Dictamen nº 39/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de febrero de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Educación, Formación y Empleo, mediante oficio registrado el día 28 de octubre de 2011, sobre Proyecto de Decreto por el que se crea el Consejo Asesor Regional del Trabajo Autónomo de la Región de Murcia y regula su funcionamiento, y modifica el Decreto nº 158/2009, de 29 de mayo, por el que se crea el Registro de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y se regula su funcionamiento (expte. 252/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, elabora un primer borrador de Decreto por el que se crea el Consejo Asesor Regional del Trabajo Autónomo de la Región de Murcia y se regula su funcionamiento, y se modifica el Decreto 158/2009, de 29 de mayo, por el que se crea el Registro de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos de la Región de Murcia y se regula su funcionamiento.

  El texto se acompaña de la siguiente documentación:

  - Propuesta del titular de la Dirección General de Trabajo al Consejero del ramo para su tramitación como Decreto.

  - Informe sobre necesidad y oportunidad de la nueva norma, que se justifica  en la adecuación del Decreto 158/2009 a la jurisprudencia recaída en relación con el desarrollo reglamentario de la materia a nivel estatal, singularmente de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), pero también en fomentar la expansión y desarrollo de los trabajadores autónomos y la mejora de su situación socio laboral, fines a cuya consecución se orienta la creación del nuevo Consejo Asesor.

  - Estudio económico del coste y financiación, que afirma que el nuevo texto no conlleva la creación de nuevos servicios ni el desempeño de tareas nuevas respecto a las actualmente desarrolladas, por lo que su aprobación no supondrá gastos superiores a los presupuestados ni una minoración de los ingresos.

  - Informe según el cual el nuevo texto carece de impacto por razón de género, dado que no establece medidas discriminatorias entre hombres y mujeres.

  SEGUNDO.- El 22 de septiembre de 2010, el texto recibe el parecer favorable del Consejo Asesor Regional de Relaciones Laborales, conforme se acredita mediante certificado de su Secretaria.

  TERCERO.- Con fecha 3 de febrero de 2011 se da traslado del texto a la Secretaría General Técnica del Servicio Regional de Empleo y Formación y a los respectivos Servicios Jurídicos de las Consejerías de Economía y Hacienda, y de Universidades, Empresa e Investigación, para la formulación de alegaciones.

  De las unidades consultadas únicamente realiza observaciones el Servicio Jurídico de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación, relativas a la técnica normativa y al contenido.  

  CUARTO.- El 3 de marzo, el Servicio Jurídico de la Consejería impulsora del Proyecto emite informe favorable al mismo, si bien formula diversas observaciones tanto de corte procedimental (preceptividad de la participación en el procedimiento normativo de los siguientes órganos: Consejo Asesor Regional de Empleo y Formación, Consejo Económico y Social y Dirección de los Servicios Jurídicos) como sustantivo (potestad reglamentaria de los Consejeros) y de técnica normativa.

  Las observaciones contenidas en el indicado informe son objeto de valoración por la Dirección General de Trabajo, que las asume e incorpora al texto del Proyecto, rechazando, sin embargo, la preceptividad del informe del Consejo Asesor Regional de Empleo y Formación.

  Como consecuencia de la incorporación de las modificaciones sugeridas por el Servicio Jurídico de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, se elabora un nuevo borrador del Proyecto, el segundo.  

  QUINTO.- Recabado el preceptivo dictamen del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, se emite con fecha 4 de julio de 2011. Tras valorar positivamente la iniciativa normativa, pues supone el establecimiento en la Comunidad Autónoma "de un cauce para la participación de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, estableciendo el procedimiento para la determinación de su representatividad a través de criterios objetivos", formula observaciones al articulado, tendentes a completar la regulación y armonizarla con otras normas del ordenamiento jurídico del trabajo autónomo y en  materia de protección de datos personales, así como para evitar problemas interpretativos.

  Valoradas las sugerencias efectuadas por el órgano consultivo, se rechaza de forma motivada sólo una de las formuladas, incorporándose las restantes al texto del Proyecto, dando lugar a un nuevo borrador.  

  SEXTO.- El 28 de julio, emite su preceptivo informe la Vicesecretaría de la Consejería impulsora del Proyecto y se recaba el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que pone de manifiesto la general adecuación del Proyecto a la normativa estatal sectorial y a la regional en materia de órganos consultivos, por lo que se informa favorablemente. Formula, no obstante, observaciones para corregir diversos reenvíos internos de la norma y referencias normativas inadecuadas. Considera preceptivo, asimismo, el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia al entender que el Proyecto desarrolla legislación básica del Estado.

  Una vez incorporadas las observaciones contenidas en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, la Dirección General de Trabajo elabora un nuevo texto del Proyecto.

  Incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 28 de octubre de 2011.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El Dictamen ha sido solicitado al amparo del artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), que establece su carácter preceptivo respecto de los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo normativo de legislación básica del Estado.

  La solicitud de Dictamen afirma su carácter preceptivo, aunque no explicita las razones en las que se basa para tal afirmación. Por su parte la Dirección de los Servicios Jurídicos considera obligado el Dictamen por "ser el Proyecto de Decreto objeto de este informe una disposición de carácter general, dictada en desarrollo de legislación básica del Estado, en lo relativo a la modificación del Decreto 158/2009". Por el contrario, el Servicio Jurídico de la Consejería consultante estima que no es preceptiva la intervención de este Órgano Consultivo, al considerar que el Proyecto constituye una norma de carácter meramente organizativo que no desarrolla norma alguna, toda vez que carecería de competencia para hacerlo en relación a la legislación laboral.

