Dictamen 138/07

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Año: 2007
Número de dictamen: 138/07
Tipo: Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista
Consultante: Ayuntamiento de Murcia
Asunto: Resolución de contrato formalizado con la mercantil C. I. L. S.L., por la obras de construcción de la Biblioteca Municipal en Santiago el Mayor (Murcia).
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
El incumplimiento del contrato por el contratista en la esencial obligación de ejecutar la prestación a que se obligó (art. 111, e) TRLCAP), ha de considerarse plenamente imputable a éste, lo que permite que la Administración acuerde su resolución; y, en tal caso, que deba determinar la pérdida de la garantía definitiva prestada en su día por aquél, pues así lo establece el artículo 113.4 TRLCAP, conforme, además, con el criterio jurisprudencial que establece que "en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista, la incautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios, sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra provoca en el terreno más general del interés público, pero si, además, puede concretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración está habilitada para exigir su indemnización, es decir, la indemnización se produce además de la pérdida de la fianza, siendo así viable la exigencia de responsabilidad ultra vires cautionis" (STS, Sala 4ª, de 14 de marzo de 1988)
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 26 de enero de 2007 se formalizó contrato administrativo de obras entre el Ayuntamiento de Murcia y la mercantil "C. I. L., S.L." para la ejecución por esta última de las obras de construcción de la Biblioteca Municipal en Santiago el Mayor (Murcia), conforme al proyecto redactado y aprobado por el Ayuntamiento, por un importe de 845.551 euros y un plazo de ejecución de 12 meses, a contar desde el día siguiente al de la firma del Acta de comprobación del replanteo, que fue extendida, con carácter favorable y de conformidad entre las partes, el 14 de marzo de 2007.
SEGUNDO.- El 1 de junio de 2007, el Arquitecto Municipal Director de las obras remite oficio al Servicio de Contratación, Suministros y Patrimonio manifestándole que, tras la firma de la citada Acta y la colocación del vallado en el solar, la empresa no había comenzado las obras, sin justificación alguna.
TERCERO.- Mediante escrito registrado en el Ayuntamiento el 6 de junio siguiente, la empresa manifestó, entre otros extremos, lo siguiente:
"En el análisis económico que compartimos con ustedes, analizamos la problemática que sufría el proyecto. Tras ponernos en contacto con el suministrador que les asesoró para elaborar el precio de la fachada, nos sorprendió comprobar que el coste unitario de la misma se realizó con unas hipótesis de mediciones erróneas, con lo que dicho coste unitario quedó reducido a la mitad del real en aquel momento. Recordemos que el proyecto fue visado en 2005. En añadidura, el acero (componente importantísimo de dicha unidad) ha subido de precio entre un 40% y un 50%. A este hecho, tenemos que añadir el enorme desfase que se aprecia entre la cuantía de diversos precios y el coste real de las unidades correspondientes".
Ello llevaba a la empresa a considerar que debían adoptarse las soluciones técnicas y presupuestarias necesarias para mantener el equilibrio económico-financiero del contrato, pues en otro caso su ejecución le llevaría al colapso económico.
CUARTO.- Mediante oficio de 11 de junio de 2007, el Director de la Oficina del Gobierno Municipal requiere a la empresa para que, en el plazo de cinco días, dé comienzo a las obras, pues de lo contrario se procedería a la imposición de multas coercitivas diarias o a la tramitación del procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento del contratista, con pérdida de la fianza prestada e indemnización de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento; para la hipótesis de no cumplimiento del requerimiento de comienzo de las obras, se otorgaba ya a la empresa un plazo de diez días para que, en tal caso, formulara alegaciones.
QUINTO.- Mediante escrito registrado el 15 de junio siguiente, la contratista reitera que el proyecto presenta hipótesis erróneas en el cálculo de algunos precios unitarios que hacen la obra económicamente inviable, sin mayores concreciones, y que la firma del acta de comprobación del replanteo no supone la asunción de las deficiencias del proyecto, por lo que el incumplimiento del contrato no le sería imputable.
SEXTO.- Solicitado informe a la Dirección Facultativa municipal sobre las alegaciones de la empresa, el Arquitecto Jefe de la Oficina Técnica de Arquitectura, mediante escrito de 21 de junio de 2007, manifestó lo siguiente:
"La empresa no aporta ningún argumento que justifique las alegaciones de "hipótesis erróneas en el cálculo de algunos precios unitarios que hacen la obra de referencia económicamente inviable" (en referencia al precio unitario de la fachada según un escrito anterior).
