Dictamen 01/08

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Año: 2008
Número de dictamen: 01/08
Tipo: Revisión de oficio
Consultante: Ayuntamiento de Alcantarilla
Asunto: Revisión de oficio del acto administrativo por el que se solicita el abono de 1.391.481,80 euros, como consecuencia del servicio de recogida de residuos sólidos por parte de la empresa x.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. La doctrina del riesgo imprevisible opera precisamente para superar (en los casos en que proceda) lo establecido en la literalidad de las cláusulas contractuales, pues se basa en el acaecimiento de unas circunstancias que, por imprevistas e insólitas, no se pueden considerar contempladas por las partes cuando celebraron el contrato, lo que justifica, por razones de justicia, que se deba ir más allá de lo específicamente establecido en aquéllas.
2. En el caso que nos ocupa, el acto producido por silencio administrativo positivo objeto de revisión carece de dos de los presupuestos o requisitos esenciales e inherentes al derecho de compensación económica por causa del principio del riesgo imprevisible, que son: a) la cumplida acreditación de un desequilibrio en la economía del contrato de muy especial gravedad y gran magnitud económica, y b), en todo caso, que dicho hipotético desequilibrio económico sea imputable al acaecimiento de circunstancias extraordinarias sobrevenidas e imprevisibles para el contratista en el momento de formular su oferta, debiendo imputarse aquél más bien a las imprevisiones de la empresa a la hora de elaborar su oferta. Por todo ello, procede la declaración de nulidad de pleno Derecho del acto administrativo objeto del procedimiento de referencia.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Alcantarilla, en sesión de fecha 14 de noviembre de 1994, aprobó el Pliego de Condiciones Administrativas (PCAP) que había de regir la contratación, mediante concurso, de la prestación de los servicios públicos de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria del municipio de Alcantarilla, por un plazo de ocho años, con posibilidad de prórroga por dos más.
Tras la correspondiente fase de licitación, el Pleno del Ayuntamiento, en sesión de fecha 27 de abril de 1995, adjudicó la concesión a la mercantil --, S. A. por un importe anual de 168.816.536 ptas., IVA incluido (1.014.607,82 euros), que comprende el precio para el servicio de recogida de residuos (90.531.852 pts., equivalente a 544.107,39 euros) y el de limpieza viaria (78.284.685 pts., es decir, 470.500,44 euros)
En el acuerdo de adjudicación, entre otros extremos, se expresó lo siguiente:
"5º.- Durante el año 1995, no procederá revisión de la retribución del contratista, siendo a riesgo y ventura los incrementos estimados en su oferta respecto de los costes salariales, así como las restantes cuantías económicas previstas".
"8º.- El número de 8.900 tm/anuales, que el adjudicatario estima que serían las que se recogerían dentro del ámbito del servicio; así como las 1.350 ptas/tm. que a su vez estima como coste del transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos, se entiende una previsión realizada a riesgo y ventura del adjudicatario. Por lo que, tanto la diferencia entre el número de toneladas previstas por el adjudicatario en su oferta con respecto a las realmente recogidas; así como la diferencia entre el precio del transporte, tratamiento y eliminación previsto por el contratista y el coste real, no supondrá una revisión de la retribución del contratista ni un supuesto de desequilibrio económico.
9º.- Durante el año 1996 y siguientes, la revisión de la retribución del contratista se regirá por lo dispuesto en la Cláusula 28 del Pliego de Condiciones".
En dicha Cláusula 28 del PCAP (titulada "Revisión de precios") se establece lo siguiente:
"28.1. El Concierto se entiende celebrado a riesgo y ventura del adjudicatario, por lo que se mantendrán durante toda su vigencia.
28.2. En consonancia con lo dispuesto en el párrafo anterior, en la revisión de precios que se realizará anualmente sólo se podrá repercutir el incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo del año anterior.
28.3. No obstante, podrán igualmente repercutirse aquellas modificaciones del contenido del Concierto que se realicen por el Ayuntamiento a través del Reglamento o las Órdenes de Servicio, siempre que alteren el equilibrio de los supuestos que presidieron la perfección del Concierto.
28.4. Por último, las amortizaciones y financiación, permanecerán invariables, no pudiendo sufrir incremento alguno en el total del período que dure la concesión".
SEGUNDO.- Con fecha 11 de mayo de 1995 se formalizó el correspondiente contrato entre --, S.A. y el Ayuntamiento de Alcantarilla, por un plazo de ocho años, con opción de prórroga por dos años más, y el precio total anual, desglosado en las dos clases de servicios contratados, expresado en el acuerdo de adjudicación, recogiendo expresamente la Cláusula Cuarta del contrato lo establecido en el apartado 8º de dicho acuerdo de adjudicación, antes transcrito.
