Dictamen nº 184/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de San Javier, mediante oficio registrado el día 19 de julio de 2011, sobre Modificación del contrato suscrito con la mercantil --, para la gestión indirecta, mediante concesión, del servicio público de mantenimiento y conservación de la iluminación de espacios públicos, de los semáforos, de la iluminación en periodos de fiestas, de la iluminación navideña y conservación de nuevas instalaciones en el término municipal de San Javier (expte. 188/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En fecha 7 de agosto de 1998 se suscribió contrato entre el Ayuntamiento de San Javier y la mercantil -- (--), por el que se formalizó la prestación indirecta, mediante concesión, del servicio público de mantenimiento y conservación de la iluminación de espacios públicos, de los semáforos, de la iluminación en períodos de fiesta, de la iluminación navideña y conservación de nuevas instalaciones en el término municipal de dicha Corporación Local, con un plazo de duración de 10 años, prorrogable tácitamente por períodos anuales, hasta un máximo de 5 años. El precio anual inicial del contrato era de 36.312.932 ptas., IVA incluido (218.245,11 euros).

SEGUNDO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y el Anteproyecto de Explotación que, a tenor del exponendo I.3.1. del contrato, forman parte integrante del mismo, recogen, entre otras prescripciones las siguientes:

"El precio de la conservación y mantenimiento de las nuevas instalaciones que se recepcionen posteriormente al presente contrato será el resultante de aplicar a aquéllas el precio de mantenimiento por punto de luz, que en ese momento, tuviesen las instalaciones a que este pliego hace referencia" (cláusula 9.3 PCAP).

"El contratista deberá realizar en el plazo de dos meses contados a partir de la adjudicación la numeración de todos los puntos de luz y elementos semafóricos para su informatización, de acuerdo con las instrucciones que reciba del Técnico Municipal. Durante la duración del contrato, el adjudicatario deberá realizar la numeración de los nuevos puntos de luz en un plazo máximo de cuarenta y cinco días desde la fecha de alta en conservación" (apartado 5.2.19 del Anteproyecto de Explotación: Mantenimiento de inventario).

TERCERO.- Obran en el expediente las actualizaciones correspondientes a los inventarios de los años 2007, 2008 y 2009, así como solicitud del concesionario del abono del mayor importe del precio del contrato, que resulta como consecuencia del incremento en las instalaciones  (puntos de luz y cruces semafóricos) objeto del contrato.

El ingeniero municipal reparó el contenido de dichos inventarios en los términos que constan en su informe obrante a los folios 83 y siguientes del expediente. Del contenido de este informe se dio traslado a la empresa contratista que formuló alegaciones al mismo en el sentido que se refleja en escrito que figura a los folios 104 y siguiente del expediente.

A la vista de dichas alegaciones por el técnico municipal se elabora un nuevo informe en el que se refleja el incremento en el número de instalaciones, que ha supuesto un sobrecoste en la prestación del servicio, que valora en 420.378,42 euros, IVA incluído.

Concedido trámite de audiencia al concesionario éste muestra su conformidad con dicha valoración.

CUARTO.- Sometido el expediente a la consideración del Interventor municipal se emite informe en el que, en síntesis, señala lo siguiente:

1. El contrato fue adjudicado el 29 de junio de 1998, por importe anual de 188.142,34 euros, más IVA, con una duración de 10 años prorrogables tácitamente por períodos anuales, hasta un máximo de 5 años. El importe total del contrato sería de 2.822.135,10 euros (188.134,34x15).

2. El 26 de enero de 2007, el Ayuntamiento aprobó una modificación del contrato estableciendo el precio para el año 2007 en 311.943,19 euros, IVA incluido.

3. La modificación que ahora se propone incidiría sobre el precio del contrato que quedaría fijado, con efectos del día 31 de diciembre de 2009, en 4.132.355,50 euros, según el siguiente detalle:

- Precio desde septiembre de 1998 hasta diciembre de 2006, 1.746.651,65 euros.

- Precio desde enero de 2007 hasta diciembre de 2009, 1.039.013,96 euros.

- Precio desde enero de 2010 hasta agosto de 2013, 1.346.689,89 euros (se contabilizan las dos posibles prórrogas que aún pueden producirse).

Por tanto, afirma, se produce un incremento del precio del contrato, respecto al inicial, de 1.310.220,40 euros, lo que representa un 46,43%, por lo que, al tratarse de un contrato administrativo superior a 601.012,10 euros, y ser la modificación de una cuantía superior al 20%, resulta preceptivo el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

Añade que si se excluyesen las dos prórrogas que todavía se podrían producir, el porcentaje de incremento en el precio del contrato sería del 38,92% y, por lo tanto, superior al 20%.