  Pues bien, se ha de traer de nuevo a colación lo que en reiterados Dictámenes (168/2007, 77/2008, 161/2008 y 75/2009, este último en relación al Proyecto del que a la postre se convertiría en Decreto 158/2009) ha puesto de manifiesto este Consejo Jurídico al afirmar que "el sistema constitucional de distribución de competencias en materia de legislación laboral no responde al esquema bases más desarrollo, ámbito propio de la normativa básica, sino a una reserva constitucional a favor del Estado de toda la creación normativa, legal y de desarrollo reglamentario, en la materia, dejando a las Comunidades Autónomas la mera ejecución, sin poder normativo innovador alguno, más allá de las meras normas organizativas, sin efectos ad extra". De conformidad con esta concepción de las competencias autonómicas, el Proyecto objeto del presente Dictamen no puede ser considerado como desarrollo no ya de legislación básica estatal, concepto que no cabe predicar de la legislación laboral, sino incluso como reglamento ejecutivo de ésta, pues la Comunidad Autónoma carecería de competencias para dictarlo. Se trata, pues, desde este punto de vista, de un reglamento organizativo sobre el que no es preceptivo el Dictamen de este Consejo.

  Tampoco puede afirmarse que el Proyecto que nos ocupa constituya desarrollo de legislación básica, entendiendo por tal la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, pues las referencias que en el texto proyectado se contienen en relación con dicha Ley Orgánica se limitan a su artículo 42, que carece de carácter básico, conforme a su Disposición final primera.

  De lo anterior cabe concluir la no preceptividad de la intervención de este Consejo en el procedimiento de elaboración de la futura norma, aunque ello no es obstáculo para emitir el presente Dictamen, si bien con carácter facultativo.

  SEGUNDA.- Competencia material.

  1. El fundamento competencial de la futura norma ha de buscarse en el artículo 12.1.10 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU), en cuya virtud corresponde a la Comunidad Autónoma, en los términos que establezcan las leyes y las normas reglamentarias que en desarrollo de su legislación dicte el Estado, la función ejecutiva en materia laboral. Precisa asimismo que, de conformidad con el artículo 149.1,7ª de la Constitución Española, corresponde al Estado la competencia sobre legislación laboral y la alta inspección, con reserva de todas las competencias en materia de migraciones interiores y exteriores, fondos de ámbito nacional y de empleo, sin perjuicio de lo que establezcan las normas del Estado sobre estas materias.

  El precepto constitucional, además, dispone que corresponde al Estado la competencia exclusiva para establecer la legislación laboral, "sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas".

  En materia de relaciones laborales, el término "legislación" ha de ser interpretado, conforme a una temprana y consolidada doctrina constitucional (SSTC 18, 35 y 57/1982; 7/1985; 360/1993), en sentido amplio o material, incluyendo, por tanto, no sólo la ley formal, sino también sus normas reglamentarias de desarrollo. Así pues, al Estado le corresponde la competencia exclusiva para dictar ambos tipos de normas, tanto leyes como reglamentos ejecutivos, asegurando así la "uniformidad en la ordenación jurídica de la materia" (STC 86/1991).

  Quedan fuera del concepto de legislación laboral y, en consecuencia, de la reserva competencial al Estado, los reglamentos no ejecutivos, es decir, aquellos que, "sin afectar a los derechos de los ciudadanos", quedan referidos a "la mera estructuración interna de la organización administrativa" (STC 57/1982). Conforme a esta doctrina, por tanto, la Comunidad Autónoma goza de competencia para dictar reglamentos ad intra, que afecten a la organización de los servicios correspondientes en materia de su competencia, para garantizar su regular ejecución y desenvolvimiento, si bien con el límite de no alterar su régimen jurídico material, cuyo establecimiento queda reservado al Estado.

  El referente normativo principal de la regulación proyectada viene constituido por la LETA, norma que pretende dar un tratamiento unitario al trabajo autónomo desde diversas perspectivas (procesal, seguridad social, legislación civil, etc) pero que tiene como ubicación material principal o esencial el ámbito laboral, tal y como expresa su Exposición de Motivos, en la que se rechaza de forma expresa que las referencias constitucionales al trabajo hayan de ser entendidas como hechas exclusivamente al trabajo por cuenta ajena. Del mismo modo, entre los títulos competenciales en los que se basa la aprobación de la Ley se cuenta el de la legislación laboral (Disposición final primera, LETA).  

  2. El artículo 19, apartado 1, LETA, reconoce, en su letra b), el derecho de los trabajadores autónomos a "afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas de trabajadores autónomos sin autorización previa". A su vez, el artículo 20.1 de dicho texto legal establece que "las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos se constituirán y regirán por lo previsto en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación y sus normas de desarrollo, con las especialidades previstas en la presente Ley". Como señalamos en nuestro Dictamen 75/2009, "tales especialidades, que no inciden -como no podía ser de otro modo al ser materia reservada a ley orgánica- en el núcleo esencial del derecho de asociación, se pueden resumir en dos: una, que se concreta en el hecho de que las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos responden al principio de especialidad frente al derecho genérico de asociación, de ahí que en su denominación y estatutos se hará referencia a su especialidad subjetiva y de objetivos. La otra, que es la que aquí nos interesa, tiene su reflejo en el ámbito registral, ya que, con la finalidad de que exista clara constancia pública de qué concretas asociaciones tienen el carácter de organizaciones de tutela y defensa de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos, éstas deberán inscribirse y depositar sus estatutos en el registro especial de la oficina pública establecida al efecto en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la que la asociación desarrolle principalmente su actividad; registro especial que "será específico y diferenciado del de cualesquiera otras organizaciones sindicales, empresariales o de otra naturaleza que puedan ser objeto de registro por esa oficina pública" (art. 20.3 LETA). En relación con este registro la LETA en su Disposición adicional sexta in fine establece que las Comunidades Autónomas lo crearán, en su ámbito territorial, ateniéndose para ello a lo dispuesto en el citado artículo 20.3".