Al respecto, recordar que las obras se adjudicaron mediante subasta en procedimiento abierto, que se presentaron siete ofertas, que esta empresa realizó una baja del 15,02% al Presupuesto Base de Licitación, que los precios de las distintas unidades de obras están calculados conforme el artículo 130 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que toda la documentación del proyecto, incluyendo los precios unitarios que ahora considera erróneos, estaban a disposición de la empresa para su estudio y preparación de la oferta (baja del 15,02%) que a la postre resultó adjudicataria.
En consecuencia, se considera que la empresa no ha presentado justificación alguna respecto a su no imputación en el incumplimiento contractual."
SÉPTIMO.- Solicitada a dicha unidad administrativa un nuevo informe sobre la liquidación de obras ejecutadas y valoración de los daños y perjuicios que, en su caso, hubiera de indemnizar el contratista al Ayuntamiento, mediante escrito de 16 de julio de 2007, el referido técnico municipal expresó lo siguiente:
"Que el proyecto licitado fue objeto de expediente de contratación mediante SUBASTA pública en el que concurrieron siete ofertas. El proyecto fue examinado por todos los licitadores con anterioridad a la fecha límite de presentación de ofertas, sin manifestarse por parte de ninguno objeción al respecto, no considerándose por este Servicio que existan en dicho proyecto errores de cálculo sustanciales.
Con respecto a la liquidación de posibles obras ejecutadas, se estima que no se ha producido ningún gasto por parte de la empresa.
En su consecuencia, se considera que no existe justificación alguna para la no realización de las obras, produciéndose un incumplimiento contractual imputable al contratista con grave perjuicio para el interés público.
Valorados los daños ocasionados al interés público, dados los perjuicios derivados del tiempo trascurrido y la necesidad de que se ejecuten las obras por parte de otra empresa, "C. J. G., S.A.", que presentó la segunda mejor oferta en la subasta tramitada en su día, por un importe de 888.336,00 euros, éstos se valoran en la diferencia entre la oferta en su día presentada por "C. I., S.L." y la oferta presentada por "C. J. G., S.A.", siendo por tanto la diferencia de 43.000,00 euros."
OCTAVO.- Mediante oficio de 25 de julio siguiente se otorgó el preceptivo trámite de audiencia a la entidad H. E., prestadora del seguro de caución constituido en su día por la contratista para constituir la garantía definitiva exigida por importe de 33.822,04 euros (carta de pago nº X), al ser parte interesada en el procedimiento, sin que conste la presentación de alegaciones.
NOVENO.- El 27 de julio de 2007, el Concejal Delegado de Presidencia formula propuesta, a elevar a la Comisión de Gobierno municipal, para declarar la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, conforme con lo expresado en los informes emitidos, con pérdida de la garantía prestada por ésta y la obligación de la misma de indemnizar al Ayuntamiento, además, en la cantidad de 9.177,96 euros, por ser la diferencia existente entre las cantidades de 43.000 y 33.822,04 euros antes citadas; asimismo, se propone dar traslado del acuerdo de resolución del contrato a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, a los efectos previstos, en su caso, en el artículo 33.3, b) del Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). En la misma propuesta, se incluye la determinación de adjudicar el contrato a la mercantil "C. J. G., S.A.", por la cantidad que esta empresa ofreció en su día, 888.336 euros, según compromiso de la misma manifestado a estos efectos en su escrito de 17 de julio de 2007, obrante en el expediente remitido.
DÉCIMO.- Mediante oficio registrado el 5 de septiembre de 2007, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de resolución de un contrato administrativo habiéndose formulado oposición por el contratista, concurriendo con ello el supuesto previsto en los artículos 59.3, a) TRLCAP y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
Las actuaciones obrantes en el expediente remitido permiten afirmar que se ha cumplido con lo establecido en el artículo 97 del Reglamento del TRLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, considerando como informe jurídico municipal, allí requerido, la propuesta de resolución formulada por el Jefe del Servicio de Contratación, Suministros y Patrimonio, luego asumida por el Concejal Delegado de Presidencia, a elevar, en su caso, a la Comisión de Gobierno Municipal, y que constituye el objeto del presente Dictamen (f. 107 a 111 exp.).
