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Dictamen nº 188/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de septiembre de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 1 de abril de 2011, sobre Proyecto de Decreto por el que se regulan los requisitos para el ejercicio del Buceo Deportivo Recreativo y los Centros de Buceo en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expte. 67/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Se inicia el expediente mediante la elaboración por la Dirección General de Transportes y Puertos de un Borrador de fecha 27 de mayo de 2010, del Proyecto de Decreto objeto del presente Dictamen (en lo sucesivo, el Proyecto), al que se une la siguiente documentación:
a) Memoria Técnico-Jurídica elaborada por el Servicio Jurídico-Administrativo de la Dirección General de Transportes y Puertos, en la que se recogen los fundamentos técnicos y jurídicos que, a su juicio, amparan la aprobación del Decreto.
b) Informe de la Sección de Actividades Náuticas de dicho Centro Directivo, sobre la necesidad y oportunidad del Proyecto. En el apartado de este informe destinado a analizar la tramitación del Proyecto, se afirma lo siguiente: "al no ser una norma que desarrolle o ejecute leyes de la Asamblea Regional o constituya desarrollo legislativo de legislación básica del Estado, no parece sujeta al dictamen preceptivo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia".
c) Relación de las disposiciones cuya vigencia resulta afectada por el Proyecto.
d) Memoria Económica en la que se afirma que la aprobación de la norma proyectada no generará nuevas obligaciones económicas que repercutan a nivel presupuestario.
e) Informe sobre impacto por razón de género en el que se concluye que el Decreto que se pretende aprobar "no tiene un impacto relevante en aspectos de género, por lo que no debe incorporar medidas específicas tendentes a paliar una posible influencia negativa sobre el género".
f) Informe del Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería consultante, en el que, salvo una objeción al contenido del artículo 4.5 del Proyecto (primer borrador), éste se informa favorablemente.
SEGUNDO.- Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 53.3 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia (en lo sucesivo, Ley 6/2004), se procede a dar audiencia del Proyecto a las siguientes entidades:
Por otro lado, de acuerdo con la previsión contenida en el apartado 4 del citado artículo 54 y a iniciativa de la Directora General de Transportes y Puertos, el Proyecto se somete a información pública, siendo publicado el correspondiente anuncio en el BORM núm. 137, de 17 de junio de 2010.
Resultado de las dos actuaciones anteriores son las alegaciones presentadas por los siguientes organismos y entidades:
- La Consejería de Educación, Formación y Empleo, así como el Centro de Buceo de la Armada, perteneciente al Ministerio de Defensa, envían sendos escritos en los que ponen de manifiesto no tener alegación alguna que formular en relación con el Proyecto.
- La Consejería de Agricultura y Agua lleva a cabo diversas observaciones de técnica normativa.
- ACUC internacional y la Capitanía Marítima de Cartagena, formulan alegaciones de contenido técnico.
- La Asociación de Centros de Buceo de la Región de Murcia, sugiere una serie de consideraciones a tener en cuenta en la regulación de los títulos de Buceadores de primera y segunda clase, con el fin de que puedan ser reconocidos por el Instituto de Cualificaciones (INCUAL).
- La Secretaría General de la Consejería de Cultura y Turismo formula también observaciones de técnica normativa y adjunta informes de las siguientes Direcciones Generales:
a) De Turismo, en el que se indica que algunas de las actividades que se prevén en el Proyecto pueden ser consideradas, a tenor de lo previsto en el Decreto 320/2007, de 19 de octubre, por el que se regula el Turismo Activo en la Región de Murcia, como de turismo activo, por lo que propone que el Proyecto contemple una disposición por la que se establezca que las autorizaciones que la Dirección General de Transportes y Puertos conceda a empresas o centros de buceos deberán ser comunicadas a la Dirección General de Turismo, con el fin de ser clasificadas e inscritas de oficio, si procede, en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas como empresas de turismo activo.
b) De Deportes, en el que se plantea una controversia competencial entre la Consejería impulsora del Proyecto y la de Cultura y Turismo a la que se encuentra adscrita dicha Dirección General de Deportes. En síntesis viene a plantear que el Proyecto, como ya hacía el vigente Decreto 69/2001, de 28 de diciembre (Decreto 69/2001), al que deroga, colisiona con la Ley 2/2000, de 12 de julio, del Deporte de la Región de Murcia (LD), tanto en lo que se refiere a las titulaciones que se prevén, como a la autorización de los centros de buceo, que no son otra cosa que instalaciones deportivas, cuya competencia viene atribuida por la citada LD a la Consejería competente en materia de deportes.
Seguidamente por la Jefa de Sección de Actividades Náuticas se emite informe en el que se analizan las alegaciones recibidas, señalando las que se acogen, pero sin razonar las causas por las que se inadmiten el resto.