  En ejecución de esta previsión se dicta el Decreto 158/2009, de 29 de mayo, por el que se crea el Registro de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y se regula su funcionamiento, cuyo artículo 7 es objeto de modificación por el Proyecto sometido a consulta en orden a armonizar la regulación allí establecida con la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2010, que declara no ajustado a derecho el artículo 16.1, d) del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos, en el que se inspira el precepto regional cuya modificación ahora se pretende.

  En efecto, interpuesto recurso contencioso-administrativo por la Asociación de Autónomos para el Fomento de la Formación para el Empleo y la Competitividad en el Medio Rural (AFFEC) contra el Real Decreto 197/2009, por Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2010, se estima el mismo y se declara no ajustado a Derecho su artículo 16.1,d), en cuya virtud, para proceder a la inscripción en el Registro se exigía aportar, entre otros, una "relación de asociados con especificación de los siguientes datos: número de asociado, nombre, apellidos, sexo, NIF y domicilio". Del mismo modo,  el artículo 18.2 del citado Reglamento imponía que "de forma cuatrienal, las Asociaciones, Federaciones, Confederaciones y Uniones Profesionales de Trabajadores Autónomos inscritas en el presente Registro estarán obligadas a remitir relación actualizada de sus asociados con especificación de los datos reseñados en la letra d) del art. 16.1".

  El Tribunal Supremo fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo en que "no se encuentra en la norma legal disposición alguna que, con cobertura en la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, exija comunicar en el momento de la inscripción la identidad de sus afiliados. El ejercicio del derecho de asociación constituyendo una (sic), impide a la administración la exigencia del conocimiento de sus componentes ya que, en tal fase, no tiene atribuida por norma de rango legal la necesidad de comprobar o verificar nada que exija el conocimiento de datos identificativos de carácter personal." (Fundamento de Derecho Cuarto, in fine).

  Por todo ello, y teniendo en cuenta que los artículos 7.1,d) y 7.2,d) del Decreto 158/2009 reproducen, casi literalmente, los dos párrafos del artículo 16.1 del Real Decreto 197/2009, anulado por la citada Sentencia de 12 de julio de 2010, procede su modificación, a lo que se destina la Disposición final primera del Proyecto.

  3. De otra parte, el artículo 21 LETA equipara las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos a las organizaciones sindicales más representativas, señalando que gozan de una singular posición jurídica, que les otorga capacidad jurídica para actuar en representación de los trabajadores autónomos para:

  "a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista.

  b) Ser consultadas cuando las Administraciones Públicas diseñen las políticas públicas que incidan sobre el trabajo autónomo.

  c) Gestionar programas públicos dirigidos a los trabajadores autónomos en los términos previstos legalmente.

  d) Cualquier otra función que se establezca legal o reglamentariamente".  

  El precepto legal establece los criterios a valorar para otorgar la condición de asociación profesional representativa, vinculada a la implantación de ésta en el ámbito territorial en que actúe, y perfila las líneas maestras del procedimiento para su declaración, mientras que la Disposición adicional sexta encomienda a las Comunidades Autónomas determinar dicha representatividad, de acuerdo con los criterios a los que se refiere el art. 21. A la concreción de tales criterios y a fijar las formas de acreditación de los mismos y las normas del procedimiento para declarar la representatividad de las asociaciones se destinan los artículos 9 y siguientes del Proyecto.

  4. El artículo 22.7 LETA, asimismo, prevé que las Comunidades Autónomas podrán constituir, en su ámbito territorial, Consejos Consultivos en materia socioeconómica y profesional del trabajo autónomo y regular su composición y funcionamiento. De constituirse efectivamente, habrá de designar un representante del mismo que se integrará en el Consejo del Trabajo Autónomo que como órgano consultivo del Gobierno prevé el artículo 22.1 LETA. Al amparo de dicha habilitación legal, el primer capítulo del Proyecto se destina a regular el Consejo Asesor Regional del Trabajo Autónomo de la Región de Murcia.

  5. Con arreglo a la doctrina expuesta puede afirmarse que el Proyecto de Decreto sometido a consulta se ajusta, en términos generales, al reparto competencial establecido por la Constitución y el Estatuto de Autonomía, en la medida en que su contenido está constituido por normas de corte organizativo, como es la creación de un órgano consultivo previsto en la norma estatal y su adscripción orgánica, así como por previsiones meramente formales o aplicativas  (medios de acreditación para poder valorar cada criterio, atribución competencial, fijación de plazos, etc.) necesarias para ejecutar la previsión de la norma estatal que atribuye a la Comunidad Autónoma la función de determinar la representatividad de las asociaciones, sin que se adicione disposición alguna de contenido sustantivo o material que suponga una alteración del régimen jurídico establecido por la legislación estatal.

  6. Por último, el Consejo de Gobierno ostenta competencias para aprobar el presente Proyecto de Decreto, sea con fundamento en el artículo 12 de la Ley 9/1985, de 10 de diciembre, de Órganos Consultivos de la Región de Murcia, sea en base a la titularidad de las competencias para el ejercicio de la potestad reglamentaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52.1 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia

  TERCERA.- Procedimiento de elaboración.

