Dictamen 133/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 133/07
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por A., S.L., como consecuencia de los daños sufridos en una finca de su propiedad.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
La prestación por la Administración de un determinado servicio público, y la titularidad por parte de ésta de la infraestructura material para su prestación, no implica que dicha Administración se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, ya que de lo contrario el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2003, D. P. L. M., en su condición de Administrador Único de la mercantil A., S.L., presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, por los daños sufridos en la finca perteneciente a la Hacienda "G." (t.m. de Alhama de Murcia), propiedad de la mercantil, que linda, por el levante, con la carretera MU-603 El Palmar-Mazarrón (km.X) y, por el norte, con la carretera Y10 Alhama-La Costera, (km.X), que atribuye a la actuación de los empleados de carreteras en la labor de eliminar las hierbas que se encuentran en los márgenes de las citadas vías.
Según manifiesta la parte reclamante, los hechos se produjeron a finales de marzo o principios de abril de 2003 cuando "los empleados de carreteras arrojan herbicida de manera indiscriminada en los márgenes de la carretera que, con el efecto de la brisa, lo llevaba mucho más lejos del sitio (hasta los parrales de la finca) donde se aplica directamente el vertido de herbicida". Afirma que "ante la abundancia del chorro, el encargado les avisa voz en grito que tengan cuidado que van a quemar todos los parrales, respondiendo los empleados que no se preocupara que no pasaba nada".
Señala que los vertidos han afectado a los parrales debido al efecto remolino del viento, que sube y traslada el herbicida penetrando en los mismos, a pesar de la malla-mosquitera de polietileno que los cubre, y que días más tarde ya se podía comprobar, sin género de dudas, el efecto de los herbicidas, por lo que avisó a la Dirección General de Carreteras para que inspeccionase los daños producidos en los cultivos.
Solicita una indemnización de 38.810,47 euros, aportando un informe pericial realizado por un ingeniero técnico agrícola, y la fotocopia de la escritura de constitución de A., S.L. (en lo sucesivo la mercantil reclamante), así como propone la práctica de diversas pruebas, entre ellas la testifical del encargado de la finca, y que se solicite informe a la Dirección General de Carreteras sobre los hechos en cuestión, y para que compruebe la realidad de los daños ocasionados, y su posible valoración, antes de la total recogida de la cosecha durante el mes de agosto.
SEGUNDO.- El 23 de octubre siguiente, el órgano instructor notifica al reclamante el plazo máximo para dictar la resolución del procedimiento, y el efecto desestimatorio que pudiera producir el silencio administrativo, todo ello en cumplimiento de lo establecido en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC). Al mismo tiempo se le requiere para que subsane y mejore la solicitud, mediante la aportación de copias compulsadas del documento nacional de identidad del firmante, y número de identificación fiscal de la sociedad limitada, así como de la escritura de constitución; también se le demanda una declaración expresa de que no ha recibido indemnización por parte de cualquier entidad, y de que no existen pendientes otras reclamaciones penales, civiles o administrativas por estos mismos hechos. Finalmente se le recaba la justificación documental de la cuantía indemnizatoria sobre la producción normal de la finca, mediante facturación, documentación fiscal o declaración ante los órganos competentes en materia de agricultura.
TERCERO.- Tras recabar el informe de la Dirección General de Carreteras, el instructor solicita de la Gerencia Territorial del Catastro de Murcia certificación y plano parcelario de la finca en cuestión, así como recaba de la Consejería de Agricultura y Agua un informe técnico sobre la realidad de los daños alegados, y otras cuestiones en relación con los hechos que motivan la reclamación, sobre todo la relación de causalidad entre los trabajos de eliminación de hierbas de la carretera con agentes químicos, y las pérdidas de las cosechas aludidas.
CUARTO.- En respuesta al requerimiento efectuado, D. J. P. L. M. presenta escrito el 5 de noviembre de 2003, acompañando la documentación que obra en el expediente (Documento núm. 6, folios 63 a 264 inclusive) y, respecto a la acreditación de la producción normal de la cosecha, alega que resulta una indemnización superior a la que pedía en su escrito inicial (45.412 euros), tras llevar a cabo un nuevo cálculo del lucro cesante, en base a la pérdida de producción propia, en comparación con la cosecha del año 2002.
