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Dictamen 180/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de septiembre de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficios registrados los días 10 de diciembre de 2010 y 22 de junio de 2011, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 287/10), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por escrito de 1 de diciembre de 2008 (registrado el 3 siguiente), x, Abogado de la Asociación del Defensor del Paciente en Murcia, en representación de x, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por los graves e invalidantes daños sufridos por su representada, que fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital de Molina, derivada del Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia.
Describe que el 29 de abril de 2005 se le realizó a la paciente, de 76 años, la intervención de prótesis total de rodilla izquierda primaria siendo dada de alta el 4 de mayo siguiente, y citada el 11 del mismo mes en consultas externas del Servicio de Traumatología del Hospital Virgen de la Arrixaca. Le prescribieron 15 sesiones de rehabilitación durante el mes de julio y en la agenda de servicio se aprecia ya la posible rotura de tendón rotuliano, que limitaba la flexión y la extensión de la rodilla, lo que se confirmó por la ecografía del día 13 de julio de 2005, en cuyo informe puede leerse: hallazgos compatibles con rotura completa del tendón rotuliano izquierdo. Por ello, fue remitida de nuevo al Hospital de Molina para tratamiento quirúrgico, donde se intenta realizar una sutura con mal pronóstico, que no consigue solucionar el problema.
En el informe de la ecografía de 6 de septiembre de 2005 se señala:
"Se visualiza tendón rotuliano izquierdo, de coestructura alterada en su inserción, presentando calcificación intratendinosa a dicho nivel y extenso hematoma (aprox. 3 cm. de diámetro) adyacente a tuberosidad tibial, todo ello compatible con rotura crónica de tendón de cuádriceps".
Sigue exponiendo la parte reclamante que el tendón rotuliano tiene una mala evolución durante los años 2005, 2006 y 2007, presentando un tendón claramente insuficiente para la extensión y la flexión con considerable pérdida de fuerza, caídas y continuos dolores, por lo que en abril de 2008 se optó por colocar a la paciente una ortesis modular normal.
Estos problemas en la pierna izquierda la han llevado a sobrecargar la rodilla derecha, por lo que el 17 de marzo de 2008 tuvo que ser intervenida en el Hospital Mesa del Castillo, de artroplastia total de rodilla y rótula derecha, siendo dada de alta el 20 siguiente.
La paciente considera que la rotura del tendón rotuliano no constituye un riesgo típico de la Prótesis Total de Rodilla (PTR), pero, para el caso de que así se considerase, el acto médico está viciado ab initio por falta de Consentimiento Informado, pues tanto en la primera, como en la segunda intervención, en el Hospital de Molina, el documento no cumple las formalidades mínimas que exige la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, por cuanto no informa en qué consiste la operación, ni las alternativas terapéuticas a la misma, ni los riesgos que comporta.
Se sostiene que la lesión que padece la paciente es una de las complicaciones más severas que existen, ya que no hay ningún método satisfactorio para repararla, y que la ha sumido en una invalidez absoluta incapaz de llevar a cabo las actividades de la vida diaria.
Tras citar, sin concretar en ese momento la fecha, una Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Murcia (Procedimiento Ordinario 1473/07), que dice aplicable a un caso similar al presente, considera que el daño sufrido es desproporcionado en relación a la operación practicada, por lo cual solicita una indemnización de 150.000 euros más la actualización, conforme al Índice de Precios al Consumo.
Por último, propone como prueba documental la historia clínica de la paciente en los Hospitales y Centros Médicos donde ha sido atendida, e informes de los profesionales intervinientes, así como de la Inspección Médica.
SEGUNDO.- Con fecha 17 de diciembre de 2008, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta Resolución de admisión a trámite, que es notificada a las partes interesadas.
Al mismo tiempo se solicita copia de la historia clínica de la paciente e informe de los facultativos que la atendieron a los Hospitales Virgen de la Arrixaca, Mesa del Castillo y de Molina. También se dió traslado de la reclamación a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, a través de la correduría de seguros.
TERCERO.- Desde el Hospital Mesa del Castillo se remite la documentación solicitada (folios 37 al 60).
CUARTO.- Igualmente, desde el Hospital de Molina se remite copia de la historia clínica de la paciente (folios 61 al 105), a la vez que se indica que el cirujano que la intervino es personal del Servicio Murciano de Salud.
QUINTO.- El Director Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca remite copia de la historia clínica de la paciente (folios 109 al 120) e informe de los facultativos intervinientes, destacando el evacuado por el Dr. x, según el cual:
"La paciente x fue vista en las consultas externas de la ciudad sanitaria Virgen de la Arrixaca, donde se le practica los oportunos controles radiológicos, comprobándose la artrosis femoro patelar y femoro tibial de Grado IV de AMBAS RODILLAS, por lo que se le prescribió la colocación de una prótesis total de rodilla izquierda que manifestaba la paciente que era la que mas le dolía y mas tarde se haría la prótesis total de la rodilla derecha.