  Puede afirmarse, con carácter general, que la tramitación seguida para la elaboración del Proyecto sometido a consulta se adecua a las normas que sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria establece el  artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia (en lo sucesivo, Ley 6/2004), aunque han de formularse las siguientes observaciones:

  1. El expediente carece de la propuesta del titular de la Consejería competente en materia de empleo al Consejo de Gobierno, para la aprobación del texto como Decreto, si bien cabe entenderla formulada desde el momento en que es él quien solicita la emisión de este Dictamen.

  2. De conformidad con el artículo 53.3 de la Ley 6/2004, elaborado el texto de un proyecto de disposición general que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, el órgano directivo impulsor lo someterá al trámite de audiencia, debiendo motivar la decisión sobre el procedimiento escogido para dar dicha audiencia. No consta que se haya dado curso al referido trámite, que habría de afectar a las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, ni se ha motivado en el expediente por qué no se ha efectuado.

  Lo cierto es que la finalidad y objeto de la norma sometida a consulta, de marcado carácter organizativo, justificaría a priori la omisión del trámite, toda vez que el artículo 53.3, letra c) de la Ley 6/2004, exime del mismo a las disposiciones que regulen los órganos, cargos y autoridades de la Administración regional o sus organismos públicos. No obstante, no se puede olvidar que el Proyecto regula la participación institucional de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, mediante la designación de sus representantes como miembros del órgano consultivo que crea el futuro Decreto, el cual, además, contiene normas sobre requisitos de acreditación de los criterios que han de ser valorados para declarar la representatividad de las asociaciones, con el estatus jurídico singular que ello conlleva. Por ello, considera el Consejo Jurídico que debería haberse dado audiencia a las asociaciones de trabajadores autónomos de la Región. Consulta que no puede considerarse suplida por la intervención de tales asociaciones en el procedimiento de elaboración reglamentaria a través del Consejo Asesor Regional de Relaciones Laborales, porque de la composición de éste (el art. 3 del Decreto 7/1999, de 4 de febrero, que lo crea y regula, alude únicamente a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas) no puede desprenderse que aquellas asociaciones hayan tenido ocasión de conocer y manifestar su parecer sobre el Proyecto.  

  3. Obra en el expediente un "informe" sobre el impacto de género del Decreto que se pretende aprobar, trámite que resulta preceptivo en los procedimientos de elaboración de las disposiciones de carácter general de ámbito regional tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la Igualdad entre Hombres y Mujeres y de Protección contra la Violencia de Género en la Región de Murcia, que modificó, en dicho sentido, el artículo 53.1 de la Ley 6/2004.

  No obstante, al limitarse el informe a manifestar que la disposición proyectada no provoca ningún impacto en materia de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, el trámite sólo puede entenderse cumplimentado desde un punto de vista formal y, por ende, resulta insuficiente en orden a satisfacer la finalidad exigida por la Ley 6/2004 de ilustrar al órgano que ha de aprobar la norma acerca de imprevistas o indeseadas consecuencias sexistas de medidas o decisiones que, en principio, no deberían producirlas, evitando efectos negativos no intencionales que puedan favorecer situaciones de discriminación.

  La utilización de esta fórmula genérica de ausencia de implicaciones de género ha sido ampliamente rechazada por este Consejo Jurídico en múltiples Dictámenes y en su Memoria del año 2007.

  4. En la conformación del expediente remitido al Consejo Jurídico, no se han observado las exigencias contenidas en el artículo 46.2, letra b) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, relativas a la incorporación de un extracto de secretaría y de una copia autorizada del proyecto de disposición de carácter general que constituye el objeto de la consulta. No obstante, se dictamina en relación con el último borrador del texto, al que el índice de documentos se refiere como el elaborado tras el dictamen de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

  CUARTA.- Texto sometido a consulta: estructura

El Proyecto sometido a consulta consta de una parte expositiva innominada, 16 artículos estructurados en dos Capítulos (I, "Consejo Asesor Regional del Trabajo Autónomo"; y II,  "Determinación de la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos"), una Disposición adicional, una transitoria y tres finales.  

  QUINTA.- Observaciones de carácter general.

I. Naturaleza del órgano colegiado. Régimen jurídico.

La naturaleza consultiva y participativa del Consejo Asesor sitúa a este órgano en el ámbito material de la Ley 9/1985, si bien, tras el estudio detallado de sus funciones, no parece encajar plenamente en esta última norma.

En efecto, el artículo 1 de la Ley 9/1985 excluye de su ámbito de aplicación, entre otros, a los órganos colegiados de naturaleza distinta a la señalada en el apartado anterior ("órganos colegiados consultivos de la Administración Pública Regional"). Previsión que ha de ponerse en relación con el elenco de funciones que el artículo 3 del Proyecto asigna al Consejo, no todas las cuales, aunque sí la gran mayoría, son de carácter consultivo o de asesoramiento, pues también le corresponde a este órgano colegiado una función de propuesta  (la designación de un representante y de su suplente para formar parte del Consejo del Trabajo Autónomo de ámbito estatal), según el artículo 3, letra c) del Proyecto, lo que nos remitiría a la regulación de los órganos colegiados con competencias de propuesta o emisión de informes preceptivos, citados por el artículo 24.1,b) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En relación con el régimen jurídico de estos órganos colegiados, dicha Ley reenvía también a las normas contenidas en el Capítulo II del Título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), coincidiendo en este aspecto con lo dispuesto en la Ley 9/1985 para los órganos consultivos amparados en la misma. En el mismo sentido, nuestro Dictamen 142/2009, sobre el Proyecto de Decreto por el que se crea el Consejo Asesor Regional de las Organizaciones Profesionales Agrarias.