QUINTO.- El 18 de noviembre de 2003, la Vicesecretaria de la Consejería de Agricultura y Agua remite informe técnico de la Oficina Comarcal Agraria del Bajo Guadalentín (Alhama de Murcia), en lo sucesivo Oficina Comarcal Agraria, en el que se relata la visita realizada por técnicos de la misma a la finca el 6 de noviembre de 2003. En el informe se hace una descripción de la superficie plantada de parral (aproximadamente 14 Has), distinguiendo cuatro zonas afectadas que suman en total 13.000 m2, y en la que existen plantadas 869 parras adultas. Se indica que en las citadas zonas "al día de hoy se puede apreciar una defoliación prematura, así como un deficiente agostamiento o lignificación de sarmientos (madera). Estas afecciones son más acusadas en el borde de las carreteras citadas, desapareciendo gradualmente hacia al interior de la parcela, haciéndolo completamente en la segunda fila en los tramos EI y EII. En la tercera fila del tramo EIII. Y en la onceava fila de la zona Norte"... Añade que la cosecha no se encuentra presente, ya que debió de realizarse por los meses de julio o agosto, no siendo posible por tanto valoración alguna, aunque sí realiza dos consideraciones:
"a) La producción total de parra, relacionada ésta con la superficie ocupada, expresada en la valoración pericial aportada por el solicitante, está dentro de los márgenes razonables de la zona. El precio propuesto está dentro de la horquilla en la que han oscilado los precios durante esta campaña.
b) Después de someter una plantación de parral de Superior Seedles a un tratamiento con herbicidas de traslocación, antes del cuajado de frutos, incluso a distinto grado de intensidad, está dentro de lo posible la depreciación parcial, o incluso total, de la cosecha de uva de mesa para su comercialización en fresco."
Además alcanza las siguientes conclusiones:
"1ª. La valoración de pérdidas no es posible al día de hoy, como ya se desprende del punto anterior. En cuanto a la recuperación de la posible afección en la vegetación es prácticamente imposible cuantificar, ya que no se conocerá la brotación y fructificación hasta el próximo año 2004.
2ª. Los síntomas observados en la zona afectada de la parcela son coincidentes con los que pueden producir los herbicidas de traslocación, aunque tampoco podemos afirmar taxativamente que se haya aplicado herbicida de algún tipo concreto en la citada plantación".
SEXTO.- Con fecha de 22 de diciembre de 2003 se recibe contestación de la Gerencia Territorial del Catastro, denegando la información solicitada, por no existir en su base de datos finca rústica en Alhama de Murcia a nombre de la mercantil A., S.L.
SÉPTIMO.- Tras cinco requerimientos para que emitiera el informe preceptivo la Dirección General de Carreteras, el 13 de abril de 2005 se emite por el Ingeniero Director de las obras, con el siguiente contenido:
"A) Que efectivamente el equipo de fumigación del cual está al frente B. L. R. trabajó en la carretera E-10, en las proximidades del cruce con la MU-603, los días 2 al 4 de abril de 2003.
B) Que normalmente, al emplear los herbicidas para la limpieza en cunetas de hierbas y matorral, suelen extenderlos sin elevar la lanzadera de la cisterna de riego, de manera que el herbicida se aplica directamente sobre la hierba a ras del suelo.
C) Que de ordinario en los numerosos años en que dicho equipo viene actuando en las diversas carreteras de los sectores Alcantarilla- Caravaca, paralizan el trabajo cuando hay viento, a fin de evitar perjuicio alguno en los árboles de todo tipo de propiedad privada, colindantes con la carretera.
D) Que de hecho el día 3 de abril de 2003, al levantarse aire que impedía fumigar adecuadamente, se suspendió la operación.
E) Que, según testimonio del citado Jefe de Equipo, los días 2 y 4 que se actuó en las carreteras E-10 y MU-603 se hizo correctamente, siendo infundado el que se afirme por el reclamante la afección de parrales próximos a la carretera, incluso estando protegidos por aspilleras.
F) Se observa del informe técnico de la Consejería de Agricultura y Agua que en su apartado D) no afirma taxativamente que se haya empleado herbicida de algún tipo concreto.
G) Ante todo ello, sin entrar en la valoración de los daños reclamados, por no ser experto en dicha materia, consideramos que no debe descartarse que los parrales afectados lo hayan sido por otros motivos de carácter fitosanitario, ya que incluso habiéndose podido originar una ráfaga puntual de viento al estar fumigando en la margen contraria de la carretera E-10, no hubiese penetrado tan profundamente en la finca del reclamante, ni afectar a tanto número de parrales, cuando a su vez estaban protegidos."
OCTAVO.- El 10 de octubre de 2005, el reclamante presenta escrito solicitando que se resuelva expresamente la reclamación, y que se identifique al funcionario responsable de la tramitación para que emita informe sobre las causas de la paralización del procedimiento.
NOVENO.- El 30 de marzo de 2006 (registro de salida) se notifica al representante que ha sido admitida la prueba testifical, y se procede a su práctica, solicitándole el pliego de preguntas a formular al testigo Don F. L. F., encargado de la finca objeto de la reclamación cuando ocurrieron los hechos. También se solicita por la instructora que se acredite, por cualquier medio de prueba admisible en derecho, si se ha recuperado o no la vegetación ya que, según el informe técnico de la Oficina Comarcal Agraria, no se podría conocer tal dato hasta el año 2004. El 3 de mayo siguiente se practica la citada prueba testifical, en la que el testigo reconoce que en el momento de los hechos era trabajador de la mercantil reclamante, contestando a las preguntas y repreguntas en el sentido que figura en el acta obrante en el expediente (Documento núm. 17, folios 296 a 298).