Se le informa a la señora de forma verbal, junto con sus hijos, de todos los inconvenientes que pueden surgir en la intervención quirúrgica; posible hemorragia, posibles infecciones, posible tromboflebitis, posible aflojamiento de la prótesis, posible rotura de la arteria poplítea, posible rotura del nervio ciático, posible rotura de ligamentos laterales de la rodilla, posible rotura del tendón del cuádriceps y también posible rotura del tendón rotuliano que la paciente entendió perfectamente a pesar de su edad al igual lo entendió su hijo que estaba presente. Se hace en la misma consulta la programación para dicha intervención, así como el consentimiento informado, que en ese momento esta en vigor en el servicio de traumatología de este hospital.
El día 29/04/05 la paciente ingresa en el Hospital de Molina de Segura donde se le coloca una prótesis total de rodilla izquierda, siendo dada de alta el día 04/05/05, explicándole a la familia y a ella que todo había ido bien y firmando el alta el hijo de x, y citándole para las oportunas revisiones en las consultas externas de la Ciudad Sanitaria Virgen de la Arrixaca.
Ya en las consultas externas y después de la retirada de los puntos de sutura, la paciente es enviada a rehabilitación, donde se le practica una ECO de la rodilla izquierda con fecha 13/07/05 que me envían "informada de una rotura completa del tendón rotuliano", poniéndome inmediatamente a hacer el ingreso a través del servicio de urgencias de traumatología, para enviar inmediatamente a la paciente al Hospital de Molina y poder revisar al día siguiente quirúrgicamente el tendón rotuliano.
El día 14/07/05, dos meses después de la 1a intervención, vuelvo a informar a la familia de que vamos a revisar el tendón rotuliano, estando conforme tanto la paciente como los dos hijos, procediéndose a la firma del consentimiento informado en la Clínica de Molina de Segura. En dicho acto operatorio y estando la paciente bajo los efectos de la raquianestesia se procede a la revisión de la prótesis total de rodilla donde se comprueba la rotura parcial mínima del tendón rotuliano de la rodilla izquierda, procediéndose a la reparación del mismo con dos puntos de sutura, siendo dada de alta el día 15/07/05, también se volvió a informar a los hijos de los hallazgos quirúrgicos y la reparación de la lesión y enviándose a las oportunas revisiones a las consultas externas de la Ciudad Sanitaria Virgen de la Arrixaca.
La paciente fue revisada en varias ocasiones en las consultas externas, comprobándose durante la exploración, delante del hijo, que tenía movilidad en la flexo-extensión de la rodilla izquierda, dicha movilidad no era completa y por eso volví a mandarla a rehabilitación, no volviendo a saber nada mas de ella desde el día 21/09/05. Sólo a raíz de esta reclamación que hace el Abogado de la paciente, x, donde aparece dos ECO de fecha 6/9/05 y 4/11/05, que yo desconocía, veo que existe una rotura parcial con cicatriz fibrosa en el tendón del cuádriceps de dicha rodilla izquierda y no menciona nada del tendón rotuliano en ninguna de las dos ECO lo cual es una contradicción.
Es más cierto que el día 21/09/05 mandé a esta señora a RHB y después no supe de ella hasta ahora, después de cuatro años.
También es más cierto que de haber conocido la patología de la paciente se hubiese podido arreglar las lesiones del cuádriceps, porque ya lo he hecho otras veces con muy buenos resultados, como indica el informe que acompaño, por supuesto sin el nombre del paciente.
Es muy importante destacar que se cumplió con todos los requisitos que obliga el consentimiento informado y por supuesto nunca hubo mala praxis".
SEXTO.- Por parte de la Compañía de Seguros -- se remite dictamen médico colegiado que concluye (folios 128 y ss.):
"1. x fue intervenida de una gonartrosis de rodilla izquierda, procediéndose a implante de PTR sin rótula, sin incidente en el proceso evolutivo post-quirúrgico inmediato. Balance articular 0°-l00° cuádríceps 3-/5 lo que suponía hasta ese momento una muy buena evolución (dos meses).
2. Posteriormente apareció durante la rehabilitación rotura del tendón rotuliano, que afecta a la zona media del tendón según el esquema que se adjunta en este documento. Existían antecedentes según parece de osteotomía.
3. La reparación dió como consecuencia una cicatriz con predominio de tejido fibroso, sin las características del tejido fibrilar propio del tendón sano, lo que originó una pérdida de potencia y de eficacia para la función de extensión y bloqueo de rodilla.
4. La secuela es una impotencia funcional para la extensión, que obliga a introducir el uso de una ortesis estabilizadora.
5. La gonartrosis derecha operada en el año 2008 es consecuencia del proceso evolutivo de la enfermedad de gonartrosis, sin interferencia de la lesión del tendón rotuliano izquierdo. La prótesis implantada en este caso fue una PTR con rótula.
