Dictamen 182/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 182/05
Tipo: Resolución de reparos de la Intervención General de la Comunidad Autónoma y que deban ser decididos por el Consejo de Gobierno
Consultante: Consejería de Agricultura y Agua (2004-2005)
Asunto: Resolución de discrepancias entre la Intervención General y la Consejería de Agricultura en el expediente:"Modificado de la ampliación del saneamiento de San Pedro del Pinatar".
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La posibilidad ulterior del desarrollo urbanístico del sector debió de ponderarse por la Administración municipal cuando se le trasladó el Proyecto Modificado, sin que se propusiera el cambio del trazado en el momento procedimental oportuno, por lo que, en todo caso, el abono de los gastos efectivamente realizados a que el contratista pudiera tener derecho por parte de la Administración contratante en lo que afecta a la ejecución provisional y anticipada de las obras objeto de la Modificación, parece atribuible a un criterio de oportunidad por parte de la Corporación municipal, que debería, por tanto, asumir el incremento del coste, sin perjuicio de que pudiera, a su vez, repercutirse por aquélla a los propietarios afectados por el Plan Parcial, siempre y cuando se determinara previamente que dicha ampliación del saneamiento en terrenos afectados por su desarrollo se encuentra entre los deberes de los mismos, conforme a la Ley 1/2001
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Mediante Orden de 13 de julio de 2004 se adjudicó a la empresa U., S.A., el contrato para la ejecución de las obras del "Proyecto de Ampliación del Saneamiento General en San Pedro del Pinatar", por importe de 716.911,72 euros, estableciéndose un plazo de ejecución de seis meses desde el acta de comprobación del replanteo conforme al contrato suscrito el 19 de julio de 2004 (finalizaba el 17 de febrero de 2005).
SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero de 2005, la empresa adjudicataria solicita que le sea concedida una prórroga del plazo de ejecución de 4 meses para la finalización de las obras, por haberse encontrado durante la apertura de zanjas redes de servicios no previstas, que es preciso ejecutar para la culminación de las obras. Dicha prórroga fue concedida por Orden de la Consejería, de 4 de enero de 2005 (existe un error material en la fecha), previo informe favorable del Ingeniero Director de las obras, y propuesta del Director General del Agua, según folios 220 y 221, quedando fijado el plazo final de las obras para el 17 de junio de 2005.
TERCERO.- Con fecha 20 de enero de 2005 (registro de entrada en la Consejería), la Concejal-Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar comunica al Director del Agua de la Administración regional que se ha presentado en el Ayuntamiento el estudio denominado Plan Parcial del Sector UNP 6 R, en la zona de Los Peñascos, con nuevos viales que ordenan la zona, solicitando que el trazado de la tubería de 1.000 mm. de diámetro proyectada e impulsión de residuales se adapte, si es posible, al nuevo trazado a fin de evitar duplicidad de gastos.
CUARTO.- Con fecha 10 de marzo de 2005, el Ingeniero Director de las Obras solicita la autorización para la redacción de un "Proyecto Modificado de la Ampliación del Saneamiento General de San Pedro del Pinatar", a la vista de la solicitud recogida en el Antecedente anterior. Señala que las modificaciones tienen un interés público, y responden a necesidades nuevas y causas técnicas imprevistas, cumpliéndose los requisitos exigidos por los artículos 101 y 146 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en los sucesivo TRLCAP). También solicita que se pueda provisionalmente continuar con las obras porque la suspensión temporal de las mismas puede ocasionar graves perjuicios para el interés público, en cuanto a la seguridad y salud, al tener las zanjas abiertas en zonas de mucho tránsito en la vía pública.
QUINTO.- El 31 de marzo de 2005 se autoriza el inicio del expediente para la redacción y aprobación del proyecto "Modificado de la Ampliación del Saneamiento General en San Pedro del Pinatar", con un presupuesto máximo adicional de 94.633,11 euros (rectificado por Orden de 11 de abril de 2005), a favor de la empresa U., S.A., adjudicataria de la obra principal, haciéndose constar que cuenta con la conformidad del contratista. También, por Orden de 31 de marzo de 2005, se resuelve la continuación provisional de las obras. Tras los informes favorables del Servicio de Obras Hidráulicas y de la Unidad de Supervisión de Proyectos, de 10 de mayo de 2005, se dicta Orden de 12 de mayo de 2005, por la que se aprueba el proyecto modificado, y se inician los trámites para la ampliación del contrato por el importe adicional propuesto, con un incremento de dos meses en el plazo de ejecución de las obras. De la misma fecha es el acta de replanteo previo.