Posteriormente se extiende diligencia para hacer constar que se presentan originales de las facturas de venta y compra de uva correspondientes a los años 2002 y 2003, aportados al expediente con anterioridad, que se compulsan en el mismo acto por la instructora del procedimiento.
DÉCIMO.- El 3 de mayo de 2006 se presenta en el Registro de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes una ampliación del informe pericial aportado por la parte reclamante, de 28 de abril de 2006, indicando que la evolución de las parras ha sido peor de lo esperado, y que muchas de ellas no se recuperaron como se preveía, si bien la parte que se ha podido recuperar tiene buen estado.
UNDÉCIMO.- Otorgado trámite de audiencia a la reclamante, D. J. P. L. M. presenta escrito de alegaciones, en el que reitera que la causa de los daños a las parras cultivadas en la finca fue el vertido de herbicidas, de manera indiscriminada, en los márgenes de la calzada, desde lo alto del camión-cisterna por parte de los empleados de carreteras, como reconoce el testigo propuesto, y también el informe de la Oficina Comarcal Agraria, que considera probable y dentro de los límites de la lógica la reclamación formulada, considerando a dicho informe bastante objetivo, aunque no se pronuncie taxativamente sobre hechos que no puede constatar. Paralelamente cuestiona el informe de la Dirección General de Carreteras, que se emite casi dos años después de presentar la reclamación, pese a que se había solicitado antes de la recogida de la cosecha en el año 2003; frente a la afirmación de que los daños pueden tener su origen en otros motivos fitosanitarios, porque afectan a un gran número de parrales y alguno de ellos estaban cubiertos, manifiesta que está suficientemente explicado que, cuando se aplica el herbicida con ráfagas de viento, el efecto remolino sube y traslada el herbicida penetrando en los parrales, a pesar de la malla mosquitera de polietileno que cubre alguno de ellos. Por último, respecto a la cuantía indemnizatoria se remite a las valoraciones aportadas en el expediente.
DUODÉCIMO.- El 10 de enero de 2007 se procede por la instructora a la apertura de un período extraordinario de prueba con el fin de que se acredite por la mercantil reclamante la propiedad de la finca en cuestión, a efectos de verificar su legitimación, siendo cumplimentado el 2 de febrero de 2007 mediante copia compulsada de la escritura de constitución de la mercantil, ya que la finca fue aportada como parte del capital social.
DECIMOTERCERO.- La propuesta de resolución, de 9 de marzo de 2007, tras examinar los distintos informes obrantes en el expediente, y los aspectos no probados de la reclamación presentada, alcanza la conclusión de estimar parcialmente la misma, admitiendo la posibilidad de que realmente se hubiera afectado un cierto número de parrales, como consecuencia del vertido de herbicidas por parte de la Consejería, si bien a los más próximos a la carretera, y no respecto a los restantes. Por ello sostiene que la extensión de la superficie dañada y cuantía reclamada supondría un enriquecimiento injusto para la mercantil reclamante. Finalmente, y ante la imposibilidad de saber exactamente hasta qué punto penetró el herbicida en la finca y a cuántos parrales afectó, considera conveniente distribuir la responsabilidad de los daños por partes iguales, estimando concurrencia de culpas, y reduciendo la indemnización a la mitad de lo solicitado (22.706 euros).
DECIMOCUARTO.- Con fecha 20 de marzo de 2007 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter de este Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación y plazo.
El procedimiento se ha iniciado por reclamación de parte interesada, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 LPAC. La legitimación activa corresponde, cuando de daños materiales se trata, a quien haya sufrido el perjuicio ocasionado por el funcionamiento de los servicios públicos, habiéndose acreditado, mediante la escritura de constitución de la mercantil A., S.L, otorgada el 3 de febrero de 1997, que la finca afectada forma parte de su capital social, según aportaciones de sus socios D. J. P. L. M. y de su esposa D. A. G. R., a los que pertenecía en régimen de gananciales, según describe la citada escritura. Como documentación adicional también obra la copia del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2002, y las facturas de venta de uva correspondientes a los años 2002 y 2003. Dicha legitimación de la mercantil no es cuestionable, como así lo ha entendido la instructora, por la circunstancia de que no figure la finca, a su nombre, en la Gerencia Territorial del Catastro (Doc. núm. 8), pues bastaría con recabar, de oficio, la información de si se encuentra inscrita a nombre de los socios citados, o solicitar nota simple del Registro de la Propiedad. En cuanto a la representación de la mercantil reclamante, D. J. P. L. M. ostenta la condición de Administrador Único, al que se le encomienda la gestión y representación de la sociedad.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, en cuanto titular de las carreteras E-10 y MU-603, según el artículo 3 y Anexo de la Ley 9/1990, de 27 de agosto, de Carreteras de la Región de Murcia, habiendo reconocido el informe de la Dirección General de Carreteras de 13 de abril de 2005, que su equipo de fumigación trabajó en la carretera E-10, en las proximidades del cruce con la MU-603, los días 2 y 4 de abril de 2003, coincidente con la época en la que el reclamante sitúa los hechos que motivan la presente reclamación (principios de abril).
