Dictamen 03/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 03/09
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes (2002-2008)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos en un vehículo de su propiedad.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Lo que se exige al servicio público de mantenimiento y conservación de carreteras es que realice las actuaciones de conservación y señalización que sean consideradas como necesarias dentro de un determinado estándar o nivel de prestación del servicio público, sin que la mera titularidad pública de la vía implique que todo accidente acaecido en ella sea de su responsabilidad. En reiterados Dictámenes, siguiendo la doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, hemos sostenido que las obligaciones públicas en esta materia no pueden ser tan rigurosas que impliquen su deber de eliminar de modo inmediato cualquier obstáculo que aparezca en la calzada. Así, y de modo paradigmático, Consejo de Estado y Tribunal Supremo niegan la relación de causalidad cuando el accidente se produce por una mancha de aceite fresca que se ha derramado en la calzada, pues la rapidez e inmediatez del siniestro justifican que la Administración no esté obligada a prevenir o evitar tales eventos. Quiere decirse, pues, que cuando se trata de casos como el que nos ocupa, las concretas circunstancias del supuesto influyen determinantemente para decidir si existía o no obligación de que el servicio público actuara y, en su caso, señalizara o eliminara la situación de que se trate.
Tales consideraciones en modo alguno suponen que se configure en todo caso a la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa como de índole culpabilística, pues la aplicación del criterio del estándar en la prestación de servicios públicos implica que, si no hay obligación de funcionamiento del servicio público conforme al parámetro o nivel de que en cada caso se trate, la cuestión no estribará en si la Administración tiene o no culpa, sino, desde el punto de vista de la relación de causalidad, en que la actividad o inactividad administrativa no ha sido causante del daño, en cuanto no podrá decirse que haya existido una omisión pública indebida generadora del mismo. Y, visto desde la perspectiva del deber jurídico del ciudadano de soportar el daño (artículo 141.1 LPAC), cuando no hay omisión indebida de la Administración, el ciudadano tiene el deber jurídico de soportar ese daño, como riesgo inherente a la utilización de las vías públicas (siempre, claro está, que no exista otro tercero responsable).
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Cabe dar por reproducidos los Antecedentes de nuestro Dictamen 29/2008, emitido en el mismo procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial en que se inserta el presente Dictamen. No obstante, es oportuno recordar los hechos en que se basa la reclamación.
Con fecha 31 de mayo de 2005, x. formula reclamación de responsabilidad patrimonial, en representación de x, y, z., contra la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes como consecuencia de los daños y perjuicios padecidos por dos accidentes de tráfico ocurridos el 31 de mayo de 2004, causados por las obras que la empresa "--, S.A." llevaba a cabo en la carretera C1 (Alcantarilla-Fuente Librilla), y que estaban deficientemente señalizadas.
Se reclaman las siguientes cantidades y conceptos:
a) X., conductora del primero de los vehículos accidentados:
- 6.343,9 euros por lesiones, conforme al siguiente desglose: días de incapacidad (78 impeditivos y 17 no impeditivos), más secuelas (síndrome postraumático cervical, valorado en 3 puntos, conforme al sistema de valoración de daños contenido en la legislación de seguros).
- 1.180 euros por gastos médicos (rehabilitación en clínica privada).
- 95,77 euros por gastos de grúa.
b) X., conductor del segundo de los vehículos:
- 6.423,9 euros por lesiones: días de incapacidad (50 impeditivos y 59 no impeditivos) y secuelas (cervicalgia por agravación de artrosis, 4 puntos)
- 1.620 euros por gastos médicos (rehabilitación en clínica privada).
c) X., esposa del anterior y titular del vehículo accidentado: 19.500 euros por los daños materiales del vehículo, declarado en estado de siniestro total, por lo que se reclama el valor venal (15.000 euros), más un 30% de valor de afección (4.500 euros).
La reclamación se acompaña de la siguiente documentación:
- Sendas escrituras de apoderamiento de representación procesal otorgadas por los reclamantes a favor de la Letrada que interpone la reclamación.
- Tres declaraciones de personas que llegaron al lugar de los accidentes tras su producción y que refieren la ausencia de señalización alguna que advirtiera de las obras que se realizaban en la carretera o de la existencia de gravilla suelta.
Uno de los declarantes afirma que, con ocasión del accidente sufrido por la x., dio aviso a la Guardia Civil, uno de cuyos agentes comentó que el lugar del siniestro "parecía tercermundista por el estado en que se encontraba el pavimento, a consecuencia de las obras que se estaban realizando".