SEXTO.- Previo informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, se somete a fiscalización previa de la Intervención General, que informa desfavorablemente la propuesta de modificación el 15 de junio de 2005, por cuanto considera que la justificación del modificado "obedecía a la presentación del estudio denominado Plan Parcial Sector UNP 6R, que no es más que un documento impulsor del procedimiento administrativo que culminaría con el citado dictado del acto administrativo de aprobación o no del mismo; debió demandarse del Ayuntamiento que ejerciera su competencia ponderando todos los intereses en juego, y entre ellos, obviamente los de la Comunidad Autónoma, sobre todo teniendo en cuenta que su silencio ante la comunicación del proyecto de obra inicial equivalía a conformidad con él. Sin embargo, no se hizo así sino que se ordenó la continuación de la obra, razón por la cual es previsible que en el momento presente esté prácticamente terminada (...)". Concluye, de acuerdo con lo anterior, que no se fiscaliza de conformidad el expediente en relación con los reparos formulados y, en caso de discrepancia del órgano gestor, se deberá actuar conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la citada Intervención (en lo sucesivo Decreto 161/1999).
SÉPTIMO.- En fecha 11 de julio de 2005, el Director General del Agua propone que se eleve discrepancia al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma frente al reparo formulado por la Intervención General, en base a los informes emitidos por el Director facultativo de la obra y por la Asesora de Apoyo Jurídico del citado centro directivo.
Del informe del Director facultativo, de 8 de julio de 2005, extraemos las siguientes conclusiones:
1ª. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a través de la Dirección General del Agua de la Consejería de Agricultura y Agua, actúa en esta materia de saneamiento en virtud de una función de auxilio a los Ayuntamientos y a los intereses públicos municipales y, desde esta perspectiva, la Comunidad Autónoma asume, partiendo de la iniciativa de la Entidad local, la contratación, ejecución y financiación de la obra de saneamiento y depuración. Por tanto, es el Ayuntamiento como titular de la competencia el que debe poner de manifiesto a la Consejería sus necesidades, y ésta no puede actuar de modo independiente a lo manifestado por el Ayuntamiento desde esa función de auxilio, habiéndolo considerado aquél como la solución más adecuada a la vista de la situación y de los diferentes intereses implicados.
2ª. El proyecto de obra "Ampliación del Saneamiento de San Pedro del Pinatar" no presenta error alguno desde un punto de vista técnico. Durante la ejecución de la citada obra aparecieron circunstancias nuevas no tenidas en cuenta en el proyecto inicial al no ser previsibles, lo cual motivó la concesión de la prórroga conforme a lo establecido en el artículo 96 TRLCAP, y 100 del Reglamento General de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
3ª. La Dirección General del Agua atendió la petición municipal por varias razones:
- Se partió del esquema de auxilio de la Administración autonómica a la local, que lleva necesariamente a tener presentes las peticiones procedentes de ésta cuando se trata de salvaguardar intereses públicos de dicho ámbito.
- Se consideró, tras los diversos y continuos contactos con el Ayuntamiento y a la vista de la petición formulada, que la misma era razonable y que atendía el interés público que el mismo representa.
- Atendiendo a la situación existente y previa ponderación de las posibles soluciones, se consideró que la solución adoptada era la única y que era adecuada y satisfactoria para el interés general.
Del informe emitido por la Asesora de Apoyo Jurídico, de 11 de julio de 2005, se extrae lo siguiente: "Entendemos (...) que la Intervención General a lo largo de su informe lleva a cabo la formulación de una serie de planteamientos relativos al expediente de referencia, y que no se traducen en incumplimientos concretos de la normativa vigente por parte de la Administración Autonómica (...) Consideramos, por tanto, que los mencionados planeamientos y juicios de opinión, por su carencia de concreción en incumplimientos del ordenamiento jurídico, no pueden dar lugar, en modo alguno, a reparo, sino y en todo caso, a simples observaciones que pueden servir de base para una actuación más eficaz y efectiva de la Administración".
OCTAVO.- Con fecha 18 de julio de 2005 emite informe la Jefe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, que se centra básicamente en señalar que el respeto a los principios de relaciones entre Administraciones establecidos en el artículo 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no pueden conducir a la ejecución de una obra inútil, ni a la no ejecución de una obra necesaria para el interés público, ni tampoco a la aprobación de un Plan Parcial que no sea el idóneo para un municipio. Por tanto, considera que la solicitud del Ayuntamiento constituye una causa imprevista para el órgano de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 101 TRLCAP, estimando que de la solicitud del Ayuntamiento debe deducirse necesariamente que la Corporación Municipal considera que el Plan contenido en el estudio es el idóneo para la satisfacción del interés público, y que en la referida solicitud se realiza una ponderación económica de la situación sobrevenida cuando el Ayuntamiento se refiere al nuevo trazado "a fin de evitar duplicidad de gastos", concluyendo en que hubiera constituido una mala gestión de los recursos públicos la ejecución del proyecto primitivo.