No obstante lo anterior, debe hacerse la oportuna salvedad en lo que se refiere a la determinación contenida en dicha propuesta sobre la obligación del contratista de indemnizar al Ayuntamiento en la cantidad de 9.177,966 euros, reseñada en el Antecedente Noveno, pues sobre tal extremo no se ha otorgado al contratista un previo (y preceptivo) trámite de audiencia, no siendo suficiente a estos efectos la audiencia que se le otorgó cuando fue requerido para ejecutar las obras y se le advirtió que, de no ejecutarlas, podría darse lugar a la resolución contractual y a su obligación de indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios causados, pues tal requerimiento resultaba inconcreto respecto del "quantum" indemnizatorio en lo que pudiera exceder del importe de la fianza, de cuya incautación y pérdida entonces se le advertía.
En este sentido, y para un supuesto análogo, la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 1992, señaló que "no puede estimarse como pertinente en Derecho la declaración de una obligación a cargo del contratista en un expediente administrativo sin otorgar audiencia a quien resulta obligado, art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, audiencia que no puede entenderse cumplida, sean cuales fueren a juicio de la Administración los datos adverados acerca del mayor coste que ha comportado un nuevo contrato para poder culminar la obra no terminada por el recurrente; ya que la contratista "I. SA", en la pieza separada incoada para la determinación del importe de la indemnización, es en el tiempo anterior a su cuantificación cuando debe ser oído lo que en defensa de sus intereses legítimos estimare procedente, (sic) formulando al efecto el juicio técnico que le merece el precio de la nueva adjudicación, y los otros condicionantes de la obligación que dimana de la resolución de contrato ya firme por incumplimiento del contratista, según lo dispuesto en el art. 53-I de la Ley de Contratos del Estado de 8-4-1965, trámite que no puede entenderse cumplimentado a posteriori como pretende la apelante, dado que los términos en que se plantea la concreción de unos daños y perjuicios, en base a un juicio esencialmente técnico, y apreciables en función de las circunstancias (que) concurren en orden a la nueva contratación y requisitos observados en la misma, no pueden determinarse sin que exista un pronunciamiento expreso de la Administración en el que se recojan también los alegatos del obligado al pago de la indemnización y las pruebas practicadas sobre la existencia y cuantificación de los daños y perjuicios".
Lo anterior, sin embargo, no impide la emisión de Dictamen sobre el fondo del asunto en lo que constituye el objeto propio del mismo con el carácter preceptivo legalmente asignado, que es la procedencia o no de la resolución contractual por culpa del contratista y la pérdida de la fianza, pues éstos son los únicos pronunciamientos que necesariamente debe incluir la resolución del presente procedimiento, según se desprende del artículo 113.5 TRLCAP, pudiendo quedar para un momento posterior lo relativo a la determinación de una indemnización adicional a la pérdida de la fianza, a cuyo fin, conforme con la Sentencia transcrita, el Ayuntamiento deberá otorgar al contratista un trámite de audiencia previo al acto que, en su caso, acuerde la referida obligación indemnizatoria adicional, siguiendo con ello el proceder que se deduce del artículo 113 del Reglamento del TRLCAP. (En este sentido, vid. también la STSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de mayo de 2003, f.j. 6º).
TERCERA.- Procedencia de la resolución del contrato por causa imputable al contratista con pérdida de la fianza prestada por éste.
I. Según se desprende de los Antecedentes reseñados, es patente el incumplimiento del contrato por el contratista, que no ha comenzado las obras (más allá de la colocación de un vallado en el solar en cuestión) y que manifestó su propósito de no ejecutar el contrato si éste no se modifica en lo atinente a los precios de algunas unidades de obra, de las que sólo concreta la referente a la fachada. Considera que el proyecto adolece de un error en la determinación del precio de dicha unidad de obra, error que trae causa, según dice, de un error de medición del proyecto sobre las unidades relativas a dicha fachada. Además, añade que uno de los factores que integra el coste de tal unidad de obra, el acero, ha experimentado una sustancial subida de precio, lo que le hace inviable económicamente la ejecución del contrato. Asimismo, manifiesta que el presupuesto del proyecto no contempla el coste del cuadro eléctrico general ni el cuadro eléctrico de la instalación de ascensores.