Por último, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año desde que se manifestaron los daños, de conformidad con lo previsto en el artículo 142.5 LPAC.
TERCERA.- Procedimiento.
Si bien cabe afirmar que el procedimiento de responsabilidad patrimonial ha seguido los trámites establecidos por sus normas reguladoras (artículos 6 y ss. RRP), sin que se adviertan omisiones esenciales, sin embargo sí cabe poner de manifiesto ciertas irregularidades que, sin tener entidad suficiente para anular el procedimiento, deben ser objeto de consideración por la Consejería consultante:
1». La excesiva tardanza en tramitar y resolver la reclamación, como ha puesto de manifiesto el reclamante, habiéndose superado ampliamente la duración máxima que para el mismo fija el artículo 13.3 RRP, teniendo en cuenta que cuando se recabó el Dictamen del Consejo Jurídico habían transcurrido más de tres años y medio desde que se inició el procedimiento, en contra de los principios de impulso de oficio, celeridad, agilidad, eficacia y eficiencia que han de inspirar -incluso por mandato constitucional en el caso de los dos enunciados en último lugar- el proceder de la Administración y de sus agentes. A ello ha contribuido decisivamente la tardanza en la emisión del informe técnico por parte de la Dirección General de Carreteras, requerido en cinco ocasiones por el órgano instructor, reproduciendo en este punto nuestra doctrina, expresada, entre otros, en el Dictamen núm. 77/2007, sobre la incidencia en la tramitación de la petición de informes que sean preceptivos y determinantes, y la continuación del procedimiento por parte del órgano instructor, en su defecto.
La anterior observación debería servir para revisar las pautas de funcionamiento en los expedientes de responsabilidad patrimonial, de manera que permita al administrado una pronta respuesta a sus reclamaciones, más perceptible aún en el presente caso si tenemos en cuenta que el interesado solicitó, el 31 de julio de 2003, que se realizara una visita de inspección por parte de los servicios técnicos de la Consejería, a efectos de evaluar los daños producidos por la actuación del equipo de fumigación, antes de la total recogida de la cosecha, indicando cuándo se produciría (durante el mes de agosto); en este sentido reconoce la propuesta de resolución, de 9 de marzo de 2007, que ahora es imposible saber exactamente "hasta qué punto penetró el herbicida en la finca y a cuantos parrales afectó", atribuible, en parte, al retraso en la actuación de la Administración.
2ª. A lo largo del procedimiento se ha variado de instructor, sin que conste en el expediente ni la inicial atribución de tal condición, ni su posterior modificación, lo que podría ser contrario al derecho reconocido por el artículo 35, letra b) LPAC, que otorga al ciudadano el derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.
CUARTA.- Concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial.
El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC, configurando una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.
No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, Sentencia de la Sala 3ª, de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público, y la titularidad por parte de ésta de la infraestructura material para su prestación, no implica que dicha Administración se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, ya que de lo contrario el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 139 y 141 LPAC, son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Específicamente en materia de carreteras, corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación, según establece el artículo 57 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por RD. Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. En este sentido, el artículo 20.1 de la Ley regional 9/1990, ya citada, establece que la explotación de las carreteras regionales comprende: las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a la señalización, ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público y protección.
En cuanto al primero de los requisitos citados, la mercantil reclamante ha acreditado la realidad de un daño en la finca de su propiedad, cultivada de parral de variedad superior seedles, mediante la aportación de un informe pericial realizado el 1 de julio de 2003, acompañado de fotografías (no muy visibles en la copia remitida al Consejo Jurídico), así como a través del informe de 7 de noviembre de 2003, emitido por la Oficina Comarcal Agraria, a petición del órgano instructor. Otro aspecto diferente, que se analizará con posterioridad, es la extensión y cuantificación del daño.
Según la interesada, también concurre el segundo de los requisitos precitados, la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado, al considerar que no existe duda de que éstos se produjeron a causa de los tratamientos herbicidas realizados en los márgenes de las carreteras, lo que justifica a través del informe del Ingeniero Técnico Agrícola, emitido el 1 de julio de 2003, antes de la recogida de la cosecha:
"Estos tratamientos han afectado a las parras, los cuales han desnaturalizado el crecimientos en los pámpanos (hojas) deformándose y tomando un aspecto más alargado y palmoide en lugar de crecer de forma más redondeada, también ha afectado a los nervios del pámpano los cuales se han decolorado tomando aspectos propios de clorosis, o sea falta de elementos nutritivos, todo ello provocado por los desarreglos fisiológicos que le han provocado las sustancias activas del herbicida o herbicidas.