NOVENO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos emite informe el 19 de septiembre de 2005, que sostiene que la documentación incorporada al expediente no es suficientemente acreditativa de las causas que motivan la modificación del proyecto, pues ni se justifica, al menos, la aprobación inicial del Plan Parcial, para dar como definitiva y válida la ordenación contenida en su estudio, ni el escrito de la Concejal Delegada de Urbanismo resulta suficiente como acreditativo de la manifestación de voluntad. Tampoco aparece justificada la conveniencia de modificar el trazado "a fin de evitar la duplicidad de gastos" como ponderación económica de la situación sobrevenida.
DÉCIMO.- Consta un oficio del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, de 30 de septiembre de 2005, que manifiesta que las tuberías de 1.000 mm. de diámetro proyectadas e impulsión de residuales, están instaladas en los viales del Plan Parcial Sector UNP 6R, que se está tramitando en este Ayuntamiento, en la zona de Los Peñascos de dicho municipio.
UNDÉCIMO.- Con fecha 11 de octubre de 2005, se emite un informe por la Asesora de Apoyo Jurídico de la Dirección General del Agua, que trata de aclarar una serie de aspectos del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma.
DUODÉCIMO.- Con fecha 8 de noviembre de 2005 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañado de la siguiente propuesta del titular de la Consejería, de 20 de octubre de 2005, al Consejo de Gobierno: "Resolver la discrepancia planteada al Informe de fiscalización de la Intervención General, de 15 de junio, ordenando la continuación del procedimiento".
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre la propuesta de resolución de unos reparos formulados por la Intervención General de la Comunidad Autónoma, que debe ser decidida por el Consejo de Gobierno (artículo 12.13 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en adelante LCJ).
Al mismo tiempo conviene que acotemos el alcance del presente Dictamen, al tratarse de un procedimiento de naturaleza incidental, regulado por el Decreto 169/1999, que se suscita en el seno de otro principal, el de modificación del contrato inicial, como indicamos, entre otros, en nuestro Dictamen núm. 85/01. Conforme a ello, el presente Dictamen no ha de extenderse más que a la cuestión suscitada y que, de acuerdo con la propuesta al Consejo de Gobierno del titular de la Consejería se contrae a "resolver la discrepancia planteada al Informe de fiscalización de la Intervención General, de 15 de junio, ordenando la continuación del procedimiento". Pese a la parquedad de la parte dispositiva de dicha propuesta, conforme a su motivación debemos entender que la Consejería considera justificado, en contra del parecer de la Intervención General, que concurren en el Proyecto Modificado del inicial de ampliación del saneamiento de San Pedro del Pinatar las circunstancias a que se refieren los artículos 101.1 y 146.4 TRLCAP.
En consecuencia, debe quedar aclarado que el presente Dictamen no se refiere directamente al procedimiento principal, la modificación del contrato, exigido con carácter preceptivo por la LCJ cuando supere determinados límites cuantitativos (artículo 12.8), si bien, en la medida en que se ha puesto de manifiesto por la Intervención General en la fiscalización cuyo reparo motiva el presente procedimiento, se ha de advertir que no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico un acto expreso de audiencia al contratista (aun cuando se pueda inferir su consentimiento por la firma en el presupuesto estimado de 10 de marzo de 2005, y por la circunstancia de que las obras pudieran estar terminadas), como exige el artículo 146 del TRLCA. Por ello, conviene recordar a la Consejería consultante, para sucesivos expedientes, lo indicado en nuestro Dictamen núm. 148/2005, que recoge la doctrina del Consejo de Estado sobre la necesidad de que en los expedientes de modificación contractual conste de forma expresa la voluntad del contratista de aceptar la modificación, aunque los planos y el proyecto aparezcan firmados por él. Así en el Dictamen núm.454/1996 del citado órgano consultivo se dice:
"No obstante estar el consentimiento del contratista implícito en las actuaciones, el Consejo de Estado ha venido manteniendo (...) que con independencia de que los planos, presupuestos u otros documentos obrantes en el expediente aparezcan firmados por la representación de la entidad adjudicataria de las obras, es conveniente que se incorpore al expediente su aceptación expresa y por escrito (...).