4. Finaliza afirmando la existencia de crédito suficiente y adecuado a la naturaleza del gasto para hacer frente al importe de la modificación, quedando retenida la cantidad de 420.378,42 euros.

Se une documento acreditativo de la retención.

QUINTO.- El 26 de abril de 2011 el Secretario de la Corporación Local emite informe jurídico en el que, tras indicar el régimen jurídico aplicable a la modificación que se pretende aprobar, acaba señalando que el apartado 5.2.19 del Anteproyecto de Explotación, unido al contrato, prevé de forma expresa la incorporación de nuevos puntos de luz durante la vida del contrato.

  SEXTO.- El 26 de abril de 2011 el Concejal de Contratación formula una propuesta de Acuerdo, a elevar al Pleno del Ayuntamiento, para la modificación del referido contrato en la reseñada cantidad de 420.378,42 euros.

Tras ello fue solicitado el Dictamen de este Consejo Jurídico, en donde tuvo entrada la solicitud con su expediente el 19 de julio de 2011.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.

  SEGUNDA.- Competencia,  régimen jurídico y procedimiento.

  I. Competencia.

  Adjudicado el contrato que nos ocupa por el Pleno del Ayuntamiento (conforme a la atribución competencial que en esta materia efectuaba el artículo 22.2,n) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, hoy recogida en los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional segunda de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en lo sucesivo, LCSP), la modificación de aquél corresponde también al Pleno (artículo 194 LCSP y 97.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RGCAP).

  II. Régimen

  Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya modificación se pretende, la normativa de aplicación viene constituida por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) y su reglamento, en aplicación de lo previsto en la Disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP), y en la también Disposición transitoria primera de la LCSP. Además, al ser el órgano de contratación una entidad local, resulta de aplicación también el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local. A tenor del artículo 60 LCAP, "dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta". Con idéntica redacción se pronuncia el artículo 194 LCSP.

  No obstante, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Órgano Consultivo, tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por criterios diferentes.

Dado que el expediente de modificación se inició después de la entrada en vigor de la LCSP, será de aplicación al procedimiento que nos ocupa tanto la citada Ley como el vigente RGCAP, en lo que no se oponga a dicha Ley.

III. Procedimiento.

  En el procedimiento instruido se han seguido los trámites esenciales señalados en el artículo 195 LCSP, constando que se ha dado audiencia al contratista, que ha formulado las alegaciones que ha tenido por conveniente, figurando también el informe jurídico de la Secretaría de la Corporación (apartado 8 de la Disposición adicional segunda LCSP). No obstante, cabe señalar que a tenor de lo establecido en el artículo 87 LCSP cuando, como consecuencia de una modificación del contrato, experimente variación el precio del mismo, deberá reajustarse la garantía, para que guarde la debida proporción con el nuevo precio modificado, en el plazo de quince días contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificación. Esta circunstancia debe recogerse en la propuesta de modificación que se eleve al órgano de contratación. Por otro lado en el Acuerdo que finalmente se adopte debe reflejarse claramente la modificación introducida respecto al número de nuevas instalaciones que han de ser objeto de conservación.

  TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

  I. Uno de los principios básicos que rige en las relaciones contractuales es el de la invariabilidad de lo pactado (pacta sunt servanda). Principio que, en el ámbito de la contratación administrativa, se encuentra enunciado en el artículo 4 LCAP: "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos...".  Este principio, en relación con el contrato de gestión de servicios públicos, se encuentra recogido en el artículo 161 del citado texto legal, según el cual, "el contratista está obligado a ejecutar las obras precisas y a organizar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo".

  No obstante, el Derecho administrativo autoriza a una de las partes -la Administración- para modificar el contrato, siempre y cuando lo haga dentro de los límites y con arreglo a los requisitos establecidos en la ley. Esta potestad excepcional, conocida con el nombre de ius variandi, es una auténtica prerrogativa que sólo podrá ser utilizada por el órgano de contratación cuando concurran dos requisitos, que son: la existencia de un interés público en la modificación y que ésta se deba a necesidades nuevas o causas imprevistas que habrán de justificarse en el expediente; y cuando aquélla afecte al régimen financiero del contrato, la Administración debe compensar al empresario, de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación de aquél (arts. 102 y 164 LCAP).

