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Dictamen nº 45/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de febrero de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Javier, mediante oficio registrado el día 25 de enero de 2012, sobre resolución de contrato formalizado entre dicho Ayuntamiento de San Javier y la mercantil --, para la prestación de los servicios públicos de ayuda a domicilio y estancias diurnas (expte. 27/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 30 de enero de 2009 se suscribe contrato administrativo para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio, mediante concesión, entre el Ayuntamiento de San Javier y la mercantil "--".
La duración del contrato es de dos años, prorrogables de forma expresa por períodos anuales, hasta un máximo de cuatro años en total.
El servicio se financia con el pago de las tarifas correspondientes por el usuario y por una aportación municipal que se pagará en función de las horas efectivamente prestadas, que no podrán superar el máximo de las contratadas, conforme al siguiente detalle:
- Servicio de Ayuda a Domicilio Básico:
12 euros/hora, de los cuales 8 euros corresponden a la aportación municipal y 4 a pagar por el usuario. Prevista la realización de un máximo de 23.799 horas, la aportación municipal asciende a 190.392 euros.
- Servicio de Ayuda a Domicilio en fines de semana y festivos:
14,50 euros/hora, de los cuales 9,94 euros corresponden a la aportación municipal y 4,56 al usuario. Prevista la realización de un máximo de 2.784 horas, la aportación municipal asciende a 27.672,96 euros.
La empresa adjudicataria deposita una garantía definitiva de 18.798,70 euros, constituida mediante aval bancario.
La Cláusula 17ª del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), bajo el epígrafe "Condiciones de la ejecución del contrato" impone al contratista la obligación de "organizar y prestar el servicio de acuerdo con el régimen jurídico básico regulador del servicio público, y con lo establecido en los presentes pliegos de condiciones administrativas", debiendo prestar el servicio "con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones establecidas".
La Cláusula 25ª PCAP, por su parte, remite las causas de resolución del contrato a las generales del artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y a las propias del contrato de gestión de servicio público del artículo 262 de la misma Ley, sin perjuicio de establecer, como única causa de resolución específica del contrato, la del incumplimiento por el contratista de su deber de guardar sigilo respecto de los datos a los que tenga acceso con ocasión de la prestación del servicio.
El Pliego de Prescripciones Técnicas, por su parte, establece como obligaciones del adjudicatario, entre otras, las de prestar el servicio en los términos previstos en el pliego, de acuerdo con los convenios de colaboración suscritos entre el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma; disponer de los medios materiales y personales especificados en el pliego; y, en relación con los profesionales encargados de la prestación del servicio, "serán obligaciones del contratista, con independencia de las que en materia de personal marque la legislación vigente, las siguientes:" siguen diversas condiciones o derechos del personal, que no afectan al ámbito retributivo de éste.
SEGUNDO.- El 13 de marzo de 2009 se suscribe contrato administrativo para la gestión del servicio público de estancias diurnas mediante concesión, entre el Ayuntamiento de San Javier y la mercantil "--".
El servicio se financia con el pago de las tarifas correspondientes por el usuario y por una aportación municipal, conforme al siguiente detalle:
- Tarifas a pagar por los usuarios: 220,50 euros/mes para quienes tengan reducida su autonomía personal, y 250 euros/mes los enfermos de Alzheimer.
- Aportación municipal: 247.267,31 euros.
La empresa adjudicataria deposita una garantía definitiva de 21.316,15 euros, constituida mediante aval bancario.
La Cláusula 25ª PCAP, por su parte, remite las causas de resolución del contrato a las generales del artículo 206 LCSP y a las propias del contrato de gestión de servicio público del artículo 262 de la misma Ley, sin perjuicio de establecer, como única causa de resolución específica del contrato, la del incumplimiento por el contratista de su deber de guardar sigilo respecto de los datos a los que tenga acceso con ocasión de la prestación del servicio.