- 4 fotografías del lugar del accidente.
- Sendos informes médicos de atención en urgencias que, respecto de la x., concluyen con juicio clínico de "contractura cervical, TCE leve" y, respecto del x., "TCE leve. Policontusión".
- Informes médicos de valoración de daños:
a) Respecto de la x., concluye que persiste cervicalgia con cefaleas y mareos posturales, debido a contractura muscular, afirmando que existe secuela de "Sde. cervical postraumático por rectificación lordosis valoración 3 puntos".
Recibe el alta el 2 de septiembre de 2004, habiendo tardado en curar 95 días, de los cuales 78 fueron impeditivos y 17 no impeditivos.
b) El x., tras su alta el 16 de septiembre de 2004, presenta cervicalgia con mareos y vértigos que no ceden al tratamiento médico, concluyendo que existe una secuela de "cervicalgia por agravación de artrosis valoración 4 puntos".
Ha tardado en curar 109 días, de los cuales 50 impeditivos y 59 no impeditivos.
- Partes médicos de baja y alta de incapacidad temporal de la x., según los cuales estuvo de baja entre el 1 de junio y el 17 de julio de 2004.
- Facturas acreditativas del importe de los tratamientos recibidos por los reclamantes en la Clínica Juan Carlos I de Murcia.
- Factura acreditativa del coste del servicio de grúa prestado a la x.
- Permiso de circulación del vehículo conducido por el x., en el que consta x. como titular.
- Fotografías del estado en que quedó el vehículo e informe del perito de la compañía aseguradora del automóvil que tasa los daños en 30.000 euros, indicando como valor venal el de 15.000 euros, proponiendo una indemnización en cuantía igual a este último.
SEGUNDO.- De la actividad instructora realizada y cuyo detalle se contiene ya en el Dictamen 29/2008, merece destacar el informe de la Dirección General de Carreteras, que es del siguiente tenor literal:
"En referencia al citado expediente le informo que, efectivamente, la Ctra. C-1 en diversos tramos de la misma estaba en obras de reparación del firme en la fecha de los accidentes, objeto de las reclamaciones, siendo la empresa adjudicataria --,SA. En cuanto al planteamiento por parte de los reclamantes de no existir señalización alguna, no es cierto, ya que estaba colocada la imprescindible señalización de obra, tales como obreros trabajando, limitación de velocidad y peligro por gravilla suelta entre otras. Por otro lado es extraño que la conductora del vehículo "-" se produjera daños corporales apreciables y del vehículo no se mencionen los desperfectos ocasionados. No se aporta atestado de la Guardia Civil de Tráfico que aclarase la autoría del accidente y sus pormenores o, al menos, un informe policial sobre los hechos ocurridos y características de los mismos. Las fotografías aportadas están obtenidas dentro del tramo en obras no apareciendo señalización vertical porque ésta se coloca metros antes del inicio del tramo. En cuanto a la declaración que se acompaña de los testigos no se deduce en absoluto que la carretera fuera la culpable de los accidentes, ya que no está demostrado que estuviesen presentes en el momento de producirse y, por tanto, desconocen si la señalización existente fue respetada por los demandantes sobre todo la de limitación de velocidad. Uno de los testigos pone en boca de un agente de la Guardia Civil el aspecto tercermundista de la carretera en obras que, de ser así, lo correcto es que hubiera hecho un informe sobre la situación o hubiera ordenado al personal de la empresa constructora la colocación de señales preceptivas en el caso puntual de la inexistencia de alguna de ellas, por lo que entendemos lo sorprendente de dicha declaración. Se ha de deducir que se produjeron ambos accidentes, pero no está suficientemente fundamentado que fuesen en el tramo con maquinaria en obras ni que la carretera careciese de la señalización vertical obligatoria. No obstante de estar motivados los accidentes por los hechos que exponen los demandantes sería la empresa --,SA", adjudicataria de las obras, la responsable en todo caso de los daños originados".
Además, constan en el expediente las actas con la declaración de tres testigos.
TERCERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2007, la instrucción formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no consta acreditada en el expediente la relación de causalidad entre los daños padecidos por los interesados y el funcionamiento del servicio público de carreteras.
CUARTO.- Solicitado el Dictamen del Consejo Jurídico, es emitido, con el número 29/2008, siendo sus conclusiones las siguientes:
"PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar el Consejo Jurídico que se ha omitido un trámite esencial del procedimiento, como es el de la audiencia al contratista de las obras que se realizaban en la carretera en el momento del accidente, tal como se razona en la Consideración Segunda de este Dictamen.