II. Comenzando por estas últimas omisiones, debe decirse que en los informes del Arquitecto municipal no se aborda la cuestión, lo que suscita la duda acerca de la realidad de la alegación del contratista y de su incidencia en la ejecución del contrato, centrándose el citado informe en el alegado error del proyecto. A este respecto debe decirse que, incluso en la hipótesis de que en el proyecto y, en concreto, en su presupuesto, no se hubiera recogido el coste de los citados cuadros eléctricos, y éstos fueran de obligada ejecución por el contratista, ello no relevaría a la empresa de la obligación de ejecutar la obra, incluidos los referidos cuadros eléctricos, si bien, como es lógico, tendría derecho a la oportuna modificación del proyecto y del contrato, para fijar contradictoriamente tales precios. Sin embargo, es patente que la empresa no sólo no ha ejecutado tales cuadros, sino que se niega siquiera a comenzar la obra, lo que lleva a la convicción de que la cuestión central estriba en los alegados errores en el precio de la unidad de obra de la fachada y de otras unidades que no se concretan, alegación que procede analizar a continuación.
III. A este respecto debe señalarse, tal y como expresan los informes del Arquitecto municipal reseñados en los Antecedentes, que no aparece justificado el error de medición del proyecto al que se refiere el contratista, que se limita a realizar una invocación genérica en tal sentido; e incluso en la mera hipótesis de aceptar tal error de medición, no justifica que éste hubiera influido en el coste de la unidad de obra en cuestión del modo en que ello es alegado por la empresa, es decir, provocando que el importe de dicho coste unitario fijado en el presupuesto del proyecto represente la mitad de su coste real.
En este sentido, resulta inadmisible que la contratista no haya siquiera dado comienzo a las obras del contrato, tal y como estaba obligada, sin perjuicio de que si consideraba fundadas sus alegaciones sobre el mencionado error del proyecto y presupuesto contractual, hubiera promovido, además (pero ya ejecutando la obra), la oportuna modificación del contrato; o bien, instar la resolución del mismo, en el caso de que considerara que el pretendido error material del proyecto suponía un incremento del precio del contrato superior al 20 por 100, conforme posibilita el artículo 149, d) TRLCAP. Sobre este último supuesto, el Dictamen del Consejo de Estado de 3 de octubre de 2002 (exp. 2517/2002), señala que "han de tratarse de errores materiales, de una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación, dejando fuera apreciaciones o valoraciones de prueba o interpretación o calificaciones jurídicas. Por ello, ha sido interpretado de forma muy estricta este supuesto por la incidencia negativa que puede tener su aplicación en la efectividad de los principios esenciales de la contratación administrativa, como la concurrencia de los licitadores o el principio de riesgo y ventura que preside la ejecución del contrato de obras, puesto que el adjudicatario del contrato ha de conocer y aceptar el proyecto y presupuesto de contratación y las cláusulas administrativas al aceptar la adjudicación a su favor, habiéndose negado reiteradamente la jurisprudencia a que se espere a un momento posterior a la perfección del contrato para discutir los precios establecidos en él (SSTS 6 de noviembre de 1997 y 30 de junio de 1997). Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que el contrato de obras se realiza a riesgo y ventura del contratista, que puede obtener una ganancia mayor o menor o incluso perder cuando sus cálculos estén mal hechos (STS 30 de abril de 1999). Finalmente, se impone una interpretación estricta del precepto para evitar que el contratista pueda desvincularse del contrato evitando las consecuencias perjudiciales de un incumplimiento contractual sólo a él imputable".
Conforme con lo anterior, al contratista le hubiera sido exigible acreditar cumplidamente que los posibles errores en las mediciones de las unidades de obra correspondientes a la fachada del edificio resultaban tan importantes que, en razón del diferente número de unidades a ejecutar, el precio unitario de esa partida en el mercado (considerando en este punto un promedio razonable de los suministradores del producto, y no sólo uno de ellos), hubiera sido otro tan distinto que hubiera provocado una variación del 20 por 100 del precio contractual y, en tal caso, haber instado formalmente la resolución del contrato. O bien, como se dice, si la hipotética variación del presupuesto no alcanzase tal porcentaje, comenzar la ejecución de las obras y solicitar la oportuna modificación contractual, pero nunca, como hizo, permanecer inactivo, dejando transcurrir el plazo del contrato hasta que fuera la Administración quien le requiriera para dar comienzo a la ejecución de las obras, negándose a ello y dando lugar, así, a un patente incumplimiento de la obligación esencial que le correspondía.