El Pliego de Prescripciones Técnicas, por su parte, establece como obligaciones del adjudicatario, entre otras, las de prestar el servicio en los términos previstos en el pliego, de acuerdo con los convenios de colaboración suscritos entre el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma, y disponer de los medios materiales y personales especificados en el pliego, entre los cuales se prevé un fisioterapeuta durante 10 horas/semana y un ATS/DUE 3 horas/semana. En el caso de producirse "vacante, vacaciones, incapacidades laborales o ausencias, el contratista deberá llevar a cabo la correspondiente suplencia, con personal de idéntica calificación y aptitud, de manera que el Servicio no sufra interrupción alguna durante la vigencia del contrato".
TERCERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2011, la Coordinadora de Servicios Sociales del Ayuntamiento de San Javier comunica al Negociado de Contratación el incumplimiento por parte de la contratista de las siguientes cláusulas de los Pliegos de Condiciones Técnicas:
- "Forma de pago: Las facturas, para ser aprobadas, habrán de ir unidas a la liquidación de los seguros sociales y deberes salariales del personal afecto al servicio, debidamente selladas por la Entidad donde se haya efectuado el ingreso. Es obligación del contratista aportar estas liquidaciones".
- En relación al contrato de Ayuda a Domicilio, la empresa adjudicataria debe a sus trabajadoras las mensualidades de junio, julio y agosto de 2011, siendo reiterados los retrasos en el abono de los salarios, a pesar de los requerimientos efectuados desde el Ayuntamiento para que cumplan con su obligación para con sus trabajadores y a pesar también de las soluciones propuestas a la empresa por la propia Administración.
CUARTO.- En julio de 2011, diez trabajadores de la contratista demandan a ésta y al Ayuntamiento ante la Jurisdicción Social, en reclamación de las cantidades no abonadas (correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de ese mismo año) además de la regularización de algunos de los contratos laborales existentes.
QUINTO.- En septiembre, se acuerda ceder a los trabajadores afectados la parte proporcional de las facturas giradas por la contratista al Ayuntamiento, para satisfacer las deudas salariales contraídas con ellos, a lo que aquéllos prestan su conformidad.
SEXTO.- El 23 de septiembre se recibe en el Ayuntamiento diligencia de embargo de bienes (créditos, facturaciones, fianzas y comisiones) acordado por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la contratista por deudas a la Seguridad Social por importe de 908.329,87 euros.
Este embargo es levantado el 5 de octubre, tras comunicar el Ayuntamiento a la Entidad Gestora de la Seguridad Social la situación laboral de los trabajadores afectados y la solución acordada de ceder el crédito de la empresa frente al Ayuntamiento a los trabajadores para que sea la propia Corporación Local la que les abone las cantidades adeudadas por la empresa.
SÉPTIMO.- Durante el mes de octubre, se reciben en el Ayuntamiento nuevas reclamaciones previas en solicitud de abono de los salarios dejados de percibir de la contratista y que se corresponden a las nóminas de junio, julio, agosto y septiembre.
OCTAVO.- El 4 de octubre, la representación letrada de los trabajadores afectados se dirige al Ayuntamiento para manifestar que de no abonárseles los cuatro meses de salario que se les adeuda (apuntan la posibilidad de acudir a un crédito extraordinario del Ayuntamiento), dejarán de prestar el servicio, para lo que anuncian una huelga indefinida.
NOVENO.- El 17 de octubre el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cartagena decreta el embargo preventivo de los créditos que la contratista pueda tener a favor del Ayuntamiento, para hacer frente a las obligaciones salariales reclamadas por los trabajadores.
Dicho embargo se levanta tres días más tarde, el 20 de octubre.