SEGUNDA.- Procede que por la instrucción se recabe de la Guardia Civil el oportuno atestado o, en su defecto, la información que obre en su poder acerca de los hechos que motivan la reclamación y sobre la intervención de sus agentes tras el accidente".
QUINTO.- Conferido trámite de audiencia a la empresa contratista de las obras, presenta escrito de alegaciones el 21 de abril, para afirmar la inexistencia de nexo causal entre el funcionamiento de la Administración y los daños sufridos, pues ni del escrito de reclamación ni de las declaraciones de los testigos puede inferirse cómo se produjeron los accidentes. En consecuencia, para el representante de la mercantil no es posible conocer la causa de los accidentes, más allá de la alegada falta de señalización del tramo en obras. Alegación ésta que, no obstante, resulta contestada y rebatida en el informe de la Dirección General de Carreteras que, de forma expresa, manifiesta que el tramo estaba debidamente señalizado.
Considera, en suma, que los accidentes se debieron a una conducción inadecuada a las circunstancias de la vía, por lo que la participación de las víctimas en la producción del daño habría roto el necesario nexo causal.
Termina el escrito de alegaciones solicitando la desestimación de la reclamación.
SEXTO.- El 4 de septiembre de 2008, el instructor del procedimiento formula propuesta de resolución desestimatoria, al considerar que no ha quedado acreditada la relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos de carreteras y el daño sufrido por los reclamantes.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 17 de septiembre de 2008.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen, legitimación y plazo para reclamar.
Cabe dar por reproducidas las consideraciones efectuadas acerca de dichos extremos en nuestro Dictamen 29/2008, añadiendo ahora, en relación a la legitimación pasiva, que corresponde a la Administración regional, al ser la vía donde se producen los accidentes de titularidad regional, como se desprende de la documentación incorporada al procedimiento. El hecho de que las obras en la carretera se llevaran a cabo por una empresa contratista, no exonera de responsabilidad a la Administración, teniendo en cuenta que dicha responsabilidad es, en todo caso, directa, sin perjuicio de que, en última instancia, se determine que el sujeto que ha de soportar la onerosidad de la indemnización deba ser el contratista.
En ya reiterados Dictámenes (2 y 55 del año 2000, 9 y 20 del 2002, 53 del 2003 y 40, 87 y 163 del año 2005, así como en la Memoria correspondiente al año 2003) este Consejo Jurídico ha establecido su criterio sobre el objeto y sentido que han de tener las resoluciones de los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los que ha intervenido un contratista de la Administración reclamada, sentando las consideraciones que a continuación se exponen.
El artículo 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba su texto refundido) (anterior 98 de la Ley 13/1995) establece lo siguiente:
"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto."
Conforme a lo dispuesto en los números 3 y 4 de este artículo, la Administración ha de resolver la reclamación presentada dilucidando dos cuestiones:
a) Si el daño alegado es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (artículo 106.2 de la Constitución y 139.1 LPAC).
b) En caso afirmativo, a quién corresponde asumir en última instancia la responsabilidad, si a la Administración o al contratista, de acuerdo con los criterios establecidos en los puntos 1 y 2 del artículo de la LCAP anteriormente citado.
De conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estima que la responsabilidad de la Administración es en todo caso directa si los daños son consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (SS, Sala 3ª, de 20 de octubre de 1998, 5 de diciembre de 1997, 11 de febrero de 1997 y 18 de diciembre de 1995), hay que entender que cuando el ordenamiento jurídico establece que la Administración ha de determinar el sujeto responsable de los daños, oído el contratista en el procedimiento, está queriendo decir que, sin perjuicio de la eventual responsabilidad directa de la Administración, la resolución del procedimiento ha de determinar también si es el contratista el que, en última instancia, debería hacer frente a la indemnización. En caso afirmativo, si el contratista no satisficiera voluntaria y directamente el pago al perjudicado (que sería lo lógico en aras de la economía de trámites) la Administración vendría obligada a satisfacer el importe de la indemnización al perjudicado, sin perjuicio de que después aquélla se dirigiera por la vía de repetición contra el contratista en ejecución de su propia resolución.
Con ello se consigue aunar el carácter directo de la responsabilidad administrativa con la determinación, en el mismo procedimiento de responsabilidad, del sujeto que ha de soportar en definitiva la indemnización, evitando así una posterior e innecesaria vía de regreso.
También señalamos como una peculiaridad de la responsabilidad de los contratistas de la Administración que, a diferencia de lo que sucede con las autoridades, funcionarios y demás agentes públicos, que responden sólo en caso de dolo, culpa o negligencia graves (artículo 145.2 LPAC), los primeros responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución.