SEGUNDA.- Tramitación del expediente.
El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites que integran esta clase de procedimiento, sin que se aprecien carencias formales.
No obstante, debemos destacar que, tras el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad, se emitió un informe aclaratorio por parte de la Asesora de Apoyo Jurídico de la Dirección General del Agua, de 11 de octubre de 2005, incorporado al expediente según propuesta del titular de dicho centro directivo, en contra de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que señala: "Sobre los asuntos en los que hubiera dictaminado la Dirección de los Servicios Jurídicos no podrá emitirse informe por ningún otro órgano de la Administración regional, con la excepción del Consejo Jurídico de la Región de Murcia".
TERCERA.- Sobre la discrepancia suscitada.
Como hemos indicado en la primera Consideración, el Dictamen debe centrarse en dar respuesta a la cuestión planteada en el procedimiento incidental únicamente, es decir, si se pueden entender o no suficientemente acreditadas las causas justificativas de la modificación pretendida, y el procedimiento seguido.
Entre las prerrogativas de la Administración se encuentra la de modificar los contratos por razones de interés público (artículo 59.1 TRLCAP). Esta potestad excepcional es desarrollada por el artículo 101.1 TRLCAP, que establece que una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. De dicho precepto se desprende el carácter restrictivo con que la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas contempla las modificaciones de contratos, y que aparte de los requisitos formales a que se sujetan, tiene su reflejo en el artículo precitado sobre los presupuestos para el ius variandi. El método que vamos a seguir, como indicamos en nuestro Dictamen núm. 85/01, es, en primer lugar, entrar a considerar las causas invocadas de interés público por el órgano proponente y si son o no subsumibles en la categoría de "necesidad nueva" o "causa imprevista", únicas que ampararían la modificación del contrato a tenor de lo establecido en la legislación aplicable. Si la respuesta a lo anterior es afirmativa, entra en juego la segunda fase: su correcta acreditación o no en el expediente. Previamente conviene aclarar el alcance de la modificación propuesta, los reparos de la Intervención General y la discrepancia del órgano gestor:
1) Alcance de la modificación propuesta, el procedimiento que se ha seguido, y las razones de interés público que la justifican:
a) La modificación que se propone consiste en el cambio de trazado de un colector general de saneamiento en un tramo de conducción que va a ser afectado por el desarrollo de un suelo urbanizable no programado, UNP 6 R, en la zona de Los Peñascos, previsto en el Plan General de San Pedro del Pinatar (hoy considerado suelo urbanizable sin sectorizar en la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia). Representa un incremento de 94.633,11 euros (13,20%) sobre el precio de adjudicación (716.911,72 euros).
b) El órgano de contratación ha seguido el procedimiento especial o "anticipado", previsto en el artículo 146.4 TRLCAP (redactado conforme a la ley 53/1999, de 28 de diciembre), que establece:
"Cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal parcial o total de las obras y ello ocasione graves perjuicios al interés público, el Ministro (...) podrá acordar que continúen provisionalmente las mismas tal y como está previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa, siempre que el importe previsto no supere el 20 por 1000 del precio primitivo del contrato y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación". En su aplicación figura la Orden del Consejero de Agricultura y Agua, de 31 de marzo de 2005, por la que se acuerda la continuación provisional de las obras y la autorización y disposición del gasto, modificada en el importe consignado por otra ulterior de 11 de abril.
Por tanto, dicho procedimiento excepcional de ejecución anticipada de las obras consiste en la posibilidad de acordar y realizar la ejecución de las mismas, el contenido de la modificación contractual que se pretende, antes de haber aprobado la modificación propuesta. Se sustancia, fundamentalmente, anticipando la ejecución de las obras, que se realizan conforme a la propuesta de modificación, y simultaneando la tramitación de dicha modificación hasta obtener su correspondiente aprobación, con la consecuencia de que cuando se apruebe la modificación del contrato, las obras que constituyen su objeto están ya iniciadas o ejecutadas, al menos parcialmente. A este respecto, como recoge el informe de la Intervención General, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (por todos, informe núm. 49/01), señala que en dicho procedimiento excepcional cabe distinguir dos momentos o fases en la tramitación de tales modificados: la primera relativa a la autorización de la continuación provisional de las obras y la segunda relativa al expediente modificado: "En la primera fase se resuelve sobre la base de una propuesta técnica que elabora la dirección facultativa y el expediente a tramitar al efecto exige las actuaciones detalladas en las letras a) a d) del segundo párrafo del artículo 146.4 entre las cuales deben figurar el importe aproximado de la modificación así como la descripción básica de las obras a realizar. La segunda fase está constituida por la aprobación del expediente modificado que debe producirse en el plazo de ocho meses (...) que deberá contener comprender todos los documentos y cumplir todos los requisitos de los expedientes de modificación (...).