6. No ha existido mala praxis y se ha observado la lex artis, aunque el resultado no haya sido el esperado. Fue diagnosticada de forma correcta, se realizó el implante correcto como indican las radiografías. El seguimiento fue continuado, detectando las alteraciones que se fueron presentando".
SÉPTIMO.- Interpuesto por la reclamante Recurso Contencioso Administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación (núm. 432/2009), por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia se solícita a la Consejería competente la remisión del expediente administrativo, así como el emplazamiento a las partes interesadas, lo cual fue efectuado.
OCTAVO.- El Dr. x, facultativo que intervino a la paciente y perteneciente a la plantilla del Hospital Virgen de la Arrixaca, presentó escrito de personación como parte interesada en el presente procedimiento administrativo (folio 150), señalando:
Finalmente, aporta documentación clínica para avalar sus afirmaciones sobre la praxis médica.
NOVENO.- Por la Inspección Médica se emite dictamen el 1 de julio de 2010, que concluye:
"- La paciente x, de 76 años, con antecedentes de intervención en rodilla izquierda, fue valorada en consultas externas y considerada con indicación de implantar una prótesis primaria de rodilla izquierda debido al la sintomatología que presentaba. La indicación de dicho tratamiento es correcta.
- Las intervenciones sobre el tendón rotuliano son de resultado incierto cualquiera que sea el método utilizado quedando secuelas como la laxitud. Se intentó en dos ocasiones la reconstrucción quirúrgica sin resultado y ha estado pendiente de nueva intervención quirúrgica en el mismo servicio.
- Tras propuesta de nueva cirugía para intentar mejorar su situación clínica y funcional, y confirmándole a la paciente la ausencia de garantías en cuanto a dicha mejora, ésta acepta nueva intervención reconstructiva del tendón rotuliano que se efectúa en Junio de 2010 en H. Arrixaca (Dr. x).
- La paciente y la familia fueron informados adecuadamente sobre la naturaleza de la intervención, sus indicaciones y resultados, sobre las complicaciones probables y menos probables y sobre la posibilidad de alternativas de tratamiento y posibilidad de revocar la decisión. La paciente fue intervenida en un hospital privado concertado (con cargo financiero al Servicio Público) y firmó un consentimiento informado genérico.
Por tanto, no existe una posibilidad de preveer dichas complicaciones cuando van a producirse en ausencia de incidencias durante el protocolo quirúrgico. Éstas, una vez producidas, tienen un resultado incierto tras nuevo tratamiento. La paciente ha sido reintervenida en el mismo servicio de Traumatología hace unos días y conoce los riesgos y posibles resultados. No hubiera sido posible realizar una actuación médica ni en el diagnostico y/o tratamiento que hubiera cambiado el transcurso de los acontecimientos. La actuación en todo momento fue acorde con los protocolos establecidos en la literatura médica y por tanto sometidos a lex artis profesional.
CONCLUSIÓN.
La actuación de los profesionales en la atención a la reclamante, x fue correcto".
DÉCIMO.- Otorgado un trámite de audiencia a las partes, el letrado actuante presenta escrito de alegaciones (folios 293 y ss.) en las que manifiesta que tanto Inspección Médica, como los peritos de la aseguradora --, han reconocido el nexo causal directo de la rotura del tendón con la cirugía de PTR, así mismo que es un riesgo típico y que el Consentimiento informado era insuficiente. Refiere que la paciente tenía un riesgo añadido y personalizado de sufrir rotura tendinosa por sus antecedentes, del que no fue informada, según reconoce, en su opinión, el informe pericial de la compañía aseguradora. Niega la afirmación de la Inspección Médica de que la paciente hubiera recibido la información básica, cuestionando también el informe del cirujano interviniente.
Igualmente sostiene la antijuridicidad del daño por ser desproporcionado y objetiva y que el acto médico se llevó a cabo con mala praxis, aportando a tales efectos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Murcia, de 1 de septiembre de 2008, sobre un supuesto de rotura del tendón rotuliano.
Finalmente, tras describir los conceptos reclamados, reitera la indemnización de 150.000 euros, por cuanto las limitaciones suponen una invalidez absoluta de la paciente para valerse por sí misma en sus actividades de manutención.
UNDÉCIMO.- La propuesta de resolución, de 26 de noviembre de 2010, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuanto el daño alegado no cabe reputarlo desproporcionado, en tanto es materialización de una complicación o riesgo típico de la intervención, citando a este respecto los Dictámenes núms. 173/2007 y 37/2010 de este Consejo Jurídico. Respecto al Consentimiento Informado, aun reconociendo que el documento no ofrece una información completa, ello no implica la ausencia de dicha información si se desprende de otros medios probatorios, como es la historia clínica, suscribiendo la paciente aquel documento el día antes de la intervención, afirmando haber recibido información sobre los riesgos y consecuencias, pues corresponde a la paciente solicitar que se amplíe o precise más información en el caso de ser insuficiente, citando a este respecto el Dictamen núm. 50/2006 también de este Órgano Consultivo.