Comoquiera que esta observación sobre la naturaleza del órgano colegiado alteraría la concepción misma del Proyecto, considera el Consejo Jurídico que podría eludirse mediante el establecimiento en el texto normativo de una predeterminación del miembro del Consejo que habría de formar parte del Consejo estatal, como hace el Decreto 30/2011, de 15 de abril, por el que se crea y regula el Consejo Riojano del Trabajo Autónomo (art. 2, letra f), armonizando así la exigencia de designación del miembro para el órgano estatal (art. 22.3 LETA), con la naturaleza consultiva del órgano de nueva creación y la regulación regional de dicha clase de órganos.

  II. Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos con derecho a formar parte del Consejo Asesor.

  El artículo 4.1, letra d), del Proyecto establece que formarán parte del Consejo cuatro miembros en representación de las "Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos de carácter intersectorial más representativas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia". Acude, por tanto, a un criterio de representatividad similar al utilizado respecto a las organizaciones empresariales y sindicales, pues éstas también contarán con representación en el órgano colegiado. Sin embargo, mientras el concepto de organización sindical más representativa tiene un concepto legal claro y definido por los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y la Disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores permite identificar a las organizaciones empresariales más representativas a efectos de ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante las Administraciones públicas y otras entidades u organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista, la LETA no define a las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos "más" representativas, sino que otorga las funciones de representación institucional a las asociaciones representativas, equiparándolas en sus capacidades a las organizaciones sindicales más representativas (art. 21.5 LETA).

  En consecuencia, procede que el Proyecto prevea la presencia en el Consejo de representantes de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos representativas de carácter intersectorial, no de las más representativas.  

Por otra parte, el Proyecto también exige que tales asociaciones sean de carácter intersectorial, pero omite establecer el criterio para declarar como tal a una asociación, pues el artículo 13 del Proyecto parece olvidar este requisito al fijar como única condición para estar representada en el Consejo, la de haber obtenido una determinada representatividad, que en atención a los criterios objeto de valoración no reflejan la intersectorialidad de la asociación. Debería, en consecuencia, establecerse una norma similar a la contenida en el artículo 9.2 del Real Decreto 1613/2010, de 7 de diciembre, por el que se crea y regula el Consejo de la representatividad de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos en el ámbito estatal y se establece la composición y régimen de funcionamiento y organización del Consejo del Trabajo Autónomo, en cuya virtud, para considerar a una asociación como intersectorial, deberá acreditar que sus afiliados han de pertenecer al menos a tres de los siguientes sectores: agricultura, industria y construcción y servicios.  

III. Uniones, Federaciones y Confederaciones de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.

El Proyecto se refiere en todo momento a las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, omitiendo cualquier referencia a las uniones, federaciones y confederaciones en que tales asociaciones pueden agruparse para la defensa y promoción de sus intereses (art. 2.3, Decreto 158/2009) y que habrían de ser tenidas en cuenta a la hora de fijar la representatividad de las asociaciones, como sí las contempla la normativa estatal en la determinación de la representatividad en dicho ámbito (ad exemplum, art. 9.1, letras a) y d), RD 1613/2010).

IV. Protección de datos de carácter personal.

  Para la valoración de algunos de los criterios del artículo 12 del Proyecto, utilizados para determinar la representatividad, se exige a la asociación profesional que facilite a la Administración regional datos personales de sus afiliados y de los trabajadores que tenga contratados la propia asociación (nombre y apellidos, NIF o DNI y vida laboral de estos últimos), por lo que deberían salvaguardarse las exigencias de la normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal o proceder a la creación del correspondiente fichero de titularidad pública (art. 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y arts. 52 y siguientes del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre).

  Esta observación, que ya fue realizada por el Consejo Económico y Social, es rechazada por la Dirección General promotora del Proyecto, al considerar que los trabajadores autónomos están excluidos del ámbito de protección de la LOPD en virtud del artículo 2.3 RD 1720/2007, según el cual, "los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal".

  No comparte el Consejo Jurídico esta interpretación. En primer lugar, porque como norma que excluye a un determinado colectivo de individuos del ámbito de aplicación y protección del derecho a la "autodeterminación informativa" o a la "libertad informática", reconocido expresamente por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de su Sentencia 254/1993, de 20 de julio, y considerado como derecho fundamental específico y distinto de la intimidad en la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, ha de ser interpretada de forma estricta y muy ponderada. Y no es acorde con esta regla hermenéutica identificar plenamente los conceptos de empresario individual y trabajador autónomo, pues no todo trabajador autónomo es necesariamente un empresario individual. Así ocurre, por ejemplo, con el profesional que ejerce su profesión sin organizarla bajo la forma de empresa. En estos supuestos, el profesional tiene cabida en la definición legal que del trabajador autónomo ofrece el artículo 1 LETA, pero no cabe entender que ejerza el comercio, la industria o la navegación como empresario, al quedar expresamente excluidos por la Ley Básica 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación (art. 6.3).