c) La propuesta de la dirección facultativa (folio 224) para la autorización de la redacción del Modificado se fundamenta en la petición efectuada por el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar para el cambio de trazado del colector, por el desarrollo de un polígono de actuación urbanística, que no estaba previsto cuando se aprobó el proyecto inicial, ni cuando se firmó el acta de replanteo, por cuanto estima que tiene interés público, y responde a necesidades nuevas y causas técnicas imprevistas, que no son imputables al contratista, cumpliendo los requisitos previstos en los artículos 101 y 146 TRLCAP. Por otra parte, la continuación de las obras la justifica en que su paralización puede ocasionar graves perjuicios para el interés público, en cuanto a seguridad y salud, al tener las zanjas abiertas en zonas de mucho tránsito de la vía pública y trastornos en las alternativas de los itinerarios del tráfico rodado. Mediante posterior escrito de 6 de junio del 2005 se amplia la justificación indicando que "sería muy gravoso para la Administración, inutilizar el tramo construido y ejecutarlo de nuevo, ya que la financiación procede de la Administración autonómica y se puede interpretar que se ha actuado sin considerar el interés general y público al tratarse de la construcción de un sistema general de saneamiento del municipio, que afecta a todos los ciudadanos".
2) Reparos de la Intervención.
En el trámite de fiscalización, la Intervención General, en fecha 15 de junio de 2005, informa desfavorablemente la propuesta de modificación del contrato, y formula el correspondiente reparo, al considerar que "no se entiende acorde con la normativa reguladora del procedimiento contractual el seguido en el caso presente, sin que ello signifique que, de acreditarse, el contratista no tuviera derecho al importe de los gastos efectivamente realizados (...). Sostiene que "la justificación del modificado obedecía a la presentación del estudio denominado Plan Parcial Sector UNP 6R, que no es más que un documento impulsor del procedimiento administrativo que culminaría con el citado dictado del acto administrativo de aprobación o no del mismo; debió demandarse del Ayuntamiento que ejerciera su competencia ponderando todos los intereses en juego, y entre ellos, obviamente los de la Comunidad Autónoma, sobre todo teniendo en cuenta que su silencio ante la comunicación del proyecto de obra inicial equivalía a conformidad con él. Sin embargo, no se hizo así sino que se ordenó la continuación de la obra, razón por la cual es previsible que en el momento presente esté prácticamente terminada".
3) Discrepancias del órgano gestor.
El titular de la Consejería no acepta dicho reparo y mantiene la discrepancia con la Intervención General, según su propuesta de 20 de octubre de 2005, basada en la del Director General del Agua, que se fundamenta, a su vez, en los informes del Director facultativo de las obras, la Asesora de Apoyo Jurídico del centro directivo citado y la Jefa del Servicio Jurídico de la Consejería, cuyas razones en síntesis son las siguientes:
- La modificación del contrato era la única solución posible, y la adecuada y satisfactoria para el interés general, no existiendo motivos razonables ni técnicos para oponerse a la petición del Ayuntamiento, porque la continuación de la ejecución del proyecto hubiera conducido a que las obras contenidas en éste no hubieran podido entrar en funcionamiento ni cumplir sus objetivos, siendo contrario al interés público tanto continuar la ejecución de una obra, que hubiera sido inservible desde su inicio, como resolver el contrato dejando subsistente el grave problema de la incapacidad del colector actual.
- La solicitud del Ayuntamiento de modificación del trazado del proyecto de ampliación constituye una causa imprevista para el órgano de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 101 TRLCAP, y que de dicha solicitud debe deducirse necesariamente que la Corporación Municipal considera que el Plan contenido en el estudio es el idóneo para la satisfacción del interés público, que es único para todas las Administraciones.
- El respeto a los principios de las relaciones entre Administraciones Públicas no pueden conducir a una obra inútil, ni a la no ejecución de una obra necesaria para el interés público, ni tampoco a la aprobación de un Plan Parcial que no sea el idóneo para el municipio, porque todo ello hubiera constituido una mala gestión de los recursos públicos. Se ha aportado al expediente un oficio del Alcalde del Ayuntamiento de San Pedro, de 30 de septiembre de 2005, que verifica que las tuberías de 1.000 mm. de diámetro proyectadas e impulsión de residuales, están instaladas en los viales del Plan Parcial que se está tramitando en el Ayuntamiento.