Ello es coherente, además, con la moderna jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, como es sabido, ha venido a objetivar la responsabilidad por daños en el supuesto de que el sujeto productor de los mismos los haya causado en el ejercicio de una actividad empresarial, entendiendo suficiente para generar tal responsabilidad el riesgo inherente a la misma cuando objetivamente sea susceptible de generar esos daños, cual es el caso de la actividad técnica de los contratistas de la Administración.
SEGUNDA.- Procedimiento
Conforme a lo indicado en nuestro Dictamen de constante cita, el instructor ha conferido trámite de audiencia a la empresa contratista, que ha hecho uso del mismo, subsanando así un defecto de tramitación de carácter esencial.
Sin embargo, la instrucción no ha considerado oportuno recabar información de la Guardia Civil acerca de la intervención de sus agentes en los accidentes de los que trae causa la reclamación. La omisión de esta actividad instructora, sugerida de forma expresa y motivada en nuestro Dictamen 29/2008, no ha merecido siquiera una mínima justificación por parte del instructor, a pesar de que podría haber aportado elementos de juicio relevantes para la resolución del procedimiento.
La trascendencia de esta omisión respecto a la acreditación de los hechos en una valoración global del material probatorio existente será objeto de consideración más adelante, sin dejar de recordar, una vez más, al órgano instructor el carácter vicarial de su actuación, como ya señaló el Consejo Jurídico en su Memoria de 1999: "la labor del instructor consiste, pues, en traer al expediente toda la información que, en hipótesis, pueda ser necesaria para decidir el contenido de la resolución, sin perjuicio de que, con posterioridad, fundamente su propuesta en los hechos y razonamientos jurídicos que juzgue convenientes. Y se trata de una potestad fiduciaria, que no ejerce para sí en función de la propuesta de resolución que decida elevar a la autoridad competente para resolver, sino que la ejerce, precisamente, para que dicha autoridad pueda adopta la resolución final, siguiendo la propuesta o separándose de ella, pero contemplando la totalidad de hechos, elementos, circunstancias y alegaciones que influyan o puedan influir en la bondad de su acuerdo. En tal sentido, la actividad del instructor, al desarrollarse para el órgano resolutorio, es una actividad debida, (...), porque sólo del resultado global de la prueba podrá obtenerse un juicio sobre la estimación o no de la existencia de responsabilidad".
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. La relación causal.
1. De los artículos 139.1 y 141.1 LPAC se desprende que la Administración debe responder por los daños y perjuicios causados a los particulares con ocasión del funcionamiento de los servicios públicos siempre que se trate de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar (en cuyo caso se habla de "lesión", en sentido estricto) y que, por ello, son indemnizables.
A pesar de que el tenor literal del citado artículo 139.1 se refiere exclusivamente al "funcionamiento" de los servicios públicos, la doctrina y la jurisprudencia vienen admitiendo que a tal supuesto debe añadirse el de las lesiones causadas por el "no funcionamiento" de los servicios públicos, esto es, por omisión administrativa, cuando el dañado tuviera el derecho a que la Administración actuase positivamente para, en la medida de lo posible, prevenir y evitar el daño.
A partir de este planteamiento, la reclamación de que se trata imputa a una omisión de la Administración el origen de los daños sufridos, en cuanto debía haber señalizado la existencia de obras en la vía de referencia, pues le corresponde el deber de conservación y vigilancia de la misma; por ello, estiman los reclamantes que no tienen el deber jurídico de soportar los daños causados por los dos accidentes, que se debieron a dicha ausencia de señalización.
Antes de entrar en el análisis del caso que nos ocupa, es necesario recordar algunas consideraciones generales que este Consejo Jurídico viene realizando en relación con los deberes de conservación y señalización de las vías públicas regionales.
Así, lo que se exige al servicio público de mantenimiento y conservación de carreteras es que realice las actuaciones de conservación y señalización que sean consideradas como necesarias dentro de un determinado estándar o nivel de prestación del servicio público, sin que la mera titularidad pública de la vía implique que todo accidente acaecido en ella sea de su responsabilidad. En reiterados Dictámenes, siguiendo la doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, hemos sostenido que las obligaciones públicas en esta materia no pueden ser tan rigurosas que impliquen su deber de eliminar de modo inmediato cualquier obstáculo que aparezca en la calzada. Así, y de modo paradigmático, Consejo de Estado y Tribunal Supremo niegan la relación de causalidad cuando el accidente se produce por una mancha de aceite fresca que se ha derramado en la calzada, pues la rapidez e inmediatez del siniestro justifican que la Administración no esté obligada a prevenir o evitar tales eventos. Quiere decirse, pues, que cuando se trata de casos como el que nos ocupa, las concretas circunstancias del supuesto influyen determinantemente para decidir si existía o no obligación de que el servicio público actuara y, en su caso, señalizara o eliminara la situación de que se trate.