  En el mismo sentido se expresa la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 10 de julio de 2008, cuando afirma que "tanto los profesionales como los comerciantes individuales quedarían bajo el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999  y, por tanto, amparados por ella cuando los primeros no tuvieran organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa, no ostentando, en consecuencia, la condición de comerciante (es el caso de los profesionales liberales cuyas actividades están expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Básica 3/1993 por su artículo 6) y los segundos cuando no fuera posible diferenciar su actividad mercantil de la propia actividad privada. En estos dos casos deberán aplicarse siempre las garantías de la Ley Orgánica 15/1999 dada la naturaleza fundamental del derecho a proteger.

  En nuestra sentencia de 11 de febrero de 2004 (rec. 119/2002) se apuntó ya en esa dirección al entender que el dato del afectado, aunque se refería al lugar de ejercicio de su profesión (un despacho de abogados) era un dato de una persona física con una actividad profesional cuya protección caía en la órbita de la Ley Orgánica 15/1999 "pues los datos personales son predicables de todos los ciudadanos, sin que pueda excluirse de dicha previsión los relativos a aquellos que realizan una profesión pues el ejercicio de esta actividad no puede ser equiparado a estos efectos a la de una empresa, como parece mantener el recurrente".

  En esta misma línea la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 10 septiembre de 2009, sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta, sostiene que "se han tratado datos en el ámbito profesional del afectado, pero que también afectan a la esfera particular del mismo en cuanto identifican y permiten la identificación de su persona y cuyo conocimiento o empleo por terceros puede afectar a uno de los derechos inherentes a su persona, cual es la elección de un representante de sus intereses profesionales".

  V. Procedimiento para la valoración de la representatividad.

  En los artículos 14, 15 y 16 del Proyecto se regula la actuación del órgano técnico encargado de valorar las solicitudes de las asociaciones, determinar su representatividad y el número de miembros que corresponde a las representativas en el Consejo Asesor.

  El procedimiento prevé elevar propuesta al Director General de Trabajo para que éste, a su vez, la eleve al Consejero de adscripción y resuelva el procedimiento por Orden. No parece necesario que el titular de la Dirección General de Trabajo, en su condición de Presidente del órgano valorador, se eleve a sí mismo una propuesta de resolución, para que, a renglón seguido, y sin que prevea el Proyecto que realice actuación alguna de la que se desprenda un valor añadido a la propuesta del órgano de valoración, la traslade al Consejero. Considera el Consejo Jurídico que puede suprimirse este trámite por innecesario, trasladándose la propuesta del órgano colegiado directamente al Consejero para que éste resuelva por Orden.

  Esta Orden, por su parte, pone fin a la vía administrativa, no porque así se establezca en el Proyecto, sino porque dicho efecto lo producen los actos administrativos de los órganos que carecen de superior jerárquico en virtud de lo dispuesto en el artículo 109 LPAC, y porque así lo establece de forma específica para las resoluciones de los Consejeros el artículo 28 de la Ley 7/2004. Procede en consecuencia suprimir dicha previsión del artículo 16.1 del Proyecto.

VI. Sistemática de la norma.

El futuro Decreto muestra un contenido múltiple, pues, como ya se ha expuesto, además de la creación del órgano consultivo y regular su organización y funcionamiento, procede a establecer el procedimiento y los criterios para determinar la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos a los efectos de lo previsto en el artículo 21.5 LETA, y modifica el Decreto 158/2009. Ello debería tener su reflejo en el título de la norma, en la exposición de motivos (donde se omite cualquier referencia a la determinación de la representatividad), en la sistemática de la disposición y en algunos preceptos singulares, conforme al siguiente detalle:

a) Debe incluirse un Capítulo I con las disposiciones denominadas directivas, que bajo el epígrafe "Disposiciones Generales" incluya el actual artículo 2 (ámbito de aplicación) y un artículo 1, denominado "objeto", con una redacción del siguiente tenor o similar:

"El objeto de este Decreto es múltiple y se contrae a:

1. La creación del Consejo Asesor... y la regulación de su organización y funcionamiento.

2. La fijación del procedimiento para determinar la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos a los efectos de lo previsto en el artículo 21.5 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, y de las reglas precisas para la acreditación y valoración de los criterios establecidos en el artículo 21.1 de dicho texto legal.  

3. La modificación del Decreto 158/2009, de..."

b) De aceptarse la sugerencia anterior, sería preciso efectuar una reenumeración de los restantes artículos y capítulos, pasando el "Consejo Asesor Regional del Trabajo Autónomo" a regularse en el Capítulo II, que habría de iniciarse con un nuevo precepto (sería el artículo 3) que cree de forma expresa el órgano consultivo, incorporando, previa una mínima adaptación, el contenido del actual artículo 1, y la determinación de la representatividad se ubicaría en un Capítulo III.

VII. Los efectos perniciosos que la dispersión normativa conlleva en orden a la comprensión y aplicación de las disposiciones imponen como regla general de principio la necesidad de evitarla. Considera el Consejo Jurídico, en consecuencia, que el contenido del Proyecto ahora sometido a consulta podría haberse integrado en un único Decreto junto a la regulación del Registro de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, abordada por el Decreto 158/2009, al modo del Decreto catalán 18/2010, de 23 de febrero, de aplicación en Cataluña del Estatuto del Trabajo Autónomo.

No habiéndolo hecho así, debería introducirse en la parte expositiva de la disposición ahora proyectada una mención al Decreto 158/2009, como obligada referencia normativa  en materia de asociaciones de trabajadores autónomos en la Región de Murcia y para deslindar los ámbitos regulatorios de ambas normas.