TERCERO.- El texto resultante se somete a informe del Servicio Jurídico de la Dirección General de Transportes y Puertos y a la Vicesecretaría de la Consejería consultante, que son emitidos por sus titulares en sentido favorable, indicando ambos la preceptividad del Dictamen de este Consejo Jurídico, por considerar que concurre el supuesto establecido en el artículo 12.5, pero sin especificar la Ley de la Asamblea Regional o la legislación básica del Estado de las que el Proyecto constituya desarrollo legislativo.
CUARTO.- Recabado el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se emite el 23 de febrero de 2011, en el que tras poner de manifiesto que la cuestión más importante que suscita el Proyecto radica en la atribución competencial en materia de buceo en el ámbito de la Comunidad Autónoma, concluye resaltando la necesidad de que la normativa proyectada responda a un previo proceso de coordinación y delimitación competencial entre los diferentes departamentos afectados, cuyo resultado sea una norma fiel a los principios de eficacia, eficiencia, agilidad y claridad que establece la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública Regional.
QUINTO.- Recibido el anterior informe el Servicio Jurídico Administrativo de la Dirección General de Transportes y Puertos emite un documento denominado "diligencia al dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos", mediante el que se realizan, en síntesis, las siguientes consideraciones:
1.ª Delimita el concepto de buceo recreativo como la práctica de inmersiones con la finalidad de contemplación, ocio y recreo, con respeto a los fondos marinos, y con finalidad no deportiva.
2.ª Cuestiona la bondad de la derogación parcial del Decreto 2055/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el ejercicio de Actividades Subacuáticas (en lo sucesivo, Decreto 2955/1969), llevada a cabo por el Real Decreto 932/2010, de 23 de julio, por el que se establece el título académico de "Técnico Deportivo en buceo deportivo con escafandra autónoma" (en adelante, RD 932/2010).
3.ª Defiende la competencia de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio en materia subacuática con apoyo en el Decreto 136/1995, de 2 de agosto, sobre asunción y atribución de las funciones y servicios traspasados de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en materia de enseñanzas náutico deportivas y subacuático deportivas, que las atribuyó a dicho Departamento; circunstancia que se ha ido manteniendo en los distintos Decretos organizativos aprobados desde ese momento, incluidos los posteriores a la publicación de la LD, hasta llegar al Decreto 26/2008, de 25 de septiembre de reorganización de la Administración regional que mantiene tal situación, vigente en el momento de emitir dicha diligencia.
Cita también algunos ejemplos de Comunidades Autónomas como la Valenciana, la del Principado de Asturias o la de Cataluña, en las que las competencias que nos ocupan han sido atribuidas a Consejerías ajenas al ámbito deportivo.
Con el fin de despejar las dudas surgidas en relación con la competencia de la Consejería consultante en la iniciativa del Proyecto que nos ocupa, se efectúan una serie de modificaciones tanto en la parte expositiva como en la dispositiva, dando lugar, así, al tercer y definitivo texto.
SEXTO.- Con fecha de registro de entrada de 1 de abril de 2011, se ha recabado Dictamen del Consejo Jurídico sobre el Proyecto de Decreto, al que se acompaña el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Dictamen ha sido solicitado al amparo del artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), que establece su carácter preceptivo respecto de los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo normativo de legislación básica del Estado.
La solicitud de Dictamen afirma su carácter preceptivo, aunque no explicita las razones en las que se basa para tal aseveración. En la elaboración del Proyecto se ha puesto de manifiesto una postura zigzagueante respecto a la preceptividad o no del Dictamen de este Órgano Consultivo. En efecto, en el informe de la Sección de Actividades Náuticas de la Dirección General de Transportes y Puertos, sobre la necesidad y oportunidad del Proyecto, se afirma que "al no ser una norma que desarrolle o ejecute leyes de la Asamblea Regional o constituya desarrollo legislativo de legislación básica del Estado, no parece sujeta al dictamen preceptivo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia". Sin embargo, tanto el informe del Servicio Jurídico-Administrativo de dicho Centro Directivo como el de la Vicesecretaría de la Consejería consultante entienden que "es preciso recabar el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, al concurrir el supuesto establecido en el art. 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia". Por su parte, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería no se pronuncia al respecto.
La Dirección de los Servicios Jurídicos, tras constatar la incongruencia en la que incurren los anteriores informes, afirma que "partiendo de la base de que el vigente Decreto 69/2001, de 28 de septiembre no fue sometido al dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, sin que, en principio, se aprecien razones por las que la norma proyectada para sustituir a aquél deba seguir una tramitación diferente, resulta inexcusable la formulación de un criterio único al respecto por parte de la Consejería de Obras Pública y Ordenación del Territorio, a cuyo fin deviene esencial conocer la opinión del Servicio Jurídico de la misma".