DUODÉCIMO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, se adoptó el Acuerdo 6/2011, de 14 de marzo, por el que se indicó la necesidad de completar el procedimiento seguido con el otorgamiento de un trámite de audiencia al centro concertado donde se había realizado la intervención (Hospital de Molina), cuyo formulario de Consentimiento Informado ha sido puesto en entredicho por la parte reclamante, al no relacionar expresamente los riesgos, uno de los cuales se materializó.
DECIMOPRIMERO.- Otorgado un trámite de audiencia al centro concertado (Hospital de Molina), no consta que haya formulado alegaciones, tras lo cual se formula propuesta de resolución de 27 de mayo de 2011, recabándose nuevamente el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico en fecha 22 de junio de 2011.
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
En cuanto a la representación del letrado actuante, con el que se han seguido las actuaciones, se puede entender acreditada en tanto figura dicha condición en el escrito de reclamación, suscrito conjuntamente por el letrado y la interesada, efectuando ésta designación expresa de representante.
2. La legitimación pasiva se sostiene tanto de la Administración regional, por la titularidad pública predicable de la actividad sanitaria, como del titular del centro sanitario concertado (Hospital de Molina) donde se realizó la intervención quirúrgica, por derivación del Hospital Virgen de la Arrixaca. A este respecto, como se indicó en el Dictamen 126/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y la titularidad del mismo la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).
Congruente con el reconocimiento de la legitimación del Hospital de Molina, este Consejo Jurídico acordó que se completara la instrucción con el otorgamiento de un trámite de audiencia al indicado centro concertado, sin que haya comparecido en el procedimiento para formular alegaciones.
3. En cuanto al cumplimiento del plazo, se ha ejercitado la acción de reclamación el 3 de diciembre de 2008, cuando las intervenciones quirúrgicas a las que achaca el daño se realizaron en el año 2005. No obstante, el artículo 142.5 LPAC establece, en el caso de daños de carácter físico o psíquico, que el plazo empezará a contarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En este sentido, sostiene la parte reclamante que durante los años 2005, 2006 y 2007 la paciente tuvo una mala evolución el tendón rotuliano, optando por la colocación de una ortesis modular normal para paliar los daños en abril de 2008. También aduce, como secuela, la intervención practicada de artoplastia total de rodilla y rótula derecha en el Hospital Mesa del Castillo, siendo dada de alta el 20 de marzo del precitado año, que ha sido la fecha considerada por el órgano instructor como dies a quo.
Esta interpretación del órgano instructor sobre el cómputo del plazo de prescripción, tiene pleno acomodo en la concepción de los daños alegados como continuados, conforme se indicó en nuestro Dictamen 73/2002: "el plazo para el ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial para el supuesto de daños continuados queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas de la enfermedad; sin embargo, se considera que la acción de la reclamante se ha ejercitado en plazo respecto a los daños hasta ese momento producidos, correspondiéndole su probanza y cuantificación".
No obstante, la temporaneidad en el ejercicio de la presente acción se sostiene, no tanto por considerar como dies a quo la intervención practicada en el año 2008 (rodilla derecha), puesto que, según los informes médicos obrantes en el expediente, la dolencia era preexistente y no tiene su origen en la operación de la pierna izquierda, sino por la nueva intervención reconstructiva del tendón rotuliano que se efectuó en junio de 2010 en el Hospital Virgen de la Arrixaca (folio 277), cuyos resultados, por cierto, se desconocen.
4. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver, que ha excedido en mucho al previsto en el artículo 13.3 RRP.
Precisamente esa excesiva duración del procedimiento ha llevado a la interesada a considerar desestimada su reclamación por silencio administrativo, interponiendo el oportuno Recurso Contencioso-Administrativo. Ello no afecta a la obligación que incumbe a la Administración de dictar resolución expresa conforme a lo establecido en los artículos 42.1 y 43.4 LPAC, si bien procede que, previamente y en todo caso antes de dictar la resolución que haya de poner fin al procedimiento, por la instrucción se averigüe el estado de tramitación del citado Recurso.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
Asimismo, al examinar reclamaciones patrimoniales en materia sanitaria, el Consejo de Estado ha afirmado en numerosas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 3.362/2003) que, para estimar las reclamaciones de indemnización por daños derivados de intervenciones médicas o quirúrgicas, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de los servicios sanitarios, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, en casos como el presente se hace preciso acudir a parámetros tales como la lex artis, de modo tal que tan sólo en caso de una infracción de ésta cabría imputar a la Administración, de la cual dependen los servicios sanitarios, la responsabilidad por los perjuicios causados.