El crecimiento natural de los sarmientos ha sufrido un retraso, constatándose paradas, propio de la actividad de los herbicidas.
Las bayas de los racimos han sufrido irregularidades en el crecimiento, quedando algunas con el aspecto de falta de cuaje, o sea que no ha prosperado en el crecimiento y normal desarrollo de las mismas, quedando los racimos irregulares y por tanto inservibles para su comercialización".
De otra parte la Dirección General de Carreteras admite que se realizaron operaciones de vertido de herbicidas en la zona en cuestión (los días 2 y 4 de abril de 2003) para la limpieza de hierbas y matorrales en las cunetas, si bien suspendió la operación el día 3 de abril, al levantarse aire que impedía fumigar adecuadamente, sin que este dato haya sido cuestionado por el testigo (encargado de la finca en aquel momento) que afirma, ante una repregunta de la instructora, que "no lo sabe", en referencia al día en que se suspendieron las labores (folio 297). También, frente a lo argumentado por el reclamante acerca de que el encargado de la finca observó a los empleados desde lo alto del camión-cisterna arrojando herbicida, de manera indiscriminada en los márgenes de la carretera, haciéndoles la advertencia de que llevaran cuidado, sostiene que aquél suele aplicarse sin elevar la lanzadera de la cisterna de riego, de manera que el herbicida se aplica directamente sobre la hierba, a ras de suelo. Este punto es un aspecto controvertido, que no despeja la declaración testifical, ya que se limita a contestar que "lo iban arrojando desde la cabina pero no sé a la altura a la que llevaban la lanza" (folio 296). En todo caso, estas últimas consideraciones no excluirían la imputabilidad a la Administración de determinados daños, aun en la hipótesis de que se hubieran realizado correctamente las labores de fumigación, si bien si habrían de ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el daño, en relación con la superficie afectada.
El Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución en que la reclamante ha probado la verosimilitud del nexo causal entre los trabajos realizados y los daños acaecidos, siendo a este respecto determinante el informe técnico de la Oficina Comarcal Agraria, realizado el 7 de noviembre de 2003, tras una visita a la finca objeto de reclamación, que sostiene, entre sus conclusiones, que los síntomas observados en la zona afectada de la parcela son coincidentes con los que pueden producir los herbicidas de traslocación, habiendo observado que las afecciones son más acusadas en el borde las carreteras citadas, desapareciendo gradualmente hacia el interior de la parcela, y que está dentro de lo posible la depreciación parcial, o incluso total, de la cosecha de uva de mesa para su comercialización, después de someter una plantación de parral de superior seedles a un tratamiento con herbicidas de traslocación, antes del cuajado de frutos (folio 268).
Por el contrario, no se encuentran probadas las afirmaciones contenidas en dicha propuesta de resolución sobre la concurrencia de causas en la producción del daño, imputables a la mercantil reclamante, sobre la base de la manifestación, sin mayor concreción, del técnico de la Dirección General de Carreteras acerca de que no debe descartarse que los parrales afectados lo hayan sido por otros motivos de carácter fitosanitario; tampoco de la observación contenida en el informe técnico de la Oficina Comarcal Agraria citada acerca de que no se puede afirmar taxativamente que se haya aplicado herbicida de algún tipo concreto en la citada plantación, si se tiene en cuenta que cuando se visitó la finca (el 6 de noviembre de 2003) habían transcurrido 7 meses desde la actuación, y se había recogido la cosecha, como reconoce el propio informe. En consecuencia, en base al principio de distribución de la carga de la prueba (Memoria del Consejo Jurídico correspondiente al año 1999), la Administración debería haber probado la concurrencia de causas atribuibles a la mercantil reclamante, labor que hubiera sido facilitada si se hubieran valorado los daños cuando se solicitó por el interesado, antes de la recogida de la cosecha; incluso, con fundamento en el principio de facilidad probatoria (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), podría haberse recabado el parecer de los funcionarios que se personaron en la finca, tras la llamada del representante de la mercantil, y que aconsejaron, según indica, el presente procedimiento para la reclamación de daños. De forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala 3ª, de 21 de marzo de 2007) ha señalado que cuando se alega culpa del perjudicado la carga de la prueba pesa sobre la Administración.
Lo anteriormente expuesto no impide que el Consejo Jurídico tenga en cuenta la consideración realizada por el técnico de la Dirección General de Carreteras (folio 274): "ya que incluso habiéndose podido originar una ráfaga puntual de viento al estar fumigando en la margen contraria de la carretera E-10, ni hubiese penetrado tan profundamente en la finca del reclamante, ni afectar a tanto número de parrales, cuando a su vez estaban protegidos"; aunque ello no conduzca a afirmar la concurrencia de causas como propone la instructora, sino más bien a cuantificar el daño en relación con la superficie afectada.