  II. En el expediente remitido es de reseñar, en primer término, que la posible necesidad de la modificación consta en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -aunque su redacción no resulte todo lo clara que sería deseable-, cuando en la cláusula 9.3 establece el procedimiento para determinar el precio de conservación y mantenimiento de las nuevas instalaciones que se recepcionen con posterioridad a la formalización del contrato y que, lógicamente, se adicionen a las que la concesionaria asume al inicio de la relación contractual. Esta interpretación encuentra un apoyo incuestionable en la propia denominación que se da al contrato: "Mantenimiento y conservación de la iluminación de espacios públicos, de los semáforos, de la iluminación en períodos de fiesta, de la iluminación navideña y conservación de nuevas instalaciones". El objeto del contrato lo constituye, pues, el mantenimiento y conservación de los puntos de luz y elementos semafóricos existentes en el término municipal a la fecha de adjudicación, pero también los que se vayan incorporando durante la vida del contrato; de ahí que el apartado 5.2.19 del Anteproyecto de explotación se refiera al mantenimiento del inventario, imponiendo al contratista la obligación de mantenerlo al día, incorporando las nuevas instalaciones en un plazo máximo de 45 días desde la fecha de alta en conservación.

  Según lo anterior se puede afirmar que las modificaciones que se proponen en el presente expediente no sólo no resultan contrarias al interés público, sino que derivan de la propia naturaleza del contrato y del contenido de su PCAP y de su Anteproyecto de Explotación. Ahora bien, sentado lo anterior resulta obligado destacar que dichos documentos no contemplan el procedimiento a seguir para materializar las variaciones que se prevén. Se deduce que las mismas se llevarían a cabo una vez que el Ayuntamiento, recepcionada una nueva instalación (punto lumínico o semafórico), instase a la contratista a incorporarla a las labores de conservación y mantenimiento, es decir, propusiese la modificación contractual prevista, tramitándose entonces (antes de que se produzca la actualización) el correspondiente expediente de modificación. Una vez incorporada la nueva instalación al conjunto de las atendidas por el concesionario, éste contaría con un plazo de 45 días para darla de alta en el inventario (apartado 5.2.19 del Anteproyecto de Explotación).

  La documentación obrante en el expediente evidencia que no ha sido ésta la dinámica seguida para llevar a cabo dichas variaciones. No se produjeron, o al menos no constan incorporados, los requerimientos que la Administración debió efectuar al concesionario y es este último el que, de forma acumulativa y haciendo uso de la actualización inventarial prevista en el Anteproyecto de Explotación, viene a instar la modificación no en la configuración del servicio prestado, pues ésta ya se había producido, sino en el precio del contrato con el fin de ajustarlo al número de instalaciones que viene atendiendo, y es a partir de ese momento cuando se inicia el procedimiento de modificación, llevándose a cabo la fijación contradictoria de los precios, la audiencia al contratista, la evacuación de los informes del Interventor y del Secretario General y la retención del crédito necesario para hacer frente al mayor gasto que conlleva la actualización que se había producido.

  Lo anterior supone una irregularidad que conculca en parte los principios contenidos en las normas aplicables a las modificaciones contractuales, que se configuran como el cauce único a través del cual debe producirse la actuación administrativa como garantía para los intereses públicos que en cada caso concreto subyacen en aquélla y freno a los posibles abusos y conductas que conlleven un actuación en fraude de ley, eludiendo principios básicos de la contratación administrativa. No obstante, atendiendo a la falta de concreción que se detecta en el PCAP sobre la forma de materializar las variaciones que se prevén, y respondiendo las producidas a indudables razones de interés general y nuevas necesidades, y encajando, asimismo,  en los presupuestos de la previsión contemplada en el contrato inicial, el Consejo entiende que concurren circunstancias que evidencian la procedencia e, incluso, la necesidad de modificar el contrato, para que el Ayuntamiento pueda cumplir en sus debidos términos la obligación prestacional que le incumbe respecto de los usuarios del servicio público de alumbrado. Por otra parte, no resultaría admisible que la situación producida fuera en detrimento del contratista, ya que las circunstancias antedichas han producido una alteración importante en el equilibrio económico del contrato, dado que la adjudicación de éste se fundó en la oferta realizada respecto de un número concreto de instalaciones que, según el informe del técnico municipal, se ha visto aumentado.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha de advertir sobre la necesidad de adoptar las medidas tendentes a que las posibles futuras actualizaciones que se produzcan en el contrato se sustancien con estricta sujeción al procedimiento diseñado legalmente para ello, con respeto a los tiempos y a las fases que en él se contemplan.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de modificación consultada.

  No obstante, V.S. resolverá.