TERCERO.- El 24 de octubre de 2002, --, S.A. presentó en el Ayuntamiento de Alcantarilla un escrito solicitando una compensación económica debido al incremento del número de toneladas de residuos urbanos recogidos desde 1995 hasta 2001 respecto de lo previsto en la oferta. Afirma que ello generó la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, pues dicho incremento se debió a circunstancias insólitas que sobrepasaron los límites razonables, ascendiendo a un 72% sobre las toneladas previstas en la oferta. Cifra tales circunstancias imprevisibles en el incremento de población experimentado en la Región de Murcia desde el año anterior a la firma del contrato hasta 2002, que fue del 8,5%, según el Instituto Nacional de Estadística. Funda su pretensión en la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y en los artículos 126 y concordantes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. En el citado escrito, la contratista afirma (aunque no lo acredita) que fue reclamando -se deduce que durante la vida del contrato- las cantidades correspondientes a los mayores gastos generados por los alegados incrementos en los residuos recogidos, sin encontrar respuesta en el Ayuntamiento. Ante el silencio de éste, el 7 de mayo de 2003 (ya con el contrato resuelto por mutuo acuerdo el 23 de diciembre de 2002, habiendo cesado en sus servicios el 23 de marzo de 2003), presentó otro escrito, en el que expresa que, conforme a lo expuesto en el anteriormente presentado, la compensación económica debida asciende a 1.391.481,80 euros, correspondiente al mayor coste del servicio sufrido en los años 1996 a 2001, reclamando asimismo los intereses legales devengados y que se devenguen en lo sucesivo. Por ello, solicita al Ayuntamiento de Alcantarilla que le abone la expresada cantidad y que emita certificado reconociendo que la solicitud que realizó el 24 de octubre de 2002 se encuentra estimada por silencio administrativo.
CUARTO.- Por la falta de respuesta del Ayuntamiento, --, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, dando lugar al procedimiento ordinario nº 1945/2003, en el que recayó sentencia de 16 de marzo de 2007. El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:
"Estimar totalmente el recurso contencioso-administrativo 1945/03 interpuesto por --, S.A., contra la denegación por el Ayuntamiento de Alcantarilla de la certificación solicitada por escrito de 7 de mayo de 2003 para acreditar la existencia de silencio administrativo positivo en relación con la reclamación presentada el 24 de octubre de 2002 y contra el incumplimiento por parte de dicha Administración de la obligación de abonar a la actora la cantidad reclamada reconocida a través de dicho silencio, condenando a dicho Ayuntamiento a pagar a la demandante la cantidad de 1.391.481,80 euros, incrementada con los intereses legales de demora correspondientes, contados desde el transcurso de dos meses desde que se presentó ante el Ayuntamiento la última reclamación (7-5-2003), hasta el pago efectivo de la cantidad debida; sin costas".
En su Fundamento de Derecho Segundo, dicha sentencia expresa lo siguiente:
"De lo anterior se desprende que existe un acto presunto producido por silencio administrativo positivo (de reconocimiento de deuda) y un incumplimiento de la Administración de su obligación de ejecutarlo, y ello porque en la materia contractual que nos ocupa no existe disposición administrativa alguna -ni en la normativa general constituida antes por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, ni ahora por la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, en que se recoge el sentido del silencio administrativo, ni en el vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas- que lo excluya de la previsión general del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 sobre dicho silencio positivo. Tal silencio ha de entenderse producido transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en el artículo 42.3 de la misma Ley. Esta conclusión es consecuencia de no existir previsión alguna especial sobre el carácter del silencio en materia contractual, por lo que ha de estarse a la norma general sobre el carácter positivo del mismo, al no encontrarnos ante ninguno de los supuestos exceptuados en el expresado artículo 43.2 de la reiterada Ley de Procedimiento Administrativo Común. (...)
Por último, significar que tampoco es óbice a la anterior conclusión lo dispuesto en el art. 62.1, f) de la Ley 30/92, pues aún en el supuesto de entender que el acto presunto producido por silencio administrativo es nulo de pleno derecho, habría que anularlo a través del procedimiento de revisión de oficio previsto en el art. 102 de la referida Ley".
QUINTO.- Interpuesto por el Ayuntamiento recurso de casación, fue admitido a trámite; solicitada por --, S.A. la ejecución provisional de la sentencia, el 17 de julio de 2007 recayó Auto en el que se denegaba aquélla, razonando a estos efectos lo siguiente:
"En el presente caso, atendiendo al importe elevado de la cantidad reclamada (1.391.481,80 euros), es evidente que la ejecución provisional de la Sentencia causaría al Ayuntamiento de Alcantarilla perjuicios de difícil reparación teniendo en cuenta su entidad, ya que su hacienda indudablemente quedaría gravemente trastornada, sin que tales trastornos puedan subsanarse de momento con la prestación de una caución; lo cual unido a que la sentencia estimó el recurso por razones estrictamente formales (reconocimiento de la deuda por silencio administrativo positivo) sin entrar en el fondo del asunto, siendo consciente la Sala de que se trata de una cuestión discutible, así como de la posibilidad que tiene el Ayuntamiento de acudir a la revisión de oficio de actos nulos de acuerdo con el art. 102 de la Ley 30/92, determina la Sala denegar la ejecución provisional solicitada".
SEXTO.- Solicitado por el Ayuntamiento a una empresa consultora un informe jurídico sobre la situación planteada, fue emitido el 20 de julio de 2007, en el que se razona que el acto de reconocimiento de la cantidad de referencia, producido por silencio positivo, está incurso en la causa de nulidad de pleno Derecho recogida en el artículo 62.1, f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), pues el referido acto reconoce a la contratista un derecho a percibir una cantidad, en concepto de desequilibrio económico del contrato, que se opone frontalmente a lo establecido en el contrato de referencia sobre la revisión de precios del mismo, citando a tal efecto, entre otras, las cláusulas del PCAP y del contrato formalizado y las determinaciones del acuerdo de adjudicación a que se hizo referencia en los Antecedentes Primero y Segundo. Considera el informe que la prohibición establecida en el contrato de una revisión de su precio que no sea por aplicación del índice de precios al consumo (IPC), supone que el reconocimiento del derecho al contratista producido por silencio administrativo carece de causa legítima, lo que implica que éste adquiriera un derecho careciendo de los requisitos esenciales para ello, concurriendo así el supuesto previsto en el citado precepto de la LPAC. Por ello, estima procedente la incoación de un expediente de revisión de oficio del citado acto municipal, al amparo de lo establecido en el artículo 102 de dicha ley.