La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (por todas, STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
Por ello, la doctrina jurisprudencial lo utiliza como parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa, de aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004, entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
1. Imputaciones de la reclamante.
La parte reclamante imputa al servicio público sanitario una defectuosa asistencia sanitaria en un doble sentido: la rotura del tendón rotuliano en un implante de PTR resulta desproporcionada, de modo que, a falta de prueba en contrario, se da por probado que el acto médico se llevó a cabo con mala praxis, así como que el documento de Consentimiento Informado obrante en el expediente no cumple con las formalidades mínimas exigidas por la Ley 41/2002 (no se relaciona expresamente como riesgo típico), por lo que la paciente no consintió libremente someterse a la intervención, ni asumió el riesgo.
Frente a dicha postura, la propuesta elevada sostiene que la parte reclamante no ha acreditado la concurrencia de las circunstancias exigidas para la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, habiendo probado la Administración sanitaria que la rotura parcial del tendón rotuliano constituye una complicación de la intervención que se ha materializado, pese a la correcta praxis médica.
Respecto al Consentimiento Informado, el órgano instructor si bien reconoce que el documento en sí no ofrece una información completa al formularse de una forma genérica que no enumera los riesgos típicos, ello no implica ausencia de información si por otros medios se puede probar que se dió a la paciente la necesaria, considerando finalmente, a la vista de la relación médico paciente, que el consentimiento prestado por la interesada no está viciado por falta de información previa.
2. Examen de las concretas actuaciones sanitarias a las que se imputa el daño.
La paciente, de 76 años de edad, con antecedentes de intervención de osteotomía hacía 13 años, estaba diagnosticada desde hacía más de 20 años de gonartrosis izquierda.
Fue examinada por el Dr. x en consultas externas del Hospital Virgen de la Arrixaca (Servicio de Traumatología), donde se le practican los controles radiológicos, comprobándose la artrosis femoro patelar y femoro tibial de Grado IV de ambas rodillas, por lo que se le prescribió la colocación de una prótesis total de rodilla izquierda, que era la que más le dolía según la paciente, y más tarde se le realizaría la prótesis total de la rodilla derecha (folio 121).
La artroplastia total de rodilla está indicada para la mejoría del dolor, recuperar la función y mejorar la calidad de los pacientes con gonartrosis tricompartimental (folio 276). Por tanto, como sostienen los peritos de la aseguradora "la enferma entendemos que se operó por una necesidad de salud, en un proceso que es invalidante progresivo y doloroso".
Programada la intervención a la paciente, se le realiza el preoperatorio, como reconoce la parte reclamante (informe preanestésico en el folio 70), siendo ingresada en el Hospital de Molina donde se le coloca por el facultativo del Hospital Virgen de la Arrixaca una prótesis total de rodilla izquierda el 29 de abril de 2005, siendo dada de alta el 4 de mayo siguiente. Consta un documento de Consentimiento Informado genérico, suscrito por la paciente el día 28 anterior, en el que asume la intervención a practicar y los riesgos y consecuencias que pudiera ocasionar, si bien no se contiene una relación de tales riesgos. De otra parte, la firma estampada de la paciente en dicho documento no ha sido cuestionada por su representante en el procedimiento.
Sobre el desarrollo de la intervención, se disponen de las anotaciones en la historia clínica al día siguiente, en la que se expresa que el control radiológico es correcto, buen estado general, y que se comienza a sentar la paciente (folio 74). Sobre la intervención practicada, la Inspección Médica señala que transcurrió con normalidad y fue indicado tratamiento rehabilitador que inició en un tiempo correcto (folio 281). Los peritos de la compañía aseguradora también afirman que la evolución postoperatoria fue normal y remitida al Servicio de Rehabilitación donde comenzó fisioterapia, con buenos resultados iniciales (folio 134). No aporta ninguna opinión técnica la parte reclamante sobre el desarrollo de dicha intervención.
Una vez iniciado el tratamiento rehabilitador, sufrió una complicación, explicando el facultativo lo siguiente (folios 121 y ss): "la paciente es enviada a rehabilitación, donde se le practica una ECO de rodilla izquierda con fecha 13/7/05 que me envían "informada de una rotura completa del tendón rotuliano", poniéndome inmediatamente a hacer el ingreso a través del servicio de urgencias de traumatología, para enviar inmediatamente a la paciente al Hospital de Molina y poder revisar al día siguiente quirúrgicamente el tendón rotuliano (...) vuelvo a informar a la familia de que vamos a revisar el tendón rotuliano, estando conforme tanto la paciente como los dos hijos, procediéndose a la firma del consentimiento informado en la Clínica de Molina de Segura.
En dicho acto operatorio y estando la paciente bajo los efectos de la raquianestesia se procede a la revisión de la prótesis total de rodilla donde se comprueba la rotura parcial mínima del tendón rotuliano de la rodilla izquierda, procediéndose a la reparación del mismo con dos puntos de sutura, siendo dada de alta el día 15/07/05, también se volvió a informar a los hijos de los hallazgos quirúrgicos y la reparación de la lesión y enviándose a las oportunas revisiones a las consultas externas de la Ciudad Sanitaria Virgen de la Arrixaca.