Tales consideraciones en modo alguno suponen que se configure en todo caso a la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa como de índole culpabilística, pues la aplicación del criterio del estándar en la prestación de servicios públicos implica que, si no hay obligación de funcionamiento del servicio público conforme al parámetro o nivel de que en cada caso se trate, la cuestión no estribará en si la Administración tiene o no culpa, sino, desde el punto de vista de la relación de causalidad, en que la actividad o inactividad administrativa no ha sido causante del daño, en cuanto no podrá decirse que haya existido una omisión pública indebida generadora del mismo. Y, visto desde la perspectiva del deber jurídico del ciudadano de soportar el daño (artículo 141.1 LPAC), cuando no hay omisión indebida de la Administración, el ciudadano tiene el deber jurídico de soportar ese daño, como riesgo inherente a la utilización de las vías públicas (siempre, claro está, que no exista otro tercero responsable).
2. En el supuesto sometido a consulta se imputan los dos accidentes acaecidos el mismo día, con una diferencia de escasas horas, al mal estado de la calzada, debido a la presencia de gravilla suelta derivada de las obras que estaban realizando sobre la vía y a la ausencia de señalización específica que advirtiera de dichas circunstancias.
La instrucción del procedimiento ha permitido unir al expediente material probatorio diverso que ofrece versiones contradictorias, lo que obliga a efectuar una valoración global de la prueba practicada.
De conformidad con el informe del Ingeniero de la Dirección General de Carreteras, director de las obras que se realizaban sobre el firme de la vía en cuestión, estaba colocada la imprescindible señalización de obra, tales como obreros trabajando, limitación de velocidad y peligro por gravilla suelta, entre otras. En el mismo sentido se expresa el Ingeniero de la empresa contratista en su declaración testifical, al afirmar que la señalización de las obras se puso antes de comenzar éstas, siendo imposible que no haya señalización pues al haber maquinaria en una carretera de dos carriles "estás ocupando el carril, debe haberse señalizado".
Por el contrario, dos testigos afirman que no existía señalización. Así, x., quien no presenció ningún accidente, pero fue la primera persona que pasó por el lugar de los hechos tras el de la x., y que transita a diario por la carretera, dice que no vio ninguna señal que advirtiera de las obras. A repreguntas del instructor, manifiesta que únicamente recuerda que hubiera la señalización habitual, de curvas peligrosas. Por su parte, el x., quien transita por la carretera hasta cuatro veces al día, manifiesta que la carretera estaba en obras y no había ninguna señalización de advertencia de éstas. Únicamente se veían los operarios y los camiones, porque era un tramo recto y se veían a lo lejos. Al día siguiente del accidente ya había un cartel anunciador de las obras. Las obras empezaron el mismo día del accidente y comenzaron echando gravilla. Este último testigo, en una declaración aportada junto a la reclamación (folio 30), afirma que durante el tiempo que estuvo en el lugar del siniestro observó "que no había ninguna señalización donde indicara la peligrosidad de gravilla, a su vez también vi como dos trabajadores de la obra de la carretera estaban poniendo más señalizaciones".
3. Atendidas las circunstancias, estima el Consejo Jurídico que no cabe dudar de las deposiciones de los testigos en el desarrollo de la prueba realizada ante el instructor. Estas personas, si bien no presenciaron los accidentes, sí que estuvieron presentes en el lugar del siniestro momentos después de acaecido el primero de ellos, por lo que, aunque no pueden testificar acerca de cómo ocurrieron los siniestros, sí pueden hacerlo acerca de las circunstancias en que se encontraba la vía en el momento del primer accidente. Y ambos coinciden en señalar la ausencia de señalización que advirtiera expresamente de la existencia de las obras. Unas actuaciones sobre el firme que, por añadidura, habían comenzado el día de los accidentes, lo que las convertía en algo inesperado para quien transita habitualmente por la carretera, quien por tanto no puede prever, salvo que sea advertido de manera expresa por medio de la señalización o de otro modo (operarios reguladores del tráfico), la alteración del estado y las circunstancias ordinarias de la vía.