Previamente, la Dirección de los Servicios Jurídicos había informado sobre esta discrepancia, sosteniendo que la documentación incorporada al expediente no es suficientemente acreditativa de las causas que justifican la modificación del proyecto.
Por lo tanto, la cuestión a dirimir en el presente expediente es si el modificado se estima acorde con la normativa contractual, de acuerdo con el reparo de la Intervención General.
CUARTA.- Sobre la concurrencia de razones de interés público que deriven de necesidades nuevas o causas imprevistas, y su justificación en el expediente.
Centrada la discrepancia en si está debidamente justificado en el expediente que el modificado obedece a razones de interés público, al implicar para la Administración regional un incremento del gasto inicial de 94.633,11 euros, y si responde a necesidades nuevas o causas imprevistas, conforme a lo establecido en el artículo 101 TRLCAP y, por ende, la adopción del procedimiento excepcional conforme al artículo 146.4 de dicho texto refundido, se coincide con el órgano preinformante en que de la documentación inicial que da origen al presente modificado no aparece debidamente justificado el interés público urbanístico municipal, pues, a juicio del Consejo Jurídico, no se trata de la prevalencia de uno u otro interés público (competencias municipales versus autonómicas), o porque se trate de una obra que corresponda a las competencias locales (artículo 4 de la Ley 3/2000, de 12 de julio, de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales de la Región de Murcia e Implantación del Canon de Saneamiento en relación con el artículo 25.2,l de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local), respecto a la que la Administración autonómica ejercita una función de auxilio -en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la precitada Ley 7/1985, sobre la cooperación económica, técnica y administrativa entre las Administraciones, así como en cuanto sustituta de la Diputación Provincial en aplicación de los artículos 40 de la precitada Ley y 30.5 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, que fue objeto de consideración en nuestro Dictamen núm. 26/00-, sino en la debilidad de los argumentos urbanísticos que se esgrimen para justificar el interés público en el ejercicio del ius variandi, basándose únicamente en la solicitud (folio 226) de la Concejal Delegada de Urbanismo, de 17 de enero de 2005, casi simultáneo a la petición de prórroga por parte de la empresa adjudicataria, y que se limita a señalar que "se ha presentado en el Ayuntamiento el estudio del denominado Plan Parcial Sector UNP 6R, en la zona de los Peñascos, con nuevos viales que ordenan la zona, por lo que se solicita que el trazado de la tubería se adapte, si es posible, al nuevo trazado a fin de evitar duplicidad de gastos". Tal justificación, que motiva la adopción del procedimiento excepcional (ejecución provisional de las obras) y el correspondiente modificado, suscita los siguientes interrogantes:
1º) La petición a la Consejería consultante no se realizó por el órgano competente para aprobar definitivamente los instrumentos de planeamiento urbanístico, pues corresponde al Pleno municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 22,2,c) de la Ley 7/1985, ya citada.
2º) El escrito de la Concejal Delegada de Urbanismo se está refiriendo a un futuro trazado viario que no se encuentra aprobado, sino únicamente a nivel de mero estudio, presentado por particulares ante el Ayuntamiento. Esta cuestión nos suscita la interrelación entre la ejecución de la obra pública y el planeamiento urbanístico. Pueden plantearse a este respecto tres situaciones: a) Si el planeamiento se encuentra definitivamente aprobado, la obra pública ha de ajustarse al mismo, puesto que los planes vinculan a todas las Administraciones Públicas, una vez que han entrado en vigor (artículo 151.1 de la Ley 1/2001); b) si el planeamiento urbanístico se encuentra en tramitación, al menos con la aprobación inicial por parte del órgano competente (acto trámite por el que se inicia el procedimiento), o cuando se ha expedido previamente una cédula de urbanización a petición de los particulares, y simultáneamente se aprueba el proyecto de la obra pública, han de aplicarse criterios de coordinación para la consecución del interés público urbanístico y sectorial; c) por último, una vez iniciada la ejecución de la obra pública conforme al planeamiento entonces vigente, habiéndose seguido el procedimiento previsto en el artículo 223.2 de la Ley 1/2001, cualquier desarrollo ulterior del planeamiento urbanístico habrá de adecuarse a la misma por ser conforme al planeamiento entonces vigente. Esta última situación fue la que concurrió en el presente supuesto, y el trazado inicial se debió ajustar al planeamiento urbanístico municipal entonces vigente, como exige el artículo 4.2,a) de la Ley 3/2000: "la planificación de las redes de alcantarillado de acuerdo con los instrumentos de planeamiento municipal (...)" pues, en caso contrario, se trataría de un error del Proyecto inicial, lo que es descartado por el Director facultativo en el expediente. Por ello, no le falta razón a la Intervención General cuando indica que, en aplicación del artículo 223.2 de la Ley 1/2001, ya citado, el Ayuntamiento dispuso del plazo de dos meses para informar el proyecto de acuerdo con el planeamiento vigente, entendiéndose otorgada su conformidad, según los propios términos del artículo precitado. La Concejal Delegada de Urbanismo reconoce implícitamente el tiempo transcurrido desde que la Dirección General del Agua remitió el Proyecto de Ampliación (el 5 de febrero de 2004, casi un año antes), hasta que se eleva la petición de cambio, que se produce cuando la obra se encuentra en el penúltimo mes de su finalización de acuerdo con el plazo inicialmente otorgado.