Pues bien, el órgano impulsor de la norma en la denominada "diligencia al Dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos" alega, en relación con la preceptividad del Dictamen del Consejo Jurídico, que "se ratifica y confirma la necesidad y conveniencia del mismo, al concurrir el supuesto establecido en el art. 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, reiterando lo expresado en los informes del servicio Jurídico de la Dirección General de Transportes y Puertos y de la Vicesecretaría de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio", los cuales, recordemos, se limitan a afirmar la preceptividad pero sin concretar qué ley de la Asamblea Regional o qué legislación básica del Estado es la que desarrolla el Proyecto. En definitiva, la Dirección General de Carreteras y Puertos no atiende la observación que con carácter esencial ("resulta inexcusable", dice) le formula la Dirección de los Servicios Jurídicos, en relación con el informe que debe emitir el Servicio Jurídico de la Secretaría General sobre el tema que nos ocupa, sino que reitera la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 12.5 LCJ sin determinar la norma o normas, autonómicas o estatales, que desarrolla. El tema no resulta baladí, no sólo porque determinar la preceptividad de la consulta al Consejo Jurídico constituye una cuestión que debe abordarse y resolverse en el procedimiento de elaboración de la norma, sino porque precisamente esa falta de concreción va a dar lugar, como veremos más adelante, a una dificultad para determinar la habilitación normativa del Proyecto.
SEGUNDA.- Competencia material y orgánica.
I. La competencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para regular la materia objeto del Proyecto dimana del artículo 10.Uno.17 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, que le atribuye la competencia exclusiva en materia de promoción del deporte y de la adecuada utilización del ocio. La competencia, pues, no puede derivar como se argumenta en el expediente del Real Decreto 947/1995, de 9 de junio, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de enseñanzas náutico-deportivas y subacuático-deportivas (en lo sucesivo, RD 947/1995), ya que tales Reales Decretos, como ha recordado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/1983, "no atribuyen ni reconocen competencias, según hemos declarado de forma reiterada, sino que se refieren a los medios para ejercerlas".
II. Tal como indica la Dirección de los Servicios Jurídicos en su informe, la tramitación del expediente ha evidenciado una cuestión nada pacífica sobre la competencia orgánica para regular los centros de buceo, así como la expedición de los títulos de buceador.
La Dirección General de Deportes en el informe que figura incorporado al expediente defiende la naturaleza deportiva tanto de los títulos de buceador de primera y de buceador de segunda, como de las instalaciones (centros de buceo) que impartirían los cursos para obtener dichas titulaciones. Así, en lo que se refiere a la expedición de títulos se ampara en el artículo 17 LD en el que se dispone lo siguiente:
"1. En los términos establecidos en la legislación general en la materia, para la realización de actividades de enseñanza, dirección, gestión, entrenamiento, arbitraje, animación y cualesquiera otras directamente relacionadas con el deporte, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se exigirá estar en posesión de la correspondiente titulación oficial.
2. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, así como las federaciones deportivas velarán de forma efectiva por el cumplimiento de la exigencia establecida en el apartado anterior".
Por otro lado, en lo que respecta a la autorización de los centros de buceo la Dirección General de Deportes equipara éstos a las instalaciones deportivas y, en aplicación de lo establecido en el Título IV LD y más concretamente de lo que al respecto se recoge en el artículo 28.3 que indica que "la construcción o, en su caso, la apertura de las instalaciones o establecimientos deportivos de titularidad pública y los de titularidad privada de uso público requerirán, además de las autorizaciones establecidas en las disposiciones legales vigente, de la previa autorización del órgano competente de la Administración Regional en materia deportiva, en los términos que se establezcan reglamentariamente", defiende su competencia para autorizar su funcionamiento.
También entiende la citada Dirección General que el carácter lucrativo de los centros de buceo cuyo funcionamiento pretende regular el Proyecto, no constituye óbice para que los mismos se consideren como entidades deportivas, pues, de las cuatro clases que se recogen en el artículo 36 LD, dos de ellas, las sociedades anónimas deportivas y las entidades de promoción y recreación deportiva, pueden tener ánimo de lucro.