SÉPTIMO.- El 27 de septiembre de 2007, el Pleno del Ayuntamiento de Alcantarilla acordó incoar expediente para la revisión de oficio del acto estimatorio de las solicitudes efectuadas por --, S.A. con fechas 24 de octubre y 7 de mayo de 2003 para el abono de la cantidad de 1.391.481,80 euros, concediendo a la interesada un plazo de diez días para formular alegaciones, delegando en la Junta de Gobierno Local la competencia para tramitar y resolver el procedimiento revisorio.
OCTAVO.- Notificado dicho acuerdo a la contratista con fecha 3 de octubre de 2007, no consta que haya formulado alegaciones.
NOVENO.- Obra en el expediente un escrito presentado por --, S.A. el 15 de noviembre de 2007 en el que reclama el abono de una relación de certificaciones correspondientes a los servicios prestados en virtud del contrato de referencia, que afirma que no le han sido abonadas, solicitando asimismo el pago de los intereses legales devengados, conforme con lo establecido en el artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).
DÉCIMO.- El 22 de noviembre de 2007 la Secretaria del Ayuntamiento emite informe en el que, con base en las consideraciones expresadas en el anterior informe, estima procedente la revisión de oficio y la declaración de nulidad de pleno Derecho del acto de referencia.
UNDÉCIMO.- El 26 de noviembre de 2007, la Junta de Gobierno Local acordó lo siguiente:
"PRIMERO.- Declarar la caducidad del trámite de alegaciones concedido a --., S.A. mediante el Acuerdo del Pleno de 27 de septiembre de 2007.
SEGUNDO.- Proponer en el procedimiento de referencia que se declare de oficio la nulidad del acto administrativo producido por silencio administrativo, por el que se estima la solicitud realizada por --., S.A., con fecha 24 de octubre de 2002 y 7 de mayo de 2003, por la que se interesaba que se le abonara la cantidad de 1.391.481,80 euros.
TERCERO.- Elevar la propuesta anteriormente referida junto con el expediente del que trae causa, al Consejo Jurídico de la Región de Murcia para que emita el informe preceptivo establecido en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992".
DUODÉCIMO.- Con fecha 27 de noviembre de 2007 tiene entrada en este Consejo Jurídico un oficio del Alcalde del Ayuntamiento de Alcantarilla en el que solicita la emisión de nuestro preceptivo Dictamen, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
DECIMOTERCERO.- Mediante escrito registrado en este Consejo Jurídico el 30 siguiente, el citado Alcalde remite acuerdo del día anterior de la Junta de Gobierno Local por el que se suspende el procedimiento de revisión de oficio, por haberse solicitado el Dictamen de este Consejo Jurídico, al amparo de lo establecido en el artículo 42.5 LPAC.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de revisión de oficio y declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo del Ayuntamiento de Alcantarilla, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo 102 LPAC y 12.6 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Procedimiento.
I. El examen del expediente remitido permite afirmar que se han seguido los trámites esenciales que para este procedimiento prevé la LPAC.
Se advierte, no obstante, que en el último acto recaído, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 26 de noviembre de 2007 (Antecedente Undécimo), ésta determina "proponer" que se declare de oficio la nulidad del acto objeto de revisión, sin advertir que, al tener delegada por el Pleno la competencia para tramitar y resolver el procedimiento (apartado quinto del acuerdo de 27 de septiembre de 2007, citado en el Antecedente Séptimo), carece de sentido que se formule a sí misma una propuesta de resolución que luego tendría que resolver. No obstante lo anterior, lo cierto es que, en el referido acto, la Junta de Gobierno no tiene la voluntad de resolver el procedimiento, por lo que no puede considerarse que lo haya hecho. Por tanto, una vez recibido el presente Dictamen, será dicho órgano el que deba acordar la resolución que proceda, salvo que el Pleno avoque para sí la competencia hasta ahora delegada.
II. El plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento es de tres meses contados desde su iniciación (art. 102.5 LPAC), si bien aquél quedó suspendido el 30 de noviembre de 2007, fecha en que fue registrado de salida el acuerdo municipal de solicitud de Dictamen a este Consejo Jurídico, informe que resulta preceptivo y determinante para la citada resolución (art. 42.5, c) LPAC). Considerando que en tal fecha quedaban 27 días naturales para el vencimiento del citado plazo (que se hubiera producido el 27 de diciembre de 2007, al incoarse el procedimiento el 27 de septiembre anterior), el Ayuntamiento dispondrá de dichos días, contados desde el siguiente a la recepción del presente Dictamen, para proceder a la resolución y notificación del procedimiento, so pena de quedar incurso en caducidad (en el mismo sentido, vid. Dictamen de este Consejo Jurídico nº 86/07, de 18 de junio).
TERCERA.- Contenido del acto objeto de revisión de oficio: el reconocimiento del derecho del contratista a una indemnización por el desequilibrio económico del contrato debido al acaecimiento sobrevenido de circunstancias extraordinarias e imprevisibles. La doctrina del riesgo imprevisible. Los requisitos o presupuestos esencialmente determinantes del nacimiento de este derecho.
