servicios Jurídicos, según la cual la naturaleza de la materia a regular, en cuanto que afecta a los derechos de los ciudadanos y está relacionada con el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, hace aconsejable la existencia de una habilitación legal previa que, como en el propio informe se reconoce, es, en cuanto al tiempo máximo de espera, el artículo 25 de la Ley 16/2003. Anuda el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos la necesidad de norma con rango de ley a la garantía resarcitoria del incumplimiento del plazo máximo de prestación de asistencia, lo que nos situaría en la institución de la responsabilidad patrimonial recogida por el artículo 106.2 de la CE, según el cual tal derecho se determinará "en los términos establecidos en la ley". En principio, el significado último de la reserva de Ley, según puede leerse en la STC 83/1984, de 24 de julio, es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del Ejecutivo y, en su consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos; principio que, sin embargo, no excluye ciertamente, la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador.
En unión a ello debe tenerse en cuenta que la institución de la responsabilidad está concebida en la CE como un "sistema" (art. 149.1.18) y que, en su vertiente subjetiva, se concibe como un derecho de configuración legal (STS, Sala 3ª, de 5 de febrero de 1996).
Con tales elementos, no se aprecia que quede impedida la intervención del reglamento en la configuración de supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que tal regulación de segundo grado no altere los elementos esenciales del sistema previamente contenidos en una norma con rango de ley, considerando que tienen ese carácter de esencialidad los elementos básicos, como la imputación, la relación de causalidad y el concepto técnico de lesión, aspectos en los que el Proyecto no se adentra, limitándose a determinar la manera de indemnizar un supuesto concreto de responsabilidad y no restringiendo, pues, el ámbito de derechos de los ciudadanos.
En cuanto al sistema de información sobre listas de espera, opera como título habilitante directo el propio Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, por el que se establecen medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre listas de espera en el Sistema Nacional de Salud, aprobado al amparo de la competencia estatal sobre bases de la sanidad (Disposición Final Primera en relación con artículo 149.1.16ª CE), en cuanto que atribuye a las Comunidades Autónomas las competencias de crear un sistema de información sobre las listas de espera (art. 2.4) y de informar sobre las garantías de tiempos máximos de demora para el acceso a los servicios (art. 5). En cualquier caso, de no existir tal normativa básica, tampoco quedaría privada la Comunidad Autónoma de la facultad de normar sobre la materia, pues, como ha declarado el Tribunal Constitucional, cuando no existan normas legales postconstitucionales, las bases pueden inferirse de la legislación preconstitucional, inferencia que pueden llevar a cabo las Comunidades Autónomas que decidan ejercer su competencia de desarrollo legislativo sin esperar a una ley postconstitucional definidora de tales bases. Pues, como también ha señalado el Alto Tribunal, la relación lógica que existe entre la legislación básica -competencia del Estado- y la legislación emanada de la Comunidad Autónoma, no es necesariamente una relación cronológica; por ello, la promulgación de la norma estatal definidora de las bases no siempre debe preceder a la promulgación de la normativa de la Comunidad Autónoma, aunque, al anticiparse a aquélla, el ejercicio de la competencia autonómica adolezca de una cierta provisionalidad, pendiente de que el legislador postconstitucional confirme o revoque las bases inferidas en que se ha apoyado el desarrollo legislativo de la Comunidad (STC 11/1986, de 30 de septiembre, entre otras). Tal razonamiento es trasladable, por analogía, a la ausencia de criterios homogéneos de información establecidos por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que debieran existir a tenor del artículo 4 del Real Decreto 605/2003, antes citado.
CUARTA.- Sobre el articulado.
El Proyecto sometido a consulta merece las siguientes observaciones particulares:
1) En el párrafo primero del artículo 3.1 la palabra "procedimiento" quedaría ventajosamente sustituida por "mecanismo", tal como se hace en el párrafo segundo.
2) Las Disposiciones adicionales primera y segunda permiten variar los tiempos máximos de espera, la primera atribuyendo a la Consejera de Sanidad la facultad de reducirlos en función de las necesidades de la población y de la capacidad financiera y de oferta del Sistema Sanitario Público, y la segunda permitiendo al Director Gerente del SMS suspenderlos temporalmente si, por circunstancias excepcionales, se ve alterado el normal funcionamiento de los centros asistenciales. Ambas determinaciones parecen tener sentido en el contexto de la prestación de servicios sanitarios, pero no así el rango de las normas mediante las que se articulan las medidas. La primera, en cuanto ampliación de los derechos de los pacientes, debe integrarse en el propio Decreto, ya que forma parte de él. La segunda es una verdadera norma de excepción capaz de privar de efectos al Decreto del Consejo de Gobierno, siendo lo más congruente que sea el propio Consejo el que lo decida, a propuesta de la Consejera de Sanidad o, si las circunstancias no permitiesen más demora, se encargase la suspensión a la Consejera de Sanidad, dando cuenta posteriormente de la decisión al Consejo de Gobierno.
3) La Disposición final primera faculta a la Consejera de Sanidad y a los órganos competentes del SMS para adoptar las "medidas necesarias" para la ejecución del Decreto, previsión completamente innecesaria que nada añade a las competencias que ya tienen los órganos a que se refiere.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones expresadas, puede elevarse el Proyecto de Decreto dictaminado a la consideración del Consejo de Gobierno.
No obstante, V.E. resolverá.
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