El Consejo Jurídico considera que las razones esgrimidas por el Departamento competente en materia de deportes no obstan para que existan títulos de buceo diferentes a los que reconocen ahora mismo las federaciones deportivas, ni para que las enseñanzas encaminadas a la obtención de dichos títulos se impartan por entidades cuya naturaleza jurídica no coincida con la que se contemplan en el artículo 36, d) LD. En efecto, el artículo 17 LD sólo exige estar en posesión de la correspondiente titulación oficial y resulta obvio que la Administración deportiva no ostenta con carácter exclusivo y excluyente la competencia para el otorgamiento de títulos oficiales, como evidencia el Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre, por el que se establece la ordenación general de las enseñanzas deportivas de régimen especial, cuyo artículo 45 establece una serie de centros de formación públicos o privados que, siempre que hayan sido autorizados para ello por la Administración educativa competente, podrán impartir las enseñanzas a las que se refiere dicho Decreto. Es más, se podría objetar que las Entidades de promoción y recreación deportiva, como entidades deportivas que son, deben tener, según se recoge en el artículo 35 LD, como objeto exclusivo o principal el fomento, el desarrollo y la práctica por parte de sus asociados de actividades deportivas o de una o varias modalidades o especialidades deportivas, circunstancia que impediría o, al menos, restringiría la realización de actividades dirigidas a colectivos ajenos al de sus asociados. Lo anterior no obsta para que pueda cuestionarse la necesidad o la conveniencia de que coexistan dos clases de títulos con habilitación para el mismo tipo de actividad (art. 14 del Proyecto en relación con el Anexo IV del mismo).
En cualquier caso, aunque la Consejería de Cultura y Turismo haya llevado a cabo las objeciones competenciales que se reflejan en el citado informe, no ha llegado a plantear el conflicto de atribuciones ante el Presidente del Consejo de Gobierno, previsto en el artículo 5.12 de la Ley 6/2004, sin que, por otro lado, la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio pueda dejar de ejercer las que tiene atribuidas, tal como se deriva del artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al establecer que la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.
TERCERA.- Análisis del proceso de transferencia de funciones y servicios y su atribución a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio.
Mediante el RD 947/1995 se traspasaron a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia las funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de enseñanzas náutico-deportivas y subacuático-deportivas. Concretamente en el apartado B) del Anexo del citado Real Decreto se especifican dichas funciones y servicios del siguiente modo:
"La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, para el ámbito de su territorio, asume las funciones y servicios de la Administración del Estado correspondientes a la autorización de las escuelas para las enseñanzas de vela, motonáutica y navegación de recreo y las correspondientes a la autorización y apertura de centros y a la realización y control de exámenes para el acceso a titulaciones deportivas subacuáticas, así como la expedición de títulos deportivos que habiliten para el ejercicio de todas estas actividades.
Asimismo, llevará a cabo la realización y control de los exámenes para el acceso a las titulaciones para el gobierno de las embarcaciones de recreo. El ejercicio de estas funciones se realizará de conformidad con los criterios establecidos con carácter general por la normativa estatal en cuanto al contenido de los programas, tipos de titulación y forma de realización de las pruebas".
Aunque el aspecto deportivo de las actividades y servicios transferidos resulta obvio, el Decreto Regional 136/1995, de 2 de agosto, atribuyó las competencias asumidas a la entonces denominada Consejería de Política Territorial y Obras Públicas, pese a que las competencias en materia de deporte las ostentaba, en aquel momento, la Consejería de Presidencia (Decreto 8/1995, de 6 de julio).
Esta disfuncionalidad se constata también en otras Comunidades Autónomas:
1. En la Generalitat Valenciana, las competencias en materia de enseñanza y titulaciones habilitantes para las actividades deportivo subacuáticas, son ejercidas por el Centro de Desarrollo Marítimo de la Generalitat Valenciana, adscrito a la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes (Decreto 210/2001, de 18 diciembre).
2. En la Comunidad Autónoma de las Illes Balears las funciones y servicios relativos a las titulaciones subacuático-deportivas fueron atribuidas en un principio a la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, pero en virtud del Decreto 40/2007, de 13 de abril, se dispone que sean asumidas por la Consejería de Turismo, basándose para ello en que "el buceo, en los últimos años, ha experimentado un importante desarrollo como actividad lúdico-deportiva, lo cual ha supuesto el aumento de su importancia como instrumento de promoción turística, así como por atraer, para su práctica en el litoral balear, a visitantes de alto nivel adquisitivo de todos los lugares del mundo".
3. En la Comunidad Autónoma de Canarias las funciones y servicios que nos ocupan, una vez transferidos, fueron asignados a la Consejería competente en materia de pesca, estando ubicadas actualmente en la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación (art. 11.3,d) del Decreto 31/2007, de 5 febrero.
4. En la Generalitat de Catalunya las competencias se encuentran ubicadas en el Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca (art. 22 del Decreto 336/2011, de 10 de mayo).
Sin embargo en otras Comunidades Autónomas las competencias transferidas se incluyen en las de los Departamentos que ostentan las de índole deportiva. Tal ocurre en las Comunidades Autónomas de Andalucía y de La Rioja.