3º) El carácter de mero estudio de la ordenación viaria que se presentó ante el Ayuntamiento, y que motivó, en su inicio, el presente modificado, se ve reforzado por la circunstancia de que, al tratarse de un suelo urbanizable no programado, la zona clasificada requiere para su desarrollo no sólo la tramitación del correspondiente Plan Parcial, sino también de un Programa de Actuación (PAU), conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, párrafo tercero de la Ley 1/2001. No se han aportado al expediente argumentos que demostraran la imposibilidad de adaptación del futuro planeamiento al trazado del colector recogido en el Proyecto inicial, ni se explican las ventajas desde el punto de vista del interés público urbanístico, teniendo en cuenta que se trataba de una zona todavía no ordenada, aunque el Director facultativo manifieste que la zona iba a ser destinada en el futuro a la construcción de viviendas. Por otra parte de los términos del escrito de la Concejal del Ayuntamiento ("que se adapte, si es posible") no cabe deducir la consecuencia que extrae inexorablemente la Propuesta del titular de la Consejería de que "de dicha solicitud del Ayuntamiento debe deducirse necesariamente que la Corporación Municipal considera que el Plan contenido en el estudio es el idóneo para la satisfacción del interés público", cuando no se aportan otros argumentos en el expediente de carácter técnico, como una mejor funcionalidad o racionalidad por el cambio del trazado en dicho tramo. Es decir, no se ha documentado en el expediente que el trazado inicial en dicha zona sea inútil o ineficaz desde su misma concepción. Por ello, de la documentación obrante en el expediente cabría deducir que la conveniencia de la ordenación propuesta por los particulares fue la que motivó, en su inicio, la petición a la Consejería consultante para que se modificara el trazado, sin que el alegato a que la intervención de la Consejería es de mero auxilio al ejercicio de la competencias municipales, pueda limitar el ejercicio de las competencias de contratación y financiación de la obra, cuando la Administración regional ha cooperado y sustituido al Ayuntamiento a iniciativa de este último (desconocemos si se ha firmado el correspondiente convenio).
4º) Tampoco cabe presumir el interés público de una mera propuesta de ordenación presentada por los particulares, que la Concejal correspondiente traslada al órgano de contratación, sin que vaya acompañada de un informe técnico urbanístico al respecto que valore la misma. Por ello es razonable la observación realizada por la Intervención General sobre que "debió demandarse del órgano competente municipal que ejerciera su competencia ponderando todos los intereses en juego, entre ellos los de la Comunidad Autónoma, sobre todo teniendo en cuenta que su silencio ante la comunicación del proyecto de obra inicial equivalía a conformidad con él", a lo que añadimos el tiempo transcurrido desde el oficio de la Concejal (registro de entrada de 20 de enero de 2005), y la fecha en la que se adopta la continuación provisional de las obras relativas al Proyecto Modificado (Orden de 31 de marzo de 2005).
5º) Se coincide con la Dirección de los Servicios Jurídicos en que tampoco resulta aclarada la afirmación de la Concejal de Urbanismo cuando se refiere a la conveniencia del nuevo trazado "a fin de evitar la duplicidad de gastos", cuando hemos de recordar que corresponde a los propietarios de suelo urbanizable la obligación de ceder los terrenos destinados a sistemas generales, costear las infraestructuras del sector y su conexión con los sistemas generales, así como las obras de ampliación o refuerzo requeridas por la dimensión y características del sector (artículos 80 y 160 de la Ley 1/2001).