I. Consideraciones preliminares.
La propuesta de resolución objeto de Dictamen pretende la declaración de nulidad de pleno Derecho del acto municipal estimatorio por silencio administrativo positivo de la reclamación presentada por --, S.A. en fechas 24 de octubre de 2002 y 7 de mayo de 2003 para el reconocimiento del derecho a ser indemnizada en 1.391.481,80 euros como compensación por el desequilibrio económico del contrato de recogida, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos de referencia, por considerar la empresa que durante el mismo se produjeron acontecimientos imprevisibles, insólitos y extraordinarios que determinaron la ruptura del equilibrio económico de la concesión, y que consistieron en el gran crecimiento de la población residente en la Región de Murcia, con la consiguiente mayor generación de residuos sólidos urbanos en el municipio de Alcantarilla, en una proporción que al contratista le parece desmesurada e imprevisible a la hora de realizar su oferta. Alega a tales efectos la doctrina jurídica que se refiere a la cláusula "rebus sic stantibus" y al principio de la compensación por riesgo imprevisible, así como lo establecido en el artículo 127.2.2º,b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, que dispone que la Corporación deberá mantener el equilibrio financiero de la concesión -para lo cual revisará las tarifas y subvención-, cuando, aun sin realizar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas o imprevisibles determinaran en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión.
En concreto, la empresa considera que el desequilibrio económico de la concesión se ha producido por el gran aumento anual de toneladas de residuos recogidos sobre las previstas en su oferta; así, en 1995 se recogieron 11.800 tm. en lugar de las 8.900 previstas, incrementándose progresivamente aquella cantidad hasta 2001, en que recogen 15.392 tm., lo que supuso en total más del 72 % sobre lo previsto para los ocho años de duración del contrato. Imputa dicho aumento, como se ha dicho, al incremento del número de habitantes del municipio (que no concreta), señalando, sin embargo, que el incremento de población en la Región de Murcia entre el año anterior a la fecha del contrato (1994) y el año 2002 fue del 8,5 %, según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), hecho insólito por ser España uno de los países con menor índice de natalidad a nivel mundial. Afirma que "aun empleando la mayor diligencia en la estimación de datos referentes al número de toneladas a recoger", el incremento superó los límites razonables. También señala que la estimación de 8.900 tm./año y el coste del servicio lo realizó "según datos generales para municipios similares al de Alcantarilla", añadiendo que en la recogida de residuos ha perseguido procurar la máxima satisfacción de los usuarios de dicho servicio y la protección del medio ambiente y natural de la Región de Murcia.
A la hora de cuantificar la compensación económica, la empresa parte de considerar como cantidad de toneladas sobre la que determinar el sucesivo incremento anual, no las 8.900 estimadas en su oferta, sino las 11.800 efectivamente recogidas en el primer año del contrato (1995), pues señala que el desfase producido en dicho primer año (2.900 tm., resultado de restar 8.900 a las 11.800 recogidas) debe asumirlo a su riesgo y ventura. De este modo, la diferencia entre las citadas 11.800 tm./año y las efectivamente recogidas anualmente hasta 2001 asciende a un total de 8.846 tm., cuyo coste adicional de recogida y eliminación lo cifra en la citada cantidad de 1.391.481,80 euros, que es la suma de las cantidades desglosadas que figuran en los anexos 1 y 2 adjuntos a su escrito de reclamación. Dicha cantidad, más el interés devengado y el que se devengase hasta la fecha del pago, fue reclamada de forma expresa en el segundo escrito presentado al Ayuntamiento el 7 de mayo de 2003, sin contener éste nuevas argumentaciones sobre tal pretensión económica.
A partir de lo expuesto, resulta claro que la reclamación del contratista y, por tanto, el acto administrativo estimatorio, por silencio administrativo, de dicha reclamación, se funda en la doctrina (o principio jurídico) del riesgo imprevisible, sobre la que el Consejo de Estado, en su Dictamen 99/98, de 14 de mayo, señala que en el ámbito del Derecho Administrativo "ha sido incorporada al ordenamiento jurídico patrio a través de la legislación de Régimen Local. Los artículos 127 a 129, ambos inclusive, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales garantizan el equilibrio financiero de la concesión, y declaran expresamente el derecho del concesionario a "obtener compensación económica que mantenga el equilibrio financiero de la concesión en los casos en que concurra cualquiera de las circunstancias a que se refieren los números 2, 3 y 4 del párrafo segundo del artículo 2", considerándose como tales, entre otros, los casos de "circunstancias sobrevenidas e imprevisibles" (artículo 127.2, apartado b/) que hayan dado lugar a una verdadera "subversión de la economía de la concesión" (artículo 128.1.1º)".
Asimismo, en su Dictamen 3346/02, de 13 de marzo de 2003, el citado Órgano Consultivo señala lo siguiente:
"La "doctrina de la imprevisión" o el principio de "riesgo imprevisible" ha sido desarrollada en numerosos dictámenes de este Consejo de Estado (números 560/97, de 24 de abril de 1997 y 50.293, 50.295 y 50299, de 5 de noviembre de 1987, y 53.700, de 14 de diciembre de 1989) y en abundante jurisprudencia (véase las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985 y 14 de marzo de 1985, entre otras muchas). (...). De acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997, la "razón de ser de la teoría de la imprevisión (...) no es otra sino la de evitar conclusiones radicalmente injustas que se pudieran seguir de una aplicación literalista de la Ley, o de las cláusulas contractuales, que vienen a ser Ley entre las partes contratantes, según resulta de los términos del artículo 1091 del Código Civil". Su fundamento, por tanto, no es ajeno a los principios de equidad y buena fe.