La paciente fue revisada en varias ocasiones en las consultas externas, comprobándose durante la exploración, delante del hijo, que tenía movilidad en la flexo-extensión de la rodilla izquierda, dicha movilidad no era completa y por eso volví a mandarla a rehabilitación, no volviendo a saber nada más de ella desde el día 21/9/05".
En el historial se comprueba la reacción inmediata del cirujano, tras comprobar los resultados de la ecografía del día 13 de julio, ingresando a la paciente a través del Servicio de Urgencias de Traumatología, para derivarla al Hospital de Molina (quedando ingresada al día siguiente) para revisar quirúrgicamente el tendón rotuliano, lo que presupone una previa explicación de esta actuación sanitaria a la familia (folios 89 y ss. y 122), que confirmaría lo señalado a este respecto por el cirujano.
La parte reclamante atribuye el calificativo de defectuosa asistencia sanitaria a la expresada en el anterior apartado, en tanto el daño alegado resulta desproporcionado. La expresa calificación del daño sufrido como desproporcionado exige efectuar una consideración al respecto.
Los perfiles de esta doctrina de origen jurisprudencial y las circunstancias o requisitos que han de darse en orden a su aplicación, han sido descritos en sentencias y dictámenes. Así, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual "el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del mismo, (...) si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que se pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación" (STS 30 de enero de 2003).
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha precisado que no cabe aplicar esta doctrina cuando el daño constituye la materialización de una complicación o riesgo típico de la intervención o asistencia sanitaria prestada (SAN de 5 de abril de 2006). En la misma línea, el Consejo de Estado (Dictamen 1743/1999) excluye la aplicación de esta doctrina cuando el daño responde a un riesgo típico de la intervención y la causa se sitúa fuera del ámbito o esfera de control del actuante.
En el supuesto sometido a consulta, si bien existe un daño (rotura parcial del tendón rotuliano izquierdo) éste no sería desproporcionado en el sentido técnico-jurídico expuesto, desde el momento en que la reclamante no ha acreditado que se den las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para la aplicación de la doctrina descrita. Así, no se prueba que la complicación que se materializó en la generación del daño tuviera la consideración de hecho excepcional, en tanto la Inspección Médica señala que "la existencia de una rotura del tendón rotuliano durante o tras la cirugía protésica de la rodilla (éste es el caso) es una complicación descrita en todas las referencias bibliográficas consultadas, sin que conlleve mala praxis. Su frecuencia de aparición oscila entre el 0,17 y 5,5 %, aumentando su incidencia en casos de cirugía previa tipo osteotomía como es este caso. También que se trata de una complicación que aunque no muy frecuente, sí es posible y probable ante una intervención de esta naturaleza, aunque la técnica utilizada se realizara adecuadamente" (folios 277 y 278).
En consecuencia, no cabe aplicar al supuesto sometido a consulta la doctrina del daño desproporcionado al no reunir todos los requisitos que, para su apreciación, viene exigiendo la jurisprudencia.
QUINTA.- Sobre el Consentimiento Informado.
Afirma la parte reclamante que el documento de Consentimiento Informado que obra en la historia clínica del Hospital de Molina no cumple los requisitos exigidos por la Ley 41/2002, es decir, no informa en qué consiste la operación, ni las alternativas terapéuticas, ni los riesgos. Concluye que la paciente no asumió tales riesgos, ni consintió libremente someterse a dicha intervención.
La regulación del derecho de información del paciente se aborda en la Ley 41/2002, ya citada, cuyo artículo 3 define el Consentimiento Informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". De conformidad con el artículo 8.1 y 2, antes de someter al paciente a una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud, será preciso recabar su consentimiento, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4 -como mínimo, finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias-, haya valorado las opciones propias del caso.
El artículo 10, por su parte, precisa el contenido de la información que ha de darse al paciente antes de recabar su consentimiento escrito, calificando como información básica la siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) las contraindicaciones.
De la lectura del documento de Consentimiento Informado obrante en el historial puede afirmarse que, en efecto, por su carácter genérico no se ajusta a los requisitos formales expresados con anterioridad. Reconocido dicho defecto en la formalización del Consentimiento, ello no implica, como señala la propuesta elevada, ausencia de información si por otros medios se puede probar que se dió a la paciente la necesaria. A este respecto en nuestro Dictamen 191/2006 se indicó:
"la ausencia del documento o la insuficiencia de su contenido no determinan automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dió la necesaria información al paciente. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica. Entendida ésta en los términos del artículo 3 de la Ley 41/2002, constituye el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, acreditando, por tanto, su contenido el desarrollo de la relación dialogística entre médico y enfermo, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido la información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000)."