Por tanto, el primero de los límites que establece la exigencia de que la modificación contractual esté respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado, no aparece debidamente documentado en el expediente, con independencia de que en la actualidad, por el tiempo transcurrido y la aplicación del procedimiento excepcional (de ejecución provisional de las obras), las tuberías se encuentren ya instaladas en los viales del Plan Parcial que está en tramitación (no se especifica tampoco la fase del procedimiento en que se concreta), según señala la Alcaldía por escrito de 30 de septiembre de 2005, de lo que derivaría, en todo caso, el derecho del contratista a los gastos efectivamente realizados, como tuvimos ocasión de indicar en nuestro Dictamen núm. 50/98.
En cuanto al segundo límite, el ajuste a las razones legalmente admitidas para ejercer el ius variandi (necesidades nuevas o causas imprevistas), que no pueden confundirse con posibles errores de proyección, con ocasión del Dictamen núm. 85/01 señalamos que "un criterio que primariamente nos puede servir para diferenciarlos es el cronológico, pues si el hecho que motiva la necesidad del cambio en el proyecto preexistía a él mismo, o era previsible que sobreviniera, habrá razones para entender que se produjo un fallo en la elaboración del proyecto que no contempló todas las posibilidades razonablemente admisibles. De no ser así, puede, en principio, hablarse de necesidad nueva o causa imprevista". Aplicado al presente supuesto, la clasificación de un suelo como urbanizable conlleva per se la posibilidad de su transformación urbanística, por lo que desde esta perspectiva no puede considerarse como imprevisible al tiempo de adjudicarse el contrato; tampoco merece tal consideración la mera presentación de un estudio de un Plan Parcial, puesto que ni tan siquiera se trataba de un instrumento de planeamiento aprobado inicialmente, ni se documentaron en el expediente las razones por las que no se podía haber adaptado el futuro Plan Parcial al trazado previsto en el Proyecto inicial, cuando ya se encontraba en ejecución. En contrapunto a lo anterior, sí pueden subsumirse en tal consideración las razones que justificaron la petición de prórroga inicial, conforme al informe del Director Facultativo, al descubrirse durante su ejecución tramos de zanjas donde existían servicios completamente desconocidos (de pluviales, de saneamiento) construidos e instalados hace más de treinta años, de los que no se tenía información por parte de la empresa de servicios municipales, ni figuraban en los planos de redes de servicios del Ayuntamiento, lo que obligó a la investigación de los trazados o perfiles de las citadas redes que obligó a un ritmo de ejecución más lento.
A este respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su sentencia de 5 de febrero de 1997, argumenta que "la Administración solamente puede modificar el contrato cuando así lo demanden las necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el pliego de condiciones o el proyecto, causas éstas que deberán quedar debidamente justificadas en el expediente correspondiente, ya que como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de abril de 1984 el derecho a la modificación con que cuenta la Administración no es una atribución legal indiscriminada, de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas en la perfección del contrato, necesidades que hagan indispensable su uso para el mejor servicio del interés público (...).
En consecuencia, la posibilidad ulterior del desarrollo urbanístico del sector debió de ponderarse por la Administración municipal cuando se le trasladó el Proyecto Modificado, sin que se propusiera el cambio del trazado en el momento procedimental oportuno, por lo que, en todo caso, el abono de los gastos efectivamente realizados a que el contratista pudiera tener derecho por parte de la Administración contratante en lo que afecta a la ejecución provisional y anticipada de las obras objeto de la Modificación, parece atribuible a un criterio de oportunidad por parte de la Corporación municipal, que debería, por tanto, asumir el incremento del coste, sin perjuicio de que pudiera, a su vez, repercutirse por aquélla a los propietarios afectados por el Plan Parcial, siempre y cuando se determinara previamente que dicha ampliación del saneamiento en terrenos afectados por su desarrollo se encuentra entre los deberes de los mismos, conforme a la Ley 1/2001:
- Los propietarios de suelo urbanizable están obligados, entre otros deberes (artículo 80): a obtener y ceder gratuitamente el suelo destinado a sistemas generales, y a costear y ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales y las obras de ampliación o refuerzo requeridas por la dimensión o características del sector.
- Entre los gastos de urbanización (artículo 160) se encuentran los de saneamiento, incluidas las conducciones y colectores de evacuación (...).
Por último, con la tramitación del presente incidente, se ha de poner de manifiesto que se ha cumplido el plazo previsto en el artículo 146.4 TRLCAP para aprobar el expediente de modificación (8 meses).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- No procede resolver la discrepancia a favor del órgano gestor al no estar debidamente justificadas en el expediente las causas legales para el ejercicio del "ius variandi".
SEGUNDA.- Lo anterior no prejuzga el abono al contratista de los gastos efectivamente realizados en aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 146.4 TRLCAP, en los términos indicados por la Intervención General.
No obstante, V.E. resolverá.
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