Ambos testigos estuvieron en el lugar de los accidentes tras el de la x. y antes del sufrido por el x.
Frente a dichas declaraciones, las de los ingenieros no expresan su conocimiento directo, pues no explicitan si supervisaron personalmente el lugar de las obras al comienzo de las mismas o, al menos, antes de acaecer el primero de los siniestros. De hecho, el técnico de la empresa contratista afirma que no estaba en el lugar de las obras durante toda la jornada y que tuvo conocimiento del accidente de la x. cuando llegó allí y se lo comentaron, de donde cabe inferir que no conocía cómo estaba señalizado el tramo en el momento de ocurrir el primer accidente, más allá de que considere imposible que no estuviera señalizado, por las características de las obras y la ocupación de la vía que éstas conllevaban.
4. En consecuencia, atendida la actividad probatoria desplegada por las partes y ante la ausencia en el procedimiento de un elemento de juicio tan relevante en el análisis de las causas y circunstancias de los accidentes de tráfico como es el atestado de las fuerzas de seguridad, cabe considerar verosímil que, en el momento de ocurrir el primero de los siniestros, no existía señalización que advirtiera de la existencia de obras en la calzada. Unas obras que habían comenzado precisamente ese día y que, en un primer tratamiento, consistían en el vertido de gravín sobre el firme, generando así una situación de riesgo para la circulación y una evidente merma de las condiciones de seguridad de la carretera para su uso ordinario, que debía haber sido expresamente advertido a los conductores.
En nuestro Dictamen 102/2003, entre otros, señalamos que "cabe recordar el criterio jurisprudencial mantenido en accidentes donde concurre la circunstancia de gravilla suelta en la carretera (SSTS, Sala 3ª, de 2 de diciembre de 1996, de 27 de diciembre de 2000 y SAN de 29 de abril de 1998) conforme al cual, para imputar los daños a la Administración, ha de tenerse en cuenta la existencia o no de señalización en las carreteras que advierta de los riesgos (Dictamen nº 87/01 del Consejo Jurídico). En este mismo sentido la Sentencia de 29 de septiembre de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia".
Atendiendo a las circunstancias del accidente, descritas en el expediente al folio 128, no puede descartarse que la gravilla suelta y no señalizada contribuyese a la pérdida de control del vehículo y su posterior accidente, con lo que la actuación, por omisión, de la Administración, es corresponsable de los daños sufridos. Y se dice corresponsable porque la conducción del vehículo no puede considerarse adecuada para las circunstancias del tramo de vía en que se produjo el accidente, tanto por la propia existencia de obras como por la gravilla suelta, que la conductora debía haber advertido durante su circulación, aun sin existir la debida señalización, pues el lugar del accidente es un tramo recto y con buena visibilidad en el que, de conformidad con uno de los testigos, se advertían, a lo lejos las máquinas y los operarios. La no adecuación de la conducción a las características de la vía se constituye así en otra causa del siniestro.
Esta concurrencia causal en la producción del daño implica atribuir parcial responsabilidad a la Administración, sin que el expediente ofrezca elementos de juicio suficientes para determinar que el estado y el firme de la vía fuera la causa "principal" del accidente. Como tampoco puede establecerse de modo indubitado que lo fuera de modo prevalente la falta de adecuación de la conducción a las características de la carretera, procede atribuir a cada una de dichas causas la misma relevancia en la producción del hecho dañoso, lo que se traduce en la minoración en un 50% de la indemnización que proceda. Con ello se sigue lo establecido para casos análogos al presente en nuestros Dictámenes 23 y 57 de 2003, y 8/2007 entre otros.
Ahora bien, lo dicho únicamente es predicable del primero de los accidentes, el sufrido por la x.
5. Respecto al segundo de los siniestros, el del x., si bien cabe considerar acreditada su ocurrencia, en modo alguno se ha aportado prueba de que las circunstancias de la carretera, horas después de acaecido el primero de los accidentes, continuaran inalteradas, sin señalización alguna que advirtiera de la existencia de obras. Se alcanza esta conclusión al advertir que los testigos que declararon en el procedimiento estuvieron en el lugar de los hechos en los momentos que suceden al primer accidente, y sobre las circunstancias de éste versan sus deposiciones, sin que se aporte declaración alguna que afirme que, horas después, tras el accidente del x., el tramo de carretera en cuestión siguiera sin señalizar. Antes al contrario, en una declaración aportada junto a la reclamación, el x. afirma que, tras el primer accidente, vio cómo dos trabajadores de la obra ponían más señalizaciones.