La explicación de esta falta de homogeneidad en la atribución de un mismo tipo de competencias puede encontrase en la circunstancia de que a pesar de su indudable vertiente deportiva las funciones relativas a las enseñanzas náutico-deportivas y subacuático-deportivas eran ostentadas, en el momento de producirse las transferencias, por el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, a pesar de que el Consejo Superior de Deportes, Organismo Autónomo creado mediante Real Decreto 2258/1977, de 27 de agosto, dependiente en aquellas fechas del Ministerio de Educación y Ciencia, era, y es, el organismo que ejerce la actuación de la Administración del Estado en el ámbito del deporte.
Lo anterior nos permite concluir que el actual esquema autonómico de distribución de competencias (las relativas al ámbito deportivo a la Consejería de Cultura y Turismo y las de actividades náuticas a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio -Decreto del Presidente de la Comunidad Autónoma número 24/2011, de 28 de junio-), reproduce el que tenía el Estado y es similar al de otras Comunidades Autónomas, aunque ello no implica, como es lógico, que el mismo sea el más adecuado para, como señala la Dirección de los Servicios Jurídicos, dar cumplimiento a los principios de eficacia, eficiencia, agilidad y claridad a los que se refiere la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública Regional.
CUARTA.- Evolución en la atribución de las competencias en materia subacuática.
Una vez recibidos los servicios y funciones de la Administración del Estado en materia de enseñanzas náutico-deportivas y subacuático-deportivas, ambas, como decíamos antes, se atribuyen a la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas (Decreto 136/1995, de 2 de agosto).
Los sucesivos decretos reorganizativos de la Administración Regional han contemplado la ubicación de estas competencias del siguiente modo:
- El Decreto del Presidente 16/1999, de 13 de julio, en su artículo 5 establece que "corresponde a la Consejería de Política Territorial el ejercicio de las competencias en materia de Carreteras, Vivienda, Urbanismo, Transportes, Puertos y Comunicaciones que le venían anteriormente atribuidas", de donde cabe deducir que las actividades subacuaticas seguían en este Departamento.
- En el mismo sentido se pronuncian los artículos 13 del Decreto del Presidente 9/2003, de 3 de julio, y 2 del Decreto 60/2004, de 28 de junio, de donde cabe, pues, extraer la misma conclusión alcanzada en relación con el Decreto 16/1999.
- El Decreto del Presidente 24/2007, de 2 de julio, afirma en su artículo 11 que "la Consejería de Turismo y Consumo es el Departamento de la Comunidad Autónoma de Murcia encargado de la propuesta, desarrollo y ejecución de las directrices generales del Consejo de Gobierno en materia de turismo; consumo, puertos, costas y actividades náuticas y cualesquiera otras que le asigne la legislación vigente", aquí ya se puede observar por un lado que las competencias se atribuyen a un Departamento distinto: el de Turismo y Consumo y, por otro, que la referencia a las actividades subacuaticas se descuelga del catálogo de competencias.
- Mediante el Decreto del Presidente 26/2008, de 25 de septiembre, las competencias relativas a actividades náuticas retornan a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, pero nada se dice en relación con las subacuáticas.
- Esta omisión se detecta también en el recientemente aprobado Decreto del Presidente 24/2011, de 28 de junio, en el que se establece que "la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio es el Departamento de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia encargado de la propuesta, desarrollo y ejecución de las directrices generales del Consejo de Gobierno en las siguientes materias: vivienda, arquitectura, urbanismo, carreteras y transportes, ordenación del territorio, puertos, costas y actividades náuticas, cartografía y cualesquiera otras que le asigne la legislación vigente" (art. 5).
El centro directivo impulsor del Proyecto hace mención en repetidas ocasiones al Decreto 26/2008, de 25 de septiembre, para dotar de cobertura a su iniciativa normativa, pero lo cierto es que, tal como señala la Dirección de los Servicios Jurídicos, no es cierto que el citado Decreto incluya entre las competencias de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio las actividades subacuáticas (circunstancia en la que persiste el Decreto 24/2011), sin que en la diligencia emitida por el Servicio Jurídico-Administrativo de la Dirección General de Transportes y Puertos se afronte y resuelva este tema, por lo que el Consejo Jurídico opina que debería abordarse una clarificación a este respecto.
QUINTA.- Normas jurídicas con incidencia en las actividades subacuáticas.
Las normas, tanto de carácter estatal como autonómico, que, de un modo u otro, están relacionadas con las actividades subacuáticas se concretan del siguiente modo:
A) De carácter estatal.