VIII. Revisión ortográfica y sintáctica.

De la lectura del texto sometido a consulta se advierte la presencia de numerosos errores ortográficos y tipográficos (uso de las tildes y los signos de puntuación, utilización de las mayúsculas, etc.) y sintácticos (concordancia en el número de verbo y sustantivo), que aconsejan una revisión gramatical general del Proyecto.

SEXTA.- Observaciones particulares al texto.

  - Exposición de Motivos.

  1. La referencia al precepto estatutario que atribuye la competencia para aprobar el futuro Decreto debe corregirse, siendo la correcta el artículo "12.Uno (no 1),10".

  2. La fórmula legal para mostrar la adecuación del futuro Decreto al presente Dictamen o su apartamiento de él es "de acuerdo con el Consejo Jurídico de la Región de Murcia" en el primer supuesto, y "oído el Consejo Jurídico de la Región de Murcia" en el segundo (art. 2.5 LCJ), debiendo adecuarse a ella la fórmula promulgatoria.  

  - Artículo 2. Ámbito de aplicación.

  La frase "debiendo de estar inscritas" es expresiva de duda o probabilidad, no de mandato imperativo, para lo cual sería necesario suprimir la preposición "de". En cualquier caso, la redacción podría simplificarse sustituyendo dicha expresión por "y estén inscritas en..."

  - Artículo 4. Composición y nombramiento.

  1. Aunque el epígrafe que encabeza el precepto alude al nombramiento de los miembros del Consejo Asesor, en realidad lo que en él se regula es la designación de aquéllos. Debería, en consecuencia, incorporarse al precepto la determinación del órgano al que corresponde el nombramiento de los miembros una vez designados conforme se establece en el mismo.

  Del mismo modo, debería incorporarse al epígrafe del artículo el término "designación", que, para ser verdaderamente expresivo del contenido del precepto y si se asume la anterior observación relativa a la regulación del nombramiento, debería tener una redacción similar a la siguiente: "Composición del Consejo Asesor. Designación y nombramiento de sus miembros".

  2. No se especifica en el texto cómo se concretará la designación de  ciertos vocales que puede plantear dificultades, pues disponen de un número de representantes en el Consejo inferior al de las organizaciones llamadas a formar parte del órgano. Es el caso de los sindicatos más representativos, por ejemplo, sin que parezca suficiente la previsión del apartado 3.

  3. El apartado 2 se refiere a la Secretaría del Consejo. Recae tal función en el Subdirector General de Trabajo, que junto a la condición de titular de órgano directivo que le corresponde por virtud del artículo 11.2, letra d) de la Ley 7/2004, ostenta la de funcionario, por estar reservada a esta clase de personal la cobertura de los puestos de trabajo de subdirector general.

  La condición funcionarial del titular de la secretaría del órgano determina, por aplicación de lo establecido en el artículo 25.3 LPAC, que el Secretario podrá asistir a las reuniones con voz pero sin voto, lo que debería establecerse de forma expresa en el precepto proyectado.

  Asimismo y como un segundo párrafo del apartado 2, podría regularse en este precepto la suplencia del titular de la Secretaría y no en el artículo 8, que sistemáticamente queda un tanto desconectado de la materia relativa a la organización y composición del órgano, al ubicarse tras los preceptos dedicados a la constitución y funcionamiento del Consejo.  

  Artículo 5. Duración en el cargo y causas del cese.

  El apartado 1 parece referirse únicamente a los miembros contemplados en el artículo 4.1, letra h), es decir, a los dos representantes de la Administración regional designados por los Consejeros competentes en materia de Economía y Empresa, respectivamente, sin que afecte a la Presidencia ni a las dos Vicepresidencias, pues de lo contrario no tendría sentido la previsión relativa a la cobertura de la vacantes.

  Procede, en consecuencia, precisar de manera expresa que la regulación del artículo 5.1 se refiere a los vocales designados conforme al artículo 4.1, letra h).

   - Artículo 7. Funcionamiento del Consejo.

  La referencia a la Ley 9/1985, en tanto que se cita por primera vez en el texto, debe realizarse completa, por lo que debe añadirse la fecha de su aprobación.  

   - Artículo 9. Consideración de asociaciones de trabajadores autónomos representativas.

  a) Debe homogeneizarse la nomenclatura, de modo que el epígrafe del artículo ha de hacer mención a las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos representativas.

  b) Debería introducirse, en un inciso final, una referencia a los criterios del artículo 21.1 LETA, para expresar que las normas del capítulo se dirigen a su aplicación, de la que derivará la atribución o no de la condición de asociación profesional de trabajadores autónomos representativa en el ámbito de la Comunidad Autónoma.

  - Artículo 10. Convocatoria para determinar la representatividad.

  El apartado 2, letra d) podría completarse con la indicación, ya en la convocatoria, de los efectos estimatorios de la falta de notificación en plazo de la resolución que ponga fin al procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 16.2 del Proyecto, en relación con el 43 LPAC.  

  - Artículo 12. Criterio y valoración.

  a) Criterio 1º: Trabajadores autónomos afiliados a la asociación.

  De conformidad con el artículo 21.1 LETA el criterio aplicable es el de "grado de afiliación de trabajadores autónomos a la asociación", por lo que así debería reflejarse en el criterio o, al menos, señalar expresamente que se valorará en función del grado de afiliación.

  b) Criterio 3º: Recursos materiales de la asociación.

  El primer párrafo debería numerarse como "1º", de forma homogénea con el resto de criterios.

  En el apartado 2º debe corregirse la expresión "la haya realizado la mayor inversión" introduciendo "que" entre "la" y "haya".