En esta línea, en el Dictamen 26/08 añadíamos que "en relación con esta cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo es variada. En alguna ocasión el Alto Tribunal ha manifestado que es a la Administración a la que corresponde probar la existencia de información y que la firma por el paciente de un papel-formulario genérico aceptando someterse a una intervención quirúrgica no basta (entre otras, Sentencia de 28 de junio de 1999). Sin embargo, en otras sentencias posteriores ha venido a declarar que "es cierto que la fórmula que figura en el impreso ? "una vez informado de los métodos, etc."- es genérica, pero el contenido específico a que se refiere -su concreción en el caso de que se trata- ha sido implícitamente asumido por el paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado o que ésta es insuficiente, se desplaza al firmante. No puede descargarse toda la responsabilidad de una actuación jurídica -para el caso la explicitación de una autorización para acto médico que debe darse al paciente- sobre los servicios sanitarios. Es el paciente -o, en su caso, el familiar o allegado que lo asiste o sustituye- quien puede y debe solicitar -si lo considera necesario- que se le dé una información más elocuente y que, siempre con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada por escrito" (STS 27 de noviembre de 2000). En esta misma línea argumentativa el Tribunal Supremo, en Sentencias de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, manifiesta que no se puede pretender una información excesiva al paciente que dificultaría el propio ejercicio de la función médica; sólo para aquellos casos en los que la información hubiera sido verbal se produce la inversión de la carga de la prueba y compete a la Administración acreditar que el paciente tuvo conocimiento del tipo de intervención que le iba a practicar y de sus posibles consecuencias.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido asumida por este Consejo Jurídico en Dictámenes 28/2006 y 50/2006, si bien con la matización, en ambos casos, de que la historia clínica mostrara indicios de que se había desarrollado de manera efectiva la relación dialogística entre médico y paciente, lo que ofrece un cierto sustento fáctico a su declaración formal de que se le había dado información acerca de su enfermedad, intervención a practicar o tratamiento a instaurar (...)".
En el supuesto examinado, la primera intervención de 29 de abril de 2005 era programada, siendo realizada por el facultativo que había atendido a la paciente en el Hospital Virgen de la Arrixaca, expresando lo siguiente:
"Se le informa a la señora de forma verbal, junto con sus hijos, de todos los inconvenientes que pueden surgir en la intervención quirúrgica; posible hemorragia, posibles infecciones, posible tromboflebitis, posible aflojamiento de la prótesis, posible rotura de la arteria poplítea, posible rotura del nervio ciático, posible rotura de ligamentos laterales de la rodilla, posible rotura, del tendón del cuádriceps y también posible rotura del tendón rotuliano que la paciente entendió perfectamente a pesar de su edad al igual lo entendió su hijo que estaba presente. Se hace en las misma consulta la programación para dicha intervención así como el consentimiento informado, que en ese momento está en vigor en el servicio de traumatología de este hospital".
De la lectura de los dos informes emitidos por el facultativo que la atendió, el último de los cuales ha sido evacuado a iniciativa propia, se desprende la transmisión de información verbal a la paciente y a sus familiares, con datos atinentes a cuándo se produjo ésta, sin que tales contactos hayan sido expresamente refutados por la parte reclamante, que si bien niega la información escrita, no refuta estas concretas alusiones a la información verbal al paciente y a sus familiares. Cabe destacar a este respecto los siguientes datos sobre la transmisión de dicha información verbal expresados por el facultativo (Antecedente Quinto):
"La paciente x fue vista en las consultas externas de la ciudad sanitaria Virgen de la Arrixaca, donde se le practica los oportunos controles radiológicos, comprobándose la artrosis femoro patelar y femoro tibial de Grado IV de AMBAS RODILLAS, por lo que se le prescribió la colocación de una prótesis total de rodilla izquierda que manifestaba la paciente que era la que más le dolía y más tarde se haría la prótesis total de la rodilla derecha.
Se le informa a la señora de forma verbal, junto con sus hijos, de todos los inconvenientes que pueden surgir en la intervención quirúrgica (...).
La paciente fue revisada en varias ocasiones en las consultas externas, comprobándose durante la exploración, delante del hijo, que tenia movilidad en la flexo-extensión de la rodilla izquierda, dicha movilidad no era completa y por eso volví a mandarla a rehabilitación, no volviendo a saber nada mas de ella desde el día 21/09/05".
A este respecto, la STS, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 2007, tiene en cuenta las declaraciones obrantes en el expediente de uno de los médicos sobre la información transmitida con el siguiente razonamiento:
"La Sala de instancia tiene por probado que no consta consentimiento escrito para llevar a cabo dicha intervención, pero se remite a las declaraciones obrantes en el expediente en que uno de los médicos dice que explica a la paciente las posibilidades ventajas e inconvenientes de uno y otro modo de tratamiento y que acepta cirugía. De dicha declaración la Sala de instancia tiene por probado que se informó a la paciente, aun cuando de forma verbal, de los riesgos de la operación, y de tal hecho probado, que no ha sido combatido en forma por la actora, debe partir esta Sala, pues probada una información, aun cuando fuera verbal, sobre los riesgos de la intervención quirúrgica".