1. Decreto 2055/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el ejercicio de actividades subacuáticas.
El artículo 13 de este Decreto establece tres tipos de títulos de buceo: deportivos, profesionales y militares, distinguiendo a su vez dentro de los primeros, es decir, de los deportivos, los de buceador instructor; buceador monitor, buceador de 1ª clase y buceador de 2ª clase.
El contenido de este Decreto fue desarrollado por Orden de la Presidencia del Gobierno de 25 de abril de 1973, por la que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de Actividades Subacuáticas en aguas marítimas e interiores, y ha sido derogado parcialmente por el Real Decreto 932/2010.
- Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre, por el que se establece la ordenación general de las enseñanzas deportivas de régimen especial.
El artículo 5 del Decreto establece lo siguiente:
"1. Conforme a lo previsto en el artículo 63.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, las enseñanzas deportivas la finalidad del Decreto es, conforme a lo previsto en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación, las enseñanzas deportivas se organizarán tomando como base las modalidades deportivas y, en su caso, sus especialidades, de conformidad con el reconocimiento otorgado por Consejo Superior de Deportes de acuerdo con el artículo 8 b) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte.
2. Las enseñanzas deportivas se organizarán en ciclos de enseñanza deportiva:
a) Las enseñanzas deportivas de grado medio se organizarán en dos ciclos: ciclo inicial de grado medio y ciclo inicial final de grado medio.
b) Las enseñanzas deportivas de grado superior se organizarán en un único ciclo de grado superior".
- Real Decreto 932/2010, de 23 de julio, por el que se establece el título de Técnico Deportivo en buceo deportivo con escafandra autónoma y se fijan sus enseñanzas mínimas y los requisitos de acceso.
En su parte expositiva el Real Decreto afirma que "el Decreto 2055/1969, de 25 de septiembre, y su desarrollo mediante la Orden Ministerial de 25 de abril de 1973, establecieron las normas por las que han de regirse las actividades subacuáticas dentro de las aguas marítimas nacionales, así como en las aguas interiores, en este sentido se fijan cuatro títulos para el desarrollo de las actividades subacuático-deportivas: buceador de segunda clase, buceador de primera clase, monitor e instructor; concretando los requisitos y atribuciones de cada uno de ellos. Así, el presente real decreto, que se dicta en desarrollo del Real Decreto 1363/2007, de 24 de octubre, por el que se establece la ordenación general de las enseñanzas deportivas de régimen especial, establece y regula, en los aspectos y elementos básicos antes indicados el título de Técnico Deportivo en Buceo Deportivo con Escafandra Autónoma, lo que viene a sustituir, en el momento de la implantación de estas enseñanzas, a los títulos de monitor e instructor establecidos por el Decreto 2055/1969, de 25 de septiembre".
La Disposición derogatoria primera deroga, con efectos del 1 de septiembre de 2011, la reglamentación contenida en el Decreto 2055/1969, en lo referido a los títulos de buceo deportivo de Buceador Monitor y Buceador Instructor. Al mismo tiempo la Disposición Adicional cuarta establece que dichos títulos o aquellos equivalentes expedidos por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias, podrán ser objeto de homologación, convalidación y equivalencia a efectos profesionales, siempre que los títulos hayan sido expedidos antes del día 1 de septiembre de 2011.
- Orden de 14 de octubre de 1997, del Ministerio de Fomento, cuyo objeto exclusivo es establecer las normas de seguridad del ejercicio de actividades subacuáticas, con base en el artículo 86.1 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante que atribuye al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (hoy Fomento) competencia en materia de seguridad de la vida humana en el mar.
B) Autonómicas.
- Decreto 69/2001, de 28 de septiembre, por el que se regula las actividades subacuáticas deportivas de la Región de Murcia.
En la exposición de motivos de este Decreto, cuyo Proyecto no fue sometido a la consideración del Consejo Jurídico, sólo se mencionan el Real Decreto 947/1995 y el Decreto 136/1995, relativos, respectivamente, como ya hemos dicho antes, a la transferencia de funciones y servicios y a la atribución de los mismos a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. Expresamente se indica que "se hace necesario, dentro del ámbito competencial traspasado, regular dichas materias, dado el auge experimentado en nuestra Región por las actividades subacuáticas recreativas, así como el incremento en el número de los centros que se dedican a la organización de actividades subacuáticas y a la enseñanza de dichas de actividades".
El artículo 1 afirma que el objeto del Decreto es regular los requisitos necesarios para la autorización y apertura de centros de buceo en el territorio de la Región de Murcia, y para la obtención de los títulos de buceo recreativo, cuyo otorgamiento es competencia de esta Comunidad Autónoma. Las entidades deportivas reguladas en la LD, cuando actúen sin ánimo de lucro, no quedarán sujetas a lo establecido en dicho Decreto.