No obstante, para respetar el principio de riesgo y ventura y no falsear las garantías de concurrencia en la licitación, la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible exige la concurrencia de estrictos requisitos. Como se decía en el dictamen del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997, "la aplicación de la doctrina de la imprevisión exige, por su misma naturaleza, (...) cautelas especiales. En otro caso, se desvirtuaría su esencia, convirtiéndola en una cláusula general, no escrita, pero aplicable en todo caso a todo contrato a modo de una "condictio sine causa generalis". Esta consecuencia pugnaría, además, con la regla del riesgo y ventura propia de los contratos administrativos, así como con la misma razón de ser de la doctrina de la imprevisión".
Añade el citado Órgano en el transcrito Dictamen que los requisitos exigidos para la aplicación del principio pueden resumirse en tres: a) una alteración sobrevenida de circunstancias que resulte imprevisible y extraordinaria; b) insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato para corregir el desequilibrio económico producido por aquéllas, y c) que la alteración de circunstancias tenga una incidencia sobre la economía general del contrato que rebase los límites razonables de aleatoriedad que todo contrato de tracto sucesivo lleva consigo y produzca un efecto patológico y desmesurado, una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido.
Por su parte, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de diciembre de 2003, señaló que "como hemos expuesto en alguna otra ocasión, la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula «rebus sic stantibus», exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. La sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 1.988 (RJ 1988, 7046) legitimaba una revisión de precios no pactada cuando en las vicisitudes de la contratación concurren unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas, que afectan gravemente al contratista que actuó de buena fe y dentro de unas previsiones razonables". En el caso analizado por dicha sentencia, el TS concluye que "no concurre en este supuesto el requisito esencial de la imprevisibilidad del acaecimiento". La calificación como esencial de dicho requisito es determinante a los efectos del presente procedimiento revisorio, pues la nulidad radical cuya declaración pretende el Ayuntamiento se basa, como se apuntó anteriormente, en el artículo 62.1,f) LPAC, que permite la declaración de nulidad de pleno Derecho del acto administrativo cuando se carezca de alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento jurídico para que aquél pueda producir validamente el efecto de otorgar a su destinatario un derecho o facultad (en el presente caso, de contenido económico, como resulta ser la indemnización de que se trata).
II. La propuesta de resolución. Su fundamento.
Aplicadas las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa, debe señalarse la conformidad de este Consejo Jurídico con la propuesta de resolución objeto de Dictamen, si bien por unas razones no exactamente coincidentes con las que se contienen en dicha propuesta, por lo que la motivación de la misma debería ser ajustada conforme con las consideraciones que se han de realizar.
Ello es así porque, frente a la pretensión del contratista, el Ayuntamiento opone esencialmente lo establecido en las cláusulas del PCAP y en las determinaciones del acuerdo de adjudicación y del contrato con --, S. A. a que se hizo referencia en los Antecedentes Primero y Segundo de este Dictamen; determinaciones de las que se desprende, en principio con claridad, que el contrato no prevé ni permite otra forma de revisar el precio de adjudicación que no sea mediante la aplicación del IPC anual, sin perjuicio de las compensaciones debidas cuando el Ayuntamiento, en ejercicio de su "ius variandi", hubiera introducido modificaciones en el contrato que alterasen su equilibrio económico. De dichas cláusulas contractuales extrae el Ayuntamiento la conclusión de que formaba parte del riesgo y ventura del contratista la mayor o menor cantidad de residuos efectivamente recogidos y, en consecuencia, el mayor o menor coste de su recogida y eliminación, habiéndose fijado en el acuerdo de adjudicación, aceptado por el contratista al formalizar posteriormente el contrato, un precio fijo de 90.531.852 pts., IVA incluido (544.107,39 euros) por cada una de las anualidades del contrato en lo que atañe a este concreto servicio, expresando dicho acuerdo y contrato que las estimaciones sobre toneladas de residuos a recoger y coste unitario de las mismas carecen de relevancia a los efectos de la revisión del precio del contrato.
Sin embargo, y como señala el Dictamen del Consejo de Estado antes transcrito, la doctrina del riesgo imprevisible opera precisamente para superar (en los casos en que proceda) lo establecido en la literalidad de las cláusulas contractuales, pues se basa en el acaecimiento de unas circunstancias que, por imprevistas e insólitas, no se pueden considerar contempladas por las partes cuando celebraron el contrato, lo que justifica, por razones de justicia, que se deba ir más allá de lo específicamente establecido en aquéllas. Ello no significa, por supuesto, un apartamiento de los términos del contrato, sino, como apunta el citado Dictamen, de superar la literalidad de las cláusulas revisorias de precios para dar entrada a la posibilidad de compensar al contratista por causa de acontecimientos excepcionales imprevisibles y sobrevenidos que producen un muy grave desequilibrio en la economía del contrato.
De este modo, los términos contractuales no pueden ser interpretados de tal manera que lleguen a excluir, de entrada, la operatividad del principio en cuestión, pues tal interpretación habría de considerarse contraria a Derecho. Ahora bien, ello no implica en modo alguno que se pueda prescindir del clausulado del contrato para determinar si concurren o no los presupuestos necesarios para la aplicación del principio y, por tanto, para reconocer al contratista el derecho a una compensación económica fundado en tal causa.