En consecuencia, se afirma la concurrencia de nexo causal entre el anormal funcionamiento del servicio público regional de carreteras consistente en la ausencia de señalización que advirtiera de la existencia de obras en la calzada y los daños sufridos por la reclamante x. Por el contrario, no ha quedado acreditado dicho nexo causal en relación al accidente padecido por el x.
CUARTA.- Cuantía de la indemnización.
1. Como pautas principales a seguir en la cuantificación de la indemnización, la doctrina de este Consejo Jurídico viene recogiendo de forma constante los siguientes criterios legales y jurisprudenciales:
a) La extensión de la obligación de indemnizar responde al principio de reparación integral, es decir, se extiende a todos los daños alegados y probados por el perjudicado incluyendo el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (SAN, Sección 4ª, de 27 de noviembre de 2002 y STS, Sala 3ª, de 3 de abril de 2002).
b) La legislación sobre indemnización en caso de accidentes de tráfico no es más que un criterio orientativo (STS, Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998), debiendo precisarse y modularse al caso concreto en que surge la responsabilidad patrimonial, por lo que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales del mismo en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.
c) Incumbe a la parte reclamante la carga de probar cuantos elementos de cuantificación de los daños en virtud de los cuales reclama, como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de la Sala 3ª, de 3 de febrero de 1989 y 19 de febrero de 1992.
d) La cuantía de la indemnización ha de calcularse con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo (artículo 141.3 LPAC).
El baremo vigente en el momento de producirse las lesiones (enero de 2003) era todavía el introducido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor por la Disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, actualizado para el año 2004 por Resolución de la Dirección General de Seguros de 9 de marzo de ese mismo año. El texto refundido de la primera Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, no entraría en vigor hasta el 6 de noviembre de 2004.
2. La x. reclama ser indemnizada con las siguientes cantidades:
a) 95,77 euros, por gastos de grúa.
Al folio 9 del expediente consta una factura de una empresa de grúas, expedida a nombre de x., por importe de 95,77 euros, por el servicio prestado para la retirada del vehículo accidentado de la vía.
Atendidos los datos de la factura, singularmente el nombre de la persona a cuyo nombre se expide, que cabe presumir es quien abona el importe consignado en la misma, no procede indemnización alguna para la reclamante por este concepto, toda vez que no fue ella quien sufrió el detrimento patrimonial por el que se reclama, sino quien parece ser su padre. Tampoco puede entenderse que la reclamante actúe en representación de éste, toda vez que dicha circunstancia no queda acreditada en el expediente.
b) 6.343,9 euros por las lesiones sufridas, según el siguiente desglose:
- Por secuelas, 3 puntos, debidos al síndrome postraumático cervical resultante del accidente y que persiste tras el tratamiento, según informe médico de valoración del daño corporal adjunto a la reclamación. Se reclama una indemnización por este concepto de 2.021,13 euros.
El valor del punto, atendida la edad de la lesionada en el momento del accidente (22 años) y el baremo aplicable en el momento de producirse la lesión (2004), asciende a 652,823313 euros, que multiplicados por 3, da un total de 1.958,47 euros. A esta cantidad, y dado que la reclamante se encuentra en edad laboral, procede aplicar un factor de corrección del 10%, resultando una cantidad total por secuelas de 2.154,32 euros.
- Por días de baja, que desglosa en 78 impeditivos y 17 no impeditivos, 4.120,66 euros.
La determinación de los días impeditivos y no impeditivos se realiza en el informe de valoración del daño, sin indicar en qué se ha basado su autor para efectuar tales cálculos, por lo que procede acudir al expediente para intentar establecer qué días fueron impeditivos y cuáles no, tomando como dies ad quem del período de incapacidad la fecha del 2 de septiembre de 2004, considerada como fecha del alta en el indicado informe y fecha de expedición de la factura por las sesiones de rehabilitación prestadas a la reclamante.
Constan en el expediente dos partes de baja laboral de la interesada, según los cuales ésta permaneció en situación de incapacidad laboral entre los días 1 y 25 de junio de 2004, recibiendo el alta por curación, y nueva baja laboral por recaída entre el 1 y el 17 de julio de dicho año, en que se le da el alta laboral por curación. En consecuencia, en el presente supuesto, y a falta de mayor explicación en el informe de valoración del daño, los días impeditivos cabría identificarlos con aquellos de baja laboral, es decir, 40 (24+16) días, debiendo considerar los 54 restantes hasta el 2 de septiembre de 2004, como no impeditivos.