Además, concurre el tercero de los requisitos citados, la antijuricidad del daño (artículo 141.1 LPAC), que el particular no está obligado a soportar, de acuerdo con la ley, ya que si bien incumbe a la Administración el deber de mantener las carreteras de su titularidad abiertas a la circulación en condiciones tales que la seguridad de quienes las utilicen quede normalmente garantizada, y ello se lleva a cabo, entre otras, a través de la limpieza de las cunetas de matorrales, esta actuación ha de llevarse a cabo sin afectar a las propiedades colindantes, como recoge la propuesta de resolución o, al menos, si se producen daños colaterales deben ser resarcidos a través del instituto de la responsabilidad patrimonial.
QUINTA.- La cuantía del daño.
La mayor dificultad que suscita el presente expediente, por el tiempo transcurrido desde que se produjo la actuación de los servicios públicos a los que se imputa el daño, es la determinación de ciertos presupuestos de la cuantía indemnizatoria, como es la superficie de la finca realmente afectada por la fumigación, y el lucro cesante reclamado, es decir, la determinación de las ganancias dejadas de percibir pues, como sostiene la instructora en la propuesta de resolución, "el mismo sentido común debe hacernos reflexionar sobre cómo y de qué manera puede afectar la cantidad de herbicida aplicado para matar las malas hierbas de la cuneta a casi todas las plantas existentes en una parcela de 13.040 metros cuadrados", que coincide con la zona afectada, según los informes a los que posteriormente nos referiremos (869 parras).
A lo anterior hay que añadir que la reclamante actuó diligentemente preconstituyendo prueba para fundar su pretensión indemnizatoria (informe pericial), respecto a las pérdidas de uva sufridas de manera próxima a cuando ocurrieron los hechos, y que el informe técnico de la Oficina Comarcal Agraria, evacuado a instancia del órgano instructor, pero varios meses después, si bien manifiesta que no es posible valoración alguna, dado que la cosecha ya no se encuentra presente, sin embargo sí reconoce cuatro zonas afectadas, y considera, respecto a la producción total por parra y al precio propuesto en el informe del perito de la parte, que "está dentro de los márgenes razonables de la zona".
También conviene recordar el criterio mantenido por el Consejo Jurídico respecto al lucro cesante, recogido, entre otros, en nuestro Dictamen núm. 1/2001: "Para su determinación, ha tenido en cuenta, además del principio de la carga de prueba, la jurisprudencia recaída sobre el lucro cesante que viene a sentar básicamente dos criterios: el primero, que excluye las meras expectativas o ganancias dudosas, de manera que no computan las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, exigiéndose, además, una prueba rigurosa; y, el segundo, que no ha de producir un enriquecimiento injusto (STS, Sala 3ª, de 10 de febrero de 1998)".
Sentadas tales premisas, veamos las partidas y cuantía solicitada por la parte reclamante, y la propuesta elevada al Consejo Jurídico.
La reclamante solicita en su escrito inicial 38.810,47 euros, basándose en el informe pericial, correspondiendo 28.894,25 euros al lucro cesante, es decir, a la pérdida de la cosecha de las parras afectadas, y 9.616,22 euros a los gastos de recuperación de las mismas, a lo que añade 300 euros, en concepto de gastos de peritación.
Con posterioridad la mercantil, en su escrito de subsanación de deficiencias de 5 de noviembre de 2003, presentado a requerimiento del órgano instructor para que documente la producción normal de cosecha, incrementa el montante económico por la pérdida originada por la menor producción a 35.795,78 euros (41.623 kg., por 0,86 euros), manteniendo 9.616,22 euros por los gastos de recuperación de las parras, (45.412 euros en total); aporta al procedimiento documentos como el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2002, balances de cuentas anuales, y facturas de compras y ventas de uva correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003. Justifica este incremento de la cuantía en la documentación aportada y en el siguiente razonamiento:
"A., S.L., ha producido en el 2003 uva propia en 41.623 kg. menos que con respecto al ejercicio 2002 (384.588-342.965). El descenso en la producción propia, causado por el vertido de herbicidas en los parrales, ha supuesto que A., S.L. haya tenido que incrementar sus compras de uva a terceros para poder atender la demanda de sus clientes pertenecientes en su mayoría al mercado intracomunitario. Teniendo en cuenta que el precio medio venta de uva a los clientes ha sido para el ejercicio 2003 de 0,86 Euros, la pérdida originada por la menor producción ha sido de 35.795,78 euros. (41.623 kg. x 0,86 Euros) (...) Que al lucro cesante calculado según la documentación aportada a requerimiento de esa Consejería, habría que sumarle los gastos de recuperación de las parras que asciende a 9.612,22 euros, lo que arrojaría una indemnización de 45.412 euros cantidad superior a la señalada con la sola aportación del informe pericial".