  La forma de presentar la documentación acreditativa de este criterio se reenvía a un Anexo IV que no consta en el texto remitido a este Consejo Jurídico, en el que, sin embargo, está duplicado el Anexo V. Por otra parte, ante la previsión de que "las facturas se pagarán mediante cheque, pagaré o transferencia bancaria...", ha de advertirse que, en atención a la competencia en cuyo ejercicio se pretende aprobar el futuro Decreto, éste no puede imponer la forma de pago de las facturas por las inversiones que realicen las asociaciones, pues ello incidiría en las materias de legislación mercantil o civil, reservadas en exclusiva al Estado por el artículo 149.1,6ª y 8ª de la Constitución. En cualquier caso, y atendiendo al contexto normativo, parece que más bien lo que se pretende establecer es un requisito de acreditación de la inversión, en el sentido de que, para poder computar cualesquiera inversiones por el criterio de recursos materiales, aquéllas habrán de ser acreditadas mediante la aportación de la factura correspondiente, y que únicamente se valorarán las que se hayan abonado por los medios de pago señalados, debiendo acompañar sus correspondientes justificantes. Si este es el sentido que se pretende dar a la norma, debería adecuarse la redacción.

  Por otra parte, el artículo 21.1 LETA distingue como criterios de valoración diversos los recursos materiales, de una parte, y la presencia de sedes permanentes en el ámbito de actuación de la asociación, de otra. El Proyecto les da un tratamiento conjunto, considerando tales sedes como una subespecie de los recursos materiales de la asociación. Considera el Consejo Jurídico que nada impide dar este tratamiento a las sedes, en tanto que los locales en las que aquéllas se ubican representarán una parte importante de los bienes materiales y de la inversión que la asociación realice.

  Pero, más allá del valor material del bien inmueble, el criterio fijado por la LETA parece aludir a la especial relevancia que en la implantación de una asociación tiene el hecho de contar con una o más sedes  permanentes en el ámbito territorial de actuación de la misma. Por ello, para ajustarse a los criterios fijados por la norma estatal, establecidos con carácter de mínimos, es necesario que el Proyecto otorgue un tratamiento y una valoración diferenciada a la presencia de sedes permanentes respecto de la que pueda corresponderle como recurso material de la asociación, lo que no hace el Proyecto.  

  c) Del mismo modo, el Proyecto obvia el criterio establecido por el artículo 21.1 LETA de los acuerdos de interés profesional en los que hayan participado las asociaciones. Como ya se ha dicho, el carácter de mínimo con que el precepto legal configura a este requisito habilitaría a la Comunidad Autónoma a establecer otros no expresamente previstos por la LETA -la enumeración legal se cierra con el inciso "y cualesquiera otros criterios de naturaleza similar y carácter objetivo"-, pero no a ignorar alguno de los allí contemplados que, en tal sentido, resultan indisponibles para los poderes normativos regionales.

  En consecuencia, habrá de completarse la regulación del artículo 12 con la previsión de normas aplicativas del indicado criterio.  

  - Disposición final primera. Modificación del Decreto 158/2009.

  Cuando se cita una norma no es necesario indicar el Diario Oficial en el que fue publicada ni la fecha de tal publicación.

  - Disposición final segunda. Facultad de ejecución.

  La disposición atribuye al Consejero una potestad (mejor que "facultad") que ya ostenta por mandato de la Ley, toda vez que de conformidad con el artículo 16.2 de la Ley 7/2004, cuenta con un poder de dirección y gestión del Departamento del que es titular, cuyo ejercicio ampara todas las actuaciones de ejecución y aplicación del futuro Decreto que la disposición pretende atribuirle, por lo que resulta innecesaria y podría suprimirse.  

  En consecuencia, la habilitación sería ociosa para regular materias de ámbito interno de su Departamento, pues los Consejeros ostentan, ex lege 6/2004, potestad para normar tales extremos. Para otros posibles contenidos, la habilitación rebasa ampliamente las posibilidades que al Decreto permite dicha Ley, al deferir potestad normativa general al Consejero, por lo que debe suprimirse en todo caso.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- La Comunidad Autónoma goza de competencia material y el Consejo de Gobierno de competencia orgánica para aprobar la norma reglamentaria proyectada.

  SEGUNDA.- Sin perjuicio de las observaciones formuladas en la Consideración Tercera de este Dictamen, singularmente en relación con la audiencia a las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, cabe considerar que se han cumplido los trámites que para el procedimiento de elaboración reglamentaria preceptúa el artículo 53 de la Ley 6/2004.

  TERCERA.- Tienen carácter esencial las siguientes observaciones:

  - Sobre la naturaleza del Consejo Asesor, conforme a lo indicado en la Consideración Quinta, I de este Dictamen.

  - La relativa a la condición de asociación representativa y no "más representativa" como requisito para formar parte del Consejo Asesor, según lo señalado en la Consideración Quinta, II de este Dictamen.

  - La efectuada en la Consideración Quinta, IV, en materia de protección de datos personales.

  - La concerniente a completar la regulación del artículo 12 del Proyecto sobre los criterios de valoración consistentes en la presencia de sedes permanentes y la firma de acuerdos profesionales, según se indica en la Consideración Sexta de este Dictamen.

  - La relativa a la potestad reglamentaria de los Consejeros (Disposición final segunda del Proyecto), conforme a lo indicado en la Consideración Sexta de este Dictamen.

  CUARTA.- El resto de observaciones formuladas, de asumirse, contribuirían a la mejora técnica del Proyecto y a su mejor inserción en el ordenamiento.  

  No obstante, V.E. resolverá.