Reitera la parte reclamante que la relación de los riesgos no se plasmó en el documento de Consentimiento Informado, lo cual es cierto, pero también se ha expresado con anterioridad la validez de la información transmitida por otros medios, sin que, de otra parte, resulte creíble con sus antecedentes y con la programación de la intervención, que la paciente no consintiese en la intervención que finalmente se le hizo (y en la posterior para revisar el tendón y proceder a su reparación), como llega a sostener el escrito de reclamación, ni que tampoco fuera informada de sus complicaciones, pues, en tal caso, no se acierta a comprender por qué firmó el documento de Consentimiento Informado y de forma general asumió los riesgos y las complicaciones que se derivaran de la misma. Tampoco concreta la parte reclamante qué otros riesgos de los descritos por el facultativo (folio 121), fueron comunicados verbalmente a la paciente en su día, porque tampoco resulta creíble que ninguno de ellos se trasladara en una intervención programada de estas características, limitándose en este sentido a señalar la parte reclamante que no se le transmitió la posibilidad de complicación de la rotura de tendón rotuliano, si bien ha de tenerse en cuenta el tiempo transcurrido (más de 3 años) desde aquella intervención y desde que se suscribió el documento genérico de Consentimiento Informado.
Si además la información verbal transmitida a la paciente era insuficiente para asumir la intervención quirúrgica, no se entiende por qué la paciente o sus familiares no solicitaron su ampliación, conforme se indicaba en el Dictamen 50/2006, citado por la propuesta elevada:
"Permite entender que sí se ofreció dicha información a la interesada, sobre todo si, como señala la jurisprudencia, ante la utilización de formularios genéricos, corresponde a la paciente solicitar que se amplíe o precise la información en caso de que se considere insuficiente.., "En este sentido la STS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2000 indica: "Es cierto que la fórmula que figura, en el impreso (...) es genérica, pero el contenido específico a que se refiere ha sido implícitamente asumido por la paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado o que este es insuficiente, se desplaza al firmante. Cierto es también que el impreso utilizado es perfectible, pero nos encontramos en ese punto en que resulta difícil, casi humanamente imposible, mantener en el fiel los platillos de la garantía y de la eficacia.
Por todo ello, nuestra Sala entiende que no puede descargarse todo el peso de una actuación jurídica (...) sobre los servicios sanitarios. Es el paciente, o en su caso el familiar o allegado que lo asiste y sustituye, quien puede y debe solicitar si lo considera necesario, que se le dé una información mas elocuente"
Por tanto, reconocidos defectos en la formalización del documento de Consentimiento Informado, este motivo no es, "per se", y con abstracción de cualquier otra circunstancia, generador de responsabilidad patrimonial, pues si, a pesar de existir defecto de información sobre los riesgos de un determinado tratamiento, éste se aplica correctamente y, además, una persona normal que hubiese sido informada de dichos riesgos hubiera decidido aplicarlo (por ser el razonablemente más conveniente, por las claras y graves consecuencias de no aceptarlo o por otro motivo análogo), y el riesgo se materializa en el daño de que se trate, dicha omisión o defecto de información no desempeña una virtualidad causal en la producción del mismo a efectos de responsabilidad y, por tanto, no debe responderse por dicho daño (Dictamen 44/2007 de este Consejo Jurídico, entre otros).
En el presente caso, no se ha discutido por la parte reclamante que la técnica aplicada no fuera la adecuada, considerando la Inspección Médica que estaba indicado dicho tratamiento a la vista de sus antecedentes (folio 281). Tampoco manifiesta la parte reclamante, siguiendo con la tesis sostenida de falta de asunción de los riesgos (si bien los acepta con carácter general con la firma impresa del documento genérico de Consentimiento Informado), que de haber conocido esta complicación posible, pero infrecuente, se hubiera negado a la intervención, en atención al porcentaje expresado por la Inspección Médica (su frecuencia de aparición oscila entre el 0,17 y 5,5 %), y a sus dolencias preexistentes.
Por último, se cita por la parte reclamante una Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Murcia, de 1 de septiembre de 2008, en la que se estima la demanda interpuesta en un caso "prácticamente idéntico al que nos ocupa", según refiere, si bien ha de señalarse que ello no prejuzga la solución del presente caso, pues ya se ha indicado que la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, ha de considerarse en el caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, teniendo en cuenta, además, que el referido fallo recoge que ni el médico, ni el perito de la demandada, ofrecen ninguna explicación respecto al resultado de la intervención, ni tampoco prueba el suministro de información, lo que difiere del presente caso por lo señalado con anterioridad.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no haberse acreditado los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
No obstante, V.E. resolverá.