En consecuencia, la indemnización a aplicar en tal supuesto asciende a 1.832,54 euros (40x45,813548) por los días impeditivos y 1.332,28 euros, por los no impeditivos, para un total de 3.164,82 euros.
c) Por gastos de rehabilitación, 1.180 euros.
Según indicamos en los Dictámenes 157/2004, 58/2006 y 17/2008, entre otros, el supuesto que nos ocupa, es decir, el de daños personales producidos por el funcionamiento de servicios públicos para cuya curación el interesado acude a la sanidad privada, en vez de al sistema público de salud al que tenía derecho por estar bajo la cobertura del sistema de Seguridad Social, ha sido abordado en diferentes ocasiones por el Consejo de Estado. Es doctrina del Alto Órgano Consultivo (por todos, Dictamen de 5 de diciembre de 2000) que la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración causante de daños físicos o psíquicos no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de sus lesiones y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una denegación o retraso asistencial indebidos o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada.
Tal planteamiento es, por lo demás, plenamente coherente con la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa, pues si el deber de resarcimiento de los daños causados por la Administración a un concreto ciudadano es un mecanismo de solidaridad de ésta (es decir, de la comunidad de ciudadanos a la que representa) con aquél, es lógico que el de reparación de los daños físicos y psíquicos sea el sistema sanitario público, esto es, el de Seguridad Social, que se nutre esencialmente, como es sabido, de la participación financiera solidaria del conjunto de los ciudadanos. De lo contrario, es decir, si los lesionados por causa imputable a la Administración pública pudieran elegir el sistema, público o privado, de asistencia sanitaria, no sólo se eludiría el régimen jurídico aplicable en materia sanitaria (que no excepciona, desde luego, los supuestos en que la demanda asistencial tenga su origen en una presunta responsabilidad patrimonial administrativa), sino que las obligaciones financieras para las Administraciones Públicas reclamadas serían, en muchas ocasiones, inasumibles.
En el supuesto sometido a consulta, es evidente que no puede aceptarse la existencia de una denegación o retraso asistencial de los servicios sanitarios públicos, porque no consta que la reclamante acudiera a los mismos. Tal circunstancia lleva a desestimar la indemnización de los gastos reclamados por el tratamiento rehabilitador, pues dicha prestación estaba cubierta por el sistema sanitario público que, en el supuesto y dado que se trata de un accidente de trabajo (así consta en los partes de baja aportados), habría de ser satisfecha por la correspondiente Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
En conclusión, la suma de todas las cuantías obtenidas de los cálculos anteriores arroja un resultado de 5.319,14 euros, cantidad a la que tras aplicar el 50% resultante de la corresponsabilidad de la reclamante en la producción del accidente, arroja un montante final de la indemnización de 2.659,57 euros, cantidad que habrá de ser actualizada conforme a lo indicado en el artículo 141.3 LPAC.
QUINTA.- Contenido de la resolución y acción de regreso.
Al no deberse los daños causados a la reclamante a una orden directa e inmediata de la Administración, procede, además de declarar la responsabilidad de esta última, declarar simultáneamente que es el contratista quien debe soportar las consecuencias económicas de ello y, que si éste no satisficiera voluntaria y directamente el pago a la perjudicada, la Administración vendría obligada a hacer frente al importe de la indemnización, sin perjuicio de que después se dirigiera por la vía de repetición contra el contratista, en ejecución de su propia resolución y a fin de obtener el reintegro de la cantidad a abonar, puesto que, de conformidad con el artículo 97.1 TRLCAP, corresponde a éste la obligación de indemnizar los daños.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se informa desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, en la medida en que existe relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y los daños por los que reclama x., por omisión del deber de señalización de la vía en la que ocurrió el accidente por ella sufrido, concurriendo con dicha responsabilidad administrativa la propia conducta de la reclamante y, por tanto, su corresponsabilidad en la producción de dichos daños, en los términos y por las razones expresadas en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- No se aprecia relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y los daños sufridos por x., conforme a lo expuesto en la Consideración Tercera de este Dictamen.
TERCERA.- La indemnización a satisfacer a la x. debe ajustarse a lo indicado en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
CUARTA.- Procede declarar que corresponde al contratista abonar la indemnización a la perjudicada.
QUINTA.- En caso de que el contratista no satisficiera voluntaria y directamente el pago a la perjudicada, la Administración vendría obligada a abonar el importe de la indemnización y a dirigirse por la vía de repetición contra el contratista, en ejecución de su propia resolución y a fin de obtener el reintegro de la cantidad, de conformidad con el artículo 97.1 TRLCAP y concordantes.
No obstante, V.E. resolverá.
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