En su articulado regula los requisitos para la apertura de los centros de buceo, sometiéndolo a un proceso de autorización previa (art. 6), así como para la obtención de los títulos de buceo recreativo que, a tenor de lo establecido en el artículo 12, serán de dos clases: buceador de segunda y buceador de primera "que otorgarán a sus titulares las facultades señaladas en la legislación vigente para los buceadores deportivos de segunda clase y primera clase". Añade que dichos títulos no tendrán carácter profesional y habilitarán exclusivamente para la realización de inmersiones con equipos de buceo autónomos con fines recreativos. Los títulos oficiales de técnicos deportivos, a que se refiere el RD 1913/1997, como enseñanza de régimen especial, se regularán y expedirán por la Administración competente en materia educativa.
- El Proyecto que ahora se somete a consideración de este Órgano Consultivo sigue sin mencionar la habilitación legal en la que se ampara, y justifica su necesidad en las siguientes circunstancias:
a) La desaparición de los títulos de Buceador Monitor y Buceador Instructor regulados por el Decreto 2055/1969, al haber sido derogadas por el RD 932/2010, las disposiciones relativas a dichos títulos, lo que, afirma textualmente, "motiva que las enseñanzas y obtención de las titulaciones deportivas de "Buceador Monitor" y "Buceador Instructor", queden fuera del ámbito de regulación del presente Decreto". A este respecto cabe señalar que dichos títulos tampoco eran objeto de regulación por el vigente Decreto 69/2001.
b) La necesaria agilización y simplificación administrativa exigida por la Directiva Europea 2006/123/CE, de 12 de diciembre, que obliga a sustituir el procedimiento de autorización recogido en el Decreto 69/2001, por un procedimiento de homologación que "sin menoscabo de la necesaria acreditación documental de la seriedad y seguridad que esta actividad requiere, sea más claro, accesible y unificado, y evite duplicidades y retrasos innecesarios que compliquen o retrasen indebidamente la prestación del servicio".
- Decreto 320/2007, de 19 de octubre, por el que se regulan las empresas de turismo activo de la Región de Murcia, que incluye en su anexo, entre las que tienen esa consideración, las que desarrollan actividades subacuáticas de escafandrismo y snorkel, las cuales deberán comunicar con carácter previo el inicio de su actividad a la Consejería competente en materia de Turismo (art. 12), y se inscribirán de oficio en la Sección Especial de Empresas y Actividades Turísticas Complementarias del Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Región de Murcia (art. 13).
SEXTA.- Necesidad de una norma legal habilitante para ejercer la potestad reglamentaria con incidencia sobre terceros.
Como ya se adelantaba en la Consideración Primera del presente Dictamen el Proyecto no constituye un reglamento de carácter ejecutivo en sentido propio, que tenga por objeto desarrollar y hacer efectivas un conjunto de previsiones legales establecidas con anterioridad a las que sirve como complemento indispensable de acuerdo con los planteamientos habituales sobre la categoría del reglamento de desarrollo, por la sencilla razón de que dicha norma de rango legal no existe en este caso, ni como ley de la Asamblea ni como normativa estatal básica, aunque este último supuesto no cabría desde el punto y hora que la competencia que se afirma ejercer por la Comunidad Autónoma tiene carácter de exclusiva (art. 10.Uno.17 EA).
Lo anterior nos llevaría a entender que nuestro Dictamen no resultaría preceptivo, pero ello no obstaría para que el mismo se produjese con carácter facultativo; pero no es este el asunto fundamental que se plantea. En efecto, existe una cuestión de más peso jurídico: si el Proyecto objeto de Dictamen no constituye un reglamento de desarrollo ha de inscribirse en la categoría de reglamento independiente y la cuestión fundamental va a ser determinar si es posible un reglamento de este tipo en la materia regulada por el Proyecto.
Al respecto, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual no resultaría admisible un reglamento independiente cuando se imponen obligaciones o se reconocen derechos a terceros. Así, entre otras, en su Sentencia de 22 de diciembre de 1987, expresa que "el Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la Ley, de modo inmediato o mediato, a través de la habilitación".
También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este tipo de reglamentos, dando lugar con ello a un cuerpo doctrinal conformado por un gran número de sentencias, entre las que citaremos la de 11 de abril de 1981 y la de 29 de abril de 2010, en las que el Alto Tribunal afirma que el reglamento independiente sólo es admisible, tras la Constitución, en el ámbito interno "con fines puramente organizativos o en el marco de las relaciones de sujeción especial, no cuando regula abstractamente derechos y obligaciones de los ciudadanos en situaciones de sujeción general".