Ello supone, pues, que no puede admitirse, a los efectos de negar la aplicación de la comentada doctrina y principio jurídico, que el clausulado del contrato determine sin más que cualquier circunstancia que motivase un incremento de la cantidad anual de residuos que la concesionaria tomó como referencia para calcular el precio que ofertó, y que fue plasmado en dicho contrato, haya de ser asumida por ésta y que, en consecuencia, deba asumir en todo caso el mayor coste que ese incremento le haya supuesto a la hora de prestar sus servicios. Por ello, y entre otras consideraciones relativas a la magnitud del eventual desequilibrio económico, que posteriormente se expresarán, el contratista no debe soportar el mayor coste que le haya causado un incremento de residuos que se deba (y así quede cumplidamente acreditado) a circunstancias excepcionales sobrevenidas e imprevisibles a la hora de formular su oferta y de obtener la adjudicación del contrato en los términos en que se produjo. Y para determinar lo que deban considerarse circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, hay que analizar los términos del contrato en los que se describe el alcance del servicio contratado y ponerlos en relación con las circunstancias alegadas por el contratista y con la diligencia debida de éste a la hora de elaborar su oferta económica.
CUARTA.- Presupuestos esenciales del derecho de compensación económica a --, S.A. por aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible. Falta de concurrencia de dos de ellos.
I. Magnitud del desequilibrio económico del contrato.
Como se expresó anteriormente, el acto administrativo objeto de revisión se produce por la estimación presunta de una solicitud del contratista para el reconocimiento de su derecho al abono de una determinada cantidad. Dicha solicitud se acompañaba de dos anexos, en los que se contenían unos cálculos conforme a los que resultaba la indicada cifra de 1.391.481,80 euros, pero sin tener aquéllos apoyo en documentación adicional alguna. Así, en el anexo I figura una tabla en la que se cuantifica el gasto sufrido por el contratista por el mayor coste de eliminación de los residuos derivado del incremento de las cantidades recogidas; en el anexo II figura otra tabla en la que se cifran los gastos ocasionados por la necesidad de incrementar los servicios de recogida, por el apuntado incremento de la cantidad de residuos a recoger. Es evidente que si se aceptaran tales cálculos como ciertos, sin más, el desequilibrio económico que implica la citada cantidad sería de una magnitud tan importante como para dar por sobradamente cumplido el requisito atinente a la gravedad de la quiebra de la economía de la concesión, pues se reclama nada menos que un 255% sobre el precio de adjudicación de este servicio (aunque no se consideran, por no conocer el dato, las sucesivas actualizaciones anuales de dicho precio conforme al IPC).
Sin embargo, es claro que la simple alegación de la existencia de unos mayores gastos y su estimada cuantificación resulta insuficiente para que éstos se tengan por acreditados, considerando que la carga de la prueba incumbe al que reclama, que invoca como fundamento de su derecho unos determinados hechos, no probados. Así, de entrada, no se ha aportado documentación acreditativa del hecho base del que parte la reclamación, las toneladas anuales efectivamente recogidas; esta documentación, visto el importante desfase entre las cantidades previstas y recogidas ya en el primer año del contrato, debería haber sido puesta en formal conocimiento del Ayuntamiento en aquel momento, por las consecuencias que ello podría generar en el adecuado desarrollo del contrato. Pero, además, tampoco justifica que ese alegado incremento de residuos le haya producido los mayores gastos que reclama, y menos aún en la concreta cantidad en que los cifra la contratista.
La falta de acreditación de los hechos en que se funda la reclamación (incremento de residuos, medios adicionales empleados, mayor coste de los procesos de eliminación) determina que no quede probado el desequilibrio económico de la concesión y, menos aún, con la magnitud exigida por la jurisprudencia y la doctrina para generar el derecho compensatorio de que se trata, constituyendo tal circunstancia uno de los presupuestos esenciales e inherentes para su reconocimiento.
II. La alegada causa del desequilibrio económico del contrato: circunstancias excepcionales sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la presentación de la oferta.
Sin perjuicio de lo anterior, para el hipotético caso de que en un momento posterior se pudiese acreditar la existencia de un desequilibrio económico del contrato de la magnitud exigida para la operatividad de la citada doctrina y, en todo caso, por la necesidad de que el presente Dictamen y la resolución del procedimiento aborden todas las cuestiones derivadas del expediente, debe analizarse seguidamente la relativa a las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de celebración del contrato (en rigor, en el de la formulación por el contratista de su oferta, luego aceptada por el Ayuntamiento), cuyo acaecimiento, y su relación de causalidad con el desequilibrio económico de que se trata, constituye otro de los requisitos esenciales exigidos por la jurisprudencia y doctrina para la generación del derecho a compensación económica reclamado.
A) En primer lugar debe señalarse que, incluso aceptando hipotéticamente lo alegado por el contratista en el sentido de que durante el periodo de prestación de sus servicios la Región de Murcia hubiera experimentado un crecimiento imprevisible en su población del 8,5%, ello no sería en modo alguno suficiente a los efectos pretendidos en la reclamación, pues de lo que se trata es de acreditar que la población del municipio de Alcantarilla, en fechas posteriores a la de la presentación de la oferta (que, a falta de mayor información en el expediente remitido, debió producirse entre noviembre de 1994 y marzo de 1995, según se deduce de lo expresado en el acuerdo de adjudicación del contrato, f. 68 a 72 exp.), experimentó un aumento extraordinario e imprevisible sobre la población entonces residente en dicho municipio; y ello para evaluar seguidamente en qué medida dicho aumento poblacional se tradujo en el incremento de residuos recogidos sobre los estimados en la oferta (pues habrían de considerarse otros posibles factores concurrentes, como el mayor consumo por habitante, por ejemplo).