IV. Tampoco puede justificar su incumplimiento el hecho, también alegado por la contratista, de que el proyecto se aprobase en el año 2005 y que el acero haya experimentado una importante subida de precio, pues la empresa presentó su oferta en noviembre de 2006 declarando aceptar el clausulado del contrato, cuyo Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares excluye expresamente la revisión de precios, dada la duración de aquél, conforme con lo establecido en el artículo 103 TRLCAP (Cláusula 4 del Pliego, folio 8 del expediente).
V. En suma, y citando literalmente el reseñado Dictamen del Consejo de Estado (en un supuesto en que el contratista, al menos, había instado la resolución contractual, lo que en nuestro caso ni siquiera se produjo, según hemos señalado), "de los antecedentes se deduce con toda claridad que la solicitud de resolución se hace por considerar la contratista que la ejecución de la obra, al precio propuesto por ella (en la oferta aceptada en su día por la Administración), le hace incurrir en pérdidas. Sin embargo, esta circunstancia, incluso de ser cierta, no puede servir de base para solicitar la resolución del contrato por un presunto error material del presupuesto de la obra como si éste hubiera condicionado necesariamente su oferta. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de enero de 1992, ha manifestado que este precio alzado es un dato que puede generar un beneficio o perjuicio según el contratista haya acertado o no en el cálculo previo del precio, pero ello no impide que los contratos administrativos no deban ser cumplidos a tenor de sus propios términos. Y ello salvo que se dieran las circunstancias legales para solicitar la revisión de precios o si el contratista, para evitar mayores pérdidas, resolviera unilateralmente el contrato con pérdida de la correspondiente fianza. Lo contrario sería desconocer que el Pliego de Condiciones aceptado por el contratista es la norma fundamental aplicable a ese contrato (STS 4 de octubre de 1982), que el Pliego vincula al contratista (STS 29 de mayo de 1986), y que el contrato administrativo es inalterable y no puede variarse unilateralmente (STS 30 de diciembre de 1980), y ello tanto por el respeto a la buena fe como también por el principio civil de que el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (STS 7 de junio de 1982)".
Por todo ello, el incumplimiento del contrato por el contratista en la esencial obligación de ejecutar la prestación a que se obligó (art. 111, e) TRLCAP), ha de considerarse plenamente imputable a éste, lo que permite que la Administración acuerde su resolución; y, en tal caso, que deba determinar la pérdida de la garantía definitiva prestada en su día por aquél, pues así lo establece el artículo 113.4 TRLCAP, conforme, además, con el criterio jurisprudencial que establece que "en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista, la incautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios, sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra provoca en el terreno más general del interés público, pero si, además, puede concretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración está habilitada para exigir su indemnización, es decir, la indemnización se produce además de la pérdida de la fianza, siendo así viable la exigencia de responsabilidad ultra vires cautionis" (STS, Sala 4ª, de 14 de marzo de 1988), si bien esta última responsabilidad debe acordarse por la Administración, en el caso de que proceda, previa audiencia del interesado, en los términos indicados en la Consideración Segunda de este Dictamen, es decir, en un procedimiento posterior, el cual, al no versar ya propiamente sobre la resolución contractual ni la incautación y pérdida de la garantía, no requerirá el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Procede resolver el contrato administrativo de referencia, por incumplimiento culpable del contratista, con incautación y pérdida de la garantía definitiva prestada por éste, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen. Por ello, en estos pronunciamientos, la propuesta de resolución sometida a consulta se informa favorablemente.
SEGUNDA.- No procede declarar la obligación del contratista de indemnizar al Ayuntamiento en la cantidad adicional de 9.177,96 euros a que se refiere el apartado tercero, penúltimo párrafo, de la parte dispositiva de la propuesta de resolución objeto del presente Dictamen, por las razones expresadas en la Consideración Segunda del mismo, sin perjuicio de lo que el Ayuntamiento acuerde en un procedimiento posterior al presente. Por ello, el referido apartado de la propuesta objeto de consulta se informa desfavorablemente.
No obstante, V.E. resolverá.
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