Según se razona en las Sentencias mencionadas, no cabe regulación reglamentaria previa o independiente en materia de reserva de Ley, y el Proyecto cuyo análisis nos ocupa incide en el ámbito de actividades administrativas, convencionalmente denominadas de policía o de ordenación e intervención sobre actividades privadas, que inciden sobre situaciones jurídicas subjetivas de los particulares y que, por ello, requieren de una previa habilitación legal.
En efecto, en primer lugar se puede constatar que el Proyecto, aunque en la parte expositiva anuncia el establecimiento de un procedimiento más claro, más accesible y unificado, para el acceso de los centros de buceo a las actividades de formación y de buceo recreativo, en aras de lo exigido en la Directiva Europea 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre (en lo sucesivo DS), condiciona el inicio de dichas actividades al otorgamiento por parte de la Dirección General competente de lo que denomina "homologación", pero que, materialmente, constituye una verdadera autorización que sólo se concederá en el supuesto de que, examinada la documentación aportada por los interesados, se constate que el solicitante cumple los requisitos que se exigen por el propio Decreto que se pretende aprobar. Se configura así una habilitación a priori para poder ejercer las actividades de enseñanza y práctica de buceo, y aunque se considere justificado este régimen atendiendo a razones imperiosas de interés general (artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio), que en este caso se concretarían en aspectos relacionados con la salud pública y protección de los consumidores, dicha exigencia sólo podría establecerse mediante ley (en este sentido lo ha interpretado el legislador balear en la Ley de 12 de noviembre de 2010, en cuya Disposición adicional octava se mantiene el régimen de autorización previa para las actividades de buceo deportivo y recreativo).
Sin perjuicio de lo anterior cabe señalar que la Ley 17/2009 fija un nuevo marco regulatorio general para hacer realidad la libertad de establecimiento, suprimiendo las barreras y obstáculos a su efectividad (art. 4). Frente a la intervención administrativa previa que, bajo el prototipo de la autorización, era tradicional y normal en el Derecho Administrativo español, se postula un control a posteriori mediante una serie de principios generales aplicables en los distintos escalones de la actividad administrativa y la categorización de nuevos medios de intervención expost. Se establece el principio general de no sujeción al régimen de autorización administrativa para eliminar intervenciones abusivas o innecesarias, pero si el control a posteriori del inicio de la actividad, comprobando la veracidad del contenido de la declaración responsable o de la comunicación del inicio de la actividad, puede desembocar, en el caso de constatar la falta del cumplimiento de alguno o algunos de los requisitos legalmente establecidos, en la incoación de un procedimiento que podría acabar estableciendo el cese de la actividad ya iniciada (cabe recordar aquí que la Ley 17/2009 prevé que "cuando el acceso a la actividad o su ejercicio esté condicionado a la realización de una comunicación previa o de una declaración responsable por parte del prestador, la comprobación por parte de la administración pública de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar"), estaríamos ante una intervención administrativa de habilitación, aunque sea a posteriori, para el ejercicio de una actividad, que debería ser objeto inicialmente de las correspondientes previsiones legales y a partir de ello, y solamente después, cabría su posterior desarrollo vía reglamentaria.
La inicial regulación reglamentaria independiente establecida por el Estado sobre esta actividad (Decreto 2055/1969) podría justificarse en el carácter preconstitucional de dicha norma, pero resulta claro que actualmente la incidencia de la norma sobre actividades privadas con un componente indudable de prestación de servicios, requiere de la previa habilitación legal, y el Proyecto que nos ocupa tiene el claro objetivo de someter a habilitación previa las actividades a realizar por los denominados centros de buceo. Así, en el artículo 6.1 establece que "las personas físicas o jurídicas que pretendan iniciar actividad como Centro de Buceo Recreativo deberán solicitar homologación a la Dirección General competente en materia subacuática", acompañando una serie de documentos y acreditando reunir unos requisitos y, sólo tras la comprobación de la realidad de dichas circunstancias, el citado Centro Directivo procederá a la homologación del centro.
La consecuencia de todo lo dicho es la insuficiencia de rango del Decreto para producir la modificación que pretende, insuficiencia que tiene un doble origen: primero, porque la Ley estatal 17/2009, ya citada, y la regional 12/2009, de 11 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, condicionan el establecimiento de cualquier régimen de autorización en la prestación de servicios a que se establezca en norma con rango de ley, supuesto en que están incluidas las actividades deportivas, como ya se expuso en el Dictamen 105/2010; y segundo, porque un reglamento independiente no puede restringir la libertad básica de los ciudadanos, efecto que sólo está constitucionalmente permitido si existe una previa habilitación legal.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- El Proyecto sometido a consulta, en atención a los razonamientos que se contienen en la Consideración Sexta, carece de rango normativo adecuado, por lo que procede dictaminarlo desfavorablemente, sin entrar a analizar su concreto articulado.
No obstante, V.E. resolverá.