Al no acreditarse la magnitud del aumento poblacional en el municipio de referencia, falta el presupuesto de hecho necesario para, a partir del mismo, intentar acreditar que dicho incremento de población fuera una circunstancia imprevisible para el contratista en el momento de presentar su oferta
Lo expresado llevaría, pues, sin mayores consideraciones, a concluir que no concurre otro de los presupuestos o requisitos que son esenciales e inherentes para generar el derecho del contratista a percibir una compensación económica por aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, pues no puede tenerse por acreditado el acaecimiento de circunstancias extraordinarias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de formular su oferta, ni, por ende, que éstas fueran las causantes del desequilibrio económico alegado.
B) Además de lo anterior, los propios términos de la reclamación presentada y algunas determinaciones del PCAP permiten llegar a la conclusión de que el desequilibrio económico del contrato, fuera cual fuese su magnitud, ha de imputarse al contratista, que presentó una oferta que no venía respaldada por los necesarios estudios de los parámetros sociales y urbanísticos propios y específicos del municipio en el que habría de prestar el servicio por un periodo tan estimable como el de 8 años.
En este sentido, destaca en primer lugar que el precio anual ofrecido por los servicios fuese idéntico para todos los años de la concesión (lo que parece corresponderse con la estimación de una cantidad anual fija e idéntica de residuos para todo ese período). Debe recordarse que la Cláusula 27 del PCAP establecía que "no se fija tipo para esta licitación. Los licitadores propondrán en sus ofertas el precio anual a percibir por el que se comprometen a la prestación del servicio, justificando sus costes en la oferta económica"; precio anual que no significaba que su importe debía ser el mismo para todas las anualidades del contrato. De este modo, la única exigencia del contrato era que el precio fuese cierto (art. 14.1 TRLCAP).
Pero es que, además, se advierte que la oferta adolecía de una notable deficiencia de partida, si se toman como ciertos los datos sobre recogida de residuos expresados en la reclamación, pues se comprueba que ya en el primer año de vigencia del contrato (1995), la cantidad de residuos efectivamente recogida fue notablemente superior a la estimada en la oferta. Frente a las 8.900 tm/año, estimadas para todos los años de la concesión, en 1995 se recogen 11.800 tm., es decir, 2.900 tm. más; desfase que, además, resulta ser el mayor, en cálculo interanual, de los experimentados en los sucesivos años del contrato, según los datos consignados en la reclamación (vid. su Hecho Quinto, f. 76 exp.).
Este patente desajuste de la oferta con la realidad del primer año del contrato no puede quedar eliminado por el hecho de que los mayores gastos derivados del desfase de esa anualidad sean asumidos "a su propio riesgo y ventura" por la empresa (lo que seguramente considerará ésta que es obligado a la vista de que el artículo 103.1 TRLCAP veda toda posibilidad de aplicar fórmulas de revisión de precios en el primer año de ejecución del contrato, y que el apartado 5º del acuerdo de adjudicación, en concordancia con el 9º, impidiera incluso en tal primer año la aplicación del IPC). No se trata de que el contratista soporte el desequilibrio económico producido ese primer año y nada más, pues el notable desfase producido ya en el momento inicial del contrato, junto a las circunstancias que seguidamente se señalarán, ponen de manifiesto las graves deficiencias de las estimaciones del contratista, lo que conlleva que el desequilibrio económico del contrato que, en definitiva, se pudiese acreditar, deba ser asumido enteramente por aquél.
A este respecto, ha de añadirse que resulta muy significativo que la empresa reconozca que elaboró su oferta "según los datos generales para municipios similares al de Alcantarilla", pues denota que la formuló sin apoyo en el necesario estudio pormenorizado de las especificas y concretas circunstancias del municipio donde debía prestar el servicio, lo que puede explicar el notable desfase de partida al que nos hemos referido.
Buena prueba de lo manifiestamente inadecuado que suponía elaborar una oferta atendiendo al criterio comparativo con otros municipios "similares" lo ofrece el hecho de que la Cláusula 18,b) PCAP del contrato estableciera que "se entiende comprendida en el equilibrio inicial del contrato la inclusión en el itinerario de los Servicios de cualquier calle o zona urbana aperturada o creada por el Ayuntamiento durante la ejecución del Concierto, por lo que esta ampliación de la zona de cobertura de los Servicios no dará lugar a indemnización alguna, ni a revisión de la retribución del Adjudicatario."
Como se razonó en un epígrafe anterior, esta cláusula no ha de interpretarse de un modo tan literal que entienda amparada en la misma la aprobación, durante el plazo del contrato, de cualquier plan o proyecto urbanístico que diera lugar a nuevas zonas de población (y, por tanto, potencialmente generadoras de mayores residuos a recoger), pero sí la de aquellos instrumentos urbanísticos cuya aprobación estuviera programada o fueran de previsible aprobación durante dicho plazo. Y para contemplar tales circunstancias, de innegable relevancia para la economía del contrato, es claro que el simple método de aplicar al municipio de Alcantarilla unas magnitudes y parámetros correspondientes a otros municipios resulta claramente inadecuado, ya que el crecimiento urbanístico de un municipio no puede asimilarse sin más al de otros de parecidas características, pues depende de la ordenación propia de cada uno de ellos, a cuyo efecto los licitadores deberían haber solicitado previamente al Ayuntamiento la necesaria información, para así haber formulado sus ofertas teniendo en cuenta los desarrollos urbanísticos previsibles, entre otros parámetros a considerar a este respecto.