En el escrito de alegaciones, presentado el 23 de mayo de 2006 al trámite de audiencia otorgado, se ratifican los argumentos sobre el incremento de la cuantía indemnizatoria.
Partiendo de la última cantidad solicitada por la reclamante (45.412 euros), la propuesta de resolución estima la mitad (22.706 euros) como cuantía indemnizatoria, en base a la concurrencia de causas ya indicadas. El razonamiento que la sustenta es el siguiente:
"En el presente caso y a juicio de este órgano instructor, el lucro cesante y los gastos de recuperación de la vegetación están plenamente justificados en cuanto a su cuantía, sin embargo no procede estimar totalmente la reclamación interpuesta en aras del sentido común, y en virtud del principio del enriquecimiento injusto. La cantidad solicitada por lucro cesante corresponde a las compras de uva que ha tenido que realizar la mercantil para compensar la producción perdida, y las necesidades de tratamiento para recuperación de las parras han sido también consensuadas por el perito de parte y los expertos de la administración. No estimamos procedente el abono de la cuantía total solicitada porque no creemos que haya sido probada totalmente la responsabilidad de la Administración en la producción de la totalidad de los daños ocasionados.
La cantidad de herbicida que pudo ser aplicado para eliminar los matorrales de la cuneta, en ningún caso puede haber ocasionado perjuicios a tal cantidad de plantas y en una extensión tan grande, ni siquiera dando por supuesto que se fumigara un día con viento (extremo negado por otra parte por la Dirección General de Carreteras, que afirma que la operación se suspendió)".
Sin embargo, esta propuesta del órgano instructor reduciendo la cuantía propuesta a la mitad, acertada en cuanto a la desproporción entre la actuación y el daño reclamado, pese a que la finca colinde con ambas carreteras en una gran extensión, adolece de la necesaria motivación técnica, en tanto ya se ha indicado la falta de prueba de la imputación de parte del daño a la mercantil reclamante, sin que, por lo demás, haya cuestionado las partidas que integran el montante indemnizatorio.
En consecuencia, el Consejo Jurídico va a entrar a su consideración sobre la base de la documentación presentada por la reclamante:
1) Superficie afectada.
Si bien el perito de la parte no concreta la superficie de la finca afectada por la fumigación, sino el número de parras (869), el informe técnico de la Oficina Comarcal Agraria sí especifica los tramos de la finca donde observa afecciones, que lindan de forma extensa con ambas carreteras, conforme al plano que adjunta (folios 267 y ss):
- En relación con la carretera MU-603, distingue tres tramos en la finca paralelos a la carretera; en los dos primeros tramos, habría afectado a las primeras fila de parral, y en el tercer tramo a las dos primeras filas, es decir, a un total de 73 parras, respecto a lo que no se encuentra tanta desproporción, si se tiene en cuenta, además, que se encuentran separados de la carretera por una franja de 10 m.
- Sin embargo, es en la franja cultivada de parral en la zona norte, paralela a la carretera Y10 en 400 metros, donde se plantean serias dudas de que el herbicida pudiera penetrar hasta la fila 10 (un total de 796 parras); pese a ello, la instructora no ha discutido este extremo, quedando una serie de interrogantes en el expediente sin aclarar: ¿Qué distancia existe entre la cuneta de la carretera y la primera fila de parras? ¿Se empleó herbicida sólo en la parte central de la carretera, como manifiesta el interesado en su escrito inicial, o también en las orillas como refiere en el listado de preguntas a formular al testigo? ¿A qué distancia se encuentra la fila 10 de la cuneta, o de la parte central de la carretera para que le alcance el vertido, aun cuando no lo impidiera la malla mosquitera de polietileno que cubre alguno de ellos? ¿Fue tan intensa la brisa en los dos días de la actuación, tras la suspensión de las labores el día 3, para posibilitar la extensión del herbicida a la zona afectada?
Sin embargo, la falta de probanza de tales cuestiones, que correspondía a la Administración en tanto podría cuestionar la extensión y el número de parras afectadas, y la coincidencia de ambos informes (el del perito y el de la Oficina Comarcal Agraria) sobre el número de parrales afectados (869), no permiten al Consejo Jurídico disponer de elementos de juicio para reconsiderar este dato, reconociendo la propuesta de resolución la imposibilidad de conocer exactamente hasta dónde penetró y a cuántos parrales afectó, en parte atribuible a la Administración, como ya se ha indicado, pues podría haber dispuesto del informe cuando se solicitó por el interesado, aun cuando fuera durante el mes de agosto, o extraer datos a través del acta que podrían haber levantado los dos funcionarios que se personaron en el lugar, y cuya presencia no ha sido puesta en duda.
2) Pérdida de producción.