Quiere decirse, pues, que no sólo la contratista no ha acreditado, como le correspondía, que el mayor número de residuos recogidos sobre los previstos en su oferta se debió a un incremento extraordinario sobrevenido e imprevisible de la población del municipio de Alcantarilla, sino que las circunstancias del caso denotan que su oferta adolecía de un notable error de base, imputable a la empresa, motivado por la insuficiencia de los criterios utilizados para calcular los parámetros que la debían conformar.
Siendo ello así, y teniendo en cuenta que la oferta económica consistió en una cantidad global y fija para cada uno de los años de duración del contrato, sólo revisable conforme al IPC, tal proceder resultó poco prudente para los intereses de la empresa, quizá en la creencia de poder recibir posteriores compensaciones al amparo de la doctrina del riesgo imprevisible, cuya aplicación ahora pretende, una vez concluidos sus servicios tras resolver el contrato con el Ayuntamiento por mutuo acuerdo el 23 de diciembre de 2002 (según expresa la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Región de Murcia de 23 de marzo de 2007, recaída respecto de otra reclamación de la empresa contra el Ayuntamiento de Alcantarilla), es decir, en fecha ya muy cercana al cumplimiento del plazo inicial, y ello en vez de haberse planteado dicha resolución contractual en un momento anterior, a la vista del desfase que iba advirtiendo en sus cálculos ya desde el primer año del contrato, optando en su momento, sin embargo, por continuar con el mismo.
QUINTA.- Declaración de nulidad de pleno Derecho del acto objeto del procedimiento de revisión de oficio.
El artículo 62.1,f) LPAC establece que son nulos de pleno Derecho los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se hayan adquirido derechos o facultades careciendo de los requisitos esenciales para ello.
El Consejo de Estado ha analizado el alcance de este precepto en numerosos Dictámenes. Merece destacarse lo expresado en el 1952/04, de 23 de septiembre:
"En el dictamen que resolvió el expediente número 3.305/2000, el Consejo de Estado señaló, analizando la causa de nulidad tipificada en el apartado 62.1.f) de la Ley 30/1992, que su apreciación requiere, entre otras circunstancias, "que falten los presupuestos esenciales para su adquisición, es decir, los presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto. En particular, procede subrayar que una interpretación amplia del supuesto del artículo 62.1.f) podría provocar, dada su potencial "vis" expansiva, una desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos".
Sigue el indicado dictamen señalando que "como se infiere del tenor del art. 62.1. f), la referencia en el mismo a "requisitos esenciales" no se identifica con los requisitos o elementos de los actos administrativos en cuanto tienen como propósito objetivar una función administrativa, sino que, en el contexto en que se sitúa la causa de nulidad de pleno derecho, ha de entenderse propiamente referido a los presupuestos inherentes. En el caso de la consulta, (se trata de) la realización de una actividad no sólo molesta, sino también insalubre, para cuya autorización son determinantes y excluyentes, en su caso, las exigencias de no localización de la actividad en el casco urbano, y menos todavía su instalación entre edificaciones destinadas a viviendas (...). Comprobado que las instalaciones no cumplen con los presupuestos básicos en orden a su ubicación, dimensión y ejecución de medidas correctoras, la actividad carece de todo amparo legal, de modo que la licencia adquirida por silencio positivo implica una vulneración tipificada en el art. 62.1.f), al carecer de presupuestos esenciales exigibles en materia de actividades molestas e insalubres (dictamen 3.305/2000, de 5 de diciembre de 2000).
En el caso sometido a consulta estima el Consejo de Estado que son de aplicación consideraciones semejantes. El acto presunto por el que el derecho a la licencia se adquirió y al que se refiere la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ávila de 16 de abril de 2002, es nulo en cuanto confiere a su titular facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición. No en vano, la propia Sentencia, tras reconocer que el recurrente adquirió el derecho a la obtención de la licencia de actividad, señala que la revocación de la licencia es posible."
En el caso que nos ocupa, el acto producido por silencio administrativo positivo objeto de revisión carece de dos de los presupuestos o requisitos esenciales e inherentes al derecho de compensación económica por causa del principio del riesgo imprevisible, que son: a) la cumplida acreditación de un desequilibrio en la economía del contrato de muy especial gravedad y gran magnitud económica, y b), en todo caso, que dicho hipotético desequilibrio económico sea imputable al acaecimiento de circunstancias extraordinarias sobrevenidas e imprevisibles para el contratista en el momento de formular su oferta, debiendo imputarse aquél más bien a las imprevisiones de la empresa a la hora de elaborar su oferta. Por todo ello, procede la declaración de nulidad de pleno Derecho del acto administrativo objeto del procedimiento de referencia.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alcantarilla es el órgano municipal competente, por delegación del Pleno, para resolver el procedimiento de revisión de oficio objeto del presente Dictamen, en los términos expresados en su Consideración Segunda.
SEGUNDA.- Procede declarar la nulidad de pleno Derecho del acto administrativo por el que se estimó, por silencio administrativo, la solicitud de --, S.A. de reconocimiento de su derecho a percibir una compensación económica por importe de 1.391.481,80 euros en concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de referencia, deducida en los escritos presentados al Ayuntamiento por dicha empresa el 24 de octubre de 2002 y 7 de mayo de 2003.
TERCERA.- Por todo ello, la propuesta de resolución objeto de Dictamen se informa favorablemente, si bien debería completarse la motivación de la futura resolución, para que recogiera, siquiera en síntesis, lo razonado en las Consideraciones Tercera y Cuarta del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
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