La propuesta de resolución asume el razonamiento de la mercantil acerca de la pérdida originada por la menor producción, que cifra en (35.795,78 euros), resultado de multiplicar el descenso en la producción de uva propia en el año 2003 (41.623 kg.), en comparación con el año 2002, por el precio medio de venta de uva a los clientes (0,86 euros), que tuvo que ser suplido con el incremento de compra de uva a otros proveedores para poder atender la demanda de sus clientes pertenecientes al mercado intracomunitario. Sin embargo, con este método de cálculo de las pérdidas, propuesto por la parte reclamante, no se tiene en cuenta:
a. Según el informe pericial, no todas las parras quedaron afectadas de igual forma, especificando: 269 parras al 100%, 191 parras al 75%, 226 parras al 50%, 183 parras al 25%.
También el informe de la Oficina Comarcal Agraria señala que las afecciones son más acusadas en el borde de la carretera, desapareciendo gradualmente hacia el interior de la parcela.
Por lo tanto, no puede sostenerse que se ha producido la pérdida de la producción de uva, en su totalidad, de todas las parras indicadas (869), sino que habría que calcular los kilos, en función de los porcentajes y producción normal de cosecha por parra que determina el perito de la parte reclamante (47,5 Kg.).
b. Para justificar el citado cálculo, la reclamante sostiene y documenta que tuvo que comprar uva a otros proveedores para atender a sus clientes, por la pérdida de la cantidad anteriormente señalada, si bien, según las facturas aportadas, a sus proveedores no les pagó 0,86 euros, sino 0,51 euros (folios 67, 68, 69, 70, 73, 74), 0,54 euros (folio 71), 0,45 euros (folios 65 y 66), y 0,60 euros (folio 72), por lo que la pérdida sería el coste de la adquisición de la uva a otros proveedores, habiendo obtenido como ganancia las cantidades restantes hasta 0,86 euros por kg. que vendió a sus clientes.
c. Tampoco ha probado la mercantil que la diferencia de producción entre los años comparados se deba, en exclusiva, a la actuación del equipo de fumigación, sino que pueden concurrir otras causas de índole agraria.
En consecuencia, el Consejo Jurídico, basándose en el informe del perito sobre la distinta afección al número de parras, y respetando los precios medios de venta señalados por la reclamante, en base a la documentación presentada, alcanza la siguiente conclusión:
269 parras afectadas al 100% = 12.777,5 Kg.
191 parras afectadas al 75% = 6.804,375 Kg.
226 parras afectadas al 50% = 5.367,5 Kg.
183 parras afectadas al 25% = 2.173,125 Kg.
La pérdida de producción sería, por tanto, 27.122,5 Kg., que multiplicados por 0,51 euros, precio medio que pagó por la uva que tuvo que comprar a otros proveedores, resulta la cantidad de 13.832,475 euros, partiendo, como sostiene el perito, que los racimos quedaron inservibles para la comercialización.
El reconocimiento del pago de 0,86 euros por kg., como pretende la mercantil reclamante, supondría un enriquecimiento injusto para ésta, en tanto percibió las cantidades abonadas por los clientes, muy superiores al precio de compra a sus proveedores.
3) Gastos de recuperación.
El informe pericial recoge los distintos tratamientos a realizar a las parras afectadas durante dos años, que suman un total de 9.616,22 euros, cantidad que no ha sido discutida por la instructora y que, por tanto, debe incluirse en el montante indemnizatorio.
4) Gastos de peritación.
Respecto a los gastos del dictamen pericial que reclama la interesada (300 euros), que parece admitir la propuesta de resolución aunque no los cuantifica en la cantidad resultante, el Consejo de Estado sostiene, con carácter general, que estos gastos no son indemnizables ya que no tienen el carácter de gastos preceptivos, y se desembolsan por el reclamante en su propio y exclusivo beneficio (por todos, Dictamen núm. 3.595/1998); aunque también es cierto que, en el presente caso, el primer informe del perito se ha tornado como prueba esencial para valorar las pérdidas agrícolas, y de no haberse producido la causa del daño no se habría tenido que pagar, razonamiento acorde con la línea jurisprudencial (por todas, SSTS, Sala 3ª, de 20 de enero y 3 de febrero de 2001), que sostiene que los gastos habidos en la vía administrativa previa, si son probados, habría derecho a su reintegro, si bien, para ello, debería aportar la reclamante la factura correspondiente a los 300 euros que solicita.
En consecuencia, resulta una cuantía indemnizatoria, muy próxima a la propuesta por la instructora, de 23.748,69 euros (13.832,475 euros + 9.616,22 euros + 300 euros), sin perjuicio de su actualización, con arreglo al índice de precios al consumo, a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial (artículo 141.3 LPAC).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa favorablemente la propuesta de resolución, en cuanto procede a estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial, al concurrir los elementos determinantes de la misma, si bien habrá de modificarse, en tanto no se ha probado la concurrencia de causas imputables a la mercantil reclamante.
SEGUNDA.- En cuanto a la cuantía indemnizatoria, habrá de estarse a lo indicado en la Consideración Quinta.
No obstante, V.E. resolverá.
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