DÉCIMO.- Con fecha 21 de octubre, el Secretario de la Corporación Local consultante da su conformidad al informe evacuado por una asesoría jurídica externa (--), que concluye indicando la procedencia de proponer a la Junta de Gobierno Local un acuerdo por el que se inicie el procedimiento de resolución contractual culposa del artículo 111, g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), al considerar que el impago a los trabajadores de las mensualidades de salario adeudadas constituye infracción de una obligación esencial de la empresa contratista, porque así resulta de los Pliegos y porque pone en grave riesgo la necesaria continuidad del servicio.
Además, y como medida cautelar, propone que el Ayuntamiento proceda a abonar directamente las nóminas dejadas de percibir, detrayendo de la facturación mensual a la empresa las cantidades adeudadas a los trabajadores, sobre la base de la responsabilidad solidaria que le corresponde en virtud de lo establecido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y al amparo de la Cláusula 15ª PCAP que así lo prevé de forma expresa.
UNDÉCIMO.- También con fecha 21 de octubre, el Alcalde del Ayuntamiento de San Javier dicta Decreto 2077/2011, por el que avoca para sí la competencia previamente delegada en la Junta de Gobierno Local para aprobar el inicio del expediente de resolución de ambos contratos y acuerda iniciar dicho procedimiento, "en los términos previstos en el artículo 111, g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los contratos administrativos suscritos con la mercantil -- para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio y de estancias diurnas, como consecuencia del impago a los trabajadores de las mensualidades de junio, julio y agosto de 2011, en los términos que señala el informe de Coordinadora de Servicios Sociales de fecha 16 de septiembre de 2011 y de los incumplimientos que se ponen de manifiesto en el informe de 17 de octubre de 2011 de la referida Coordinadora. Y ello por cuanto se ha producido infracción de una obligación esencial de la empresa contratista, no sólo porque así resulta de los Pliegos de Condiciones que rigieron la licitación sino porque, en última instancia, la situación denunciada pone en grave riesgo la necesaria continuidad en la prestación de los servicios, siendo en este caso esa conducta más reprobable si cabe al tratarse de servicios de carácter asistencial, con repercusión directa en las condiciones vitales de sus usuarios".
Adopta, asimismo, la medida cautelar propuesta por el informe de la asesoría jurídica y da audiencia al contratista.
El Decreto de incoación alude a un informe de la Coordinadora de Servicios Sociales, de fecha 17 de octubre de 2011, que no consta en la documentación remitida al Consejo Jurídico, que pone de manifiesto incumplimientos en los medios personales adscritos al servicio de estancias diurnas, singularmente, la ausencia del fisioterapeuta durante el mes de agosto y de un enfermero desde el 20 de julio de 2011.
DUODÉCIMO.- Con fecha 14 de noviembre, la contratista muestra su oposición a la resolución contractual sobre la base de las siguientes alegaciones:
- Admite las demoras en el abono de los salarios a los trabajadores, circunstancia que, no obstante, imputa a los incumplimientos y retrasos en los pagos que está sufriendo la empresa por parte de otras Administraciones Públicas (Instituto Murciano de Acción Social y Ayuntamiento de Alcantarilla) y que el propio Ayuntamiento de San Javier también incurrió en importantes retrasos (de más de seis meses) en el pago de los servicios concedidos durante los años 2009 y 2010. Además, respecto al Servicio de Estancias Diurnas, el Ayuntamiento ha incumplido su compromiso de asumir el coste del servicio a abonar por los usuarios prometiendo sufragar el mismo por la vía de obtención de una subvención para cada usuario.
- Niega que el fisioterapeuta y el enfermero no presten sus servicios como afirma la Coordinadora de Servicios Sociales. En cuanto al primero, afirma que durante el período a que se refiere el informe de aquélla, estaba ligado a la empresa por un contrato de trabajo para obra o servicio determinado que tenía por objeto precisamente este servicio, y se compromete a probarlo "en el momento oportuno". Respecto del enfermero niega el incumplimiento, afirmando que no le consta a la empresa "ninguna incidencia o reclamación en dicho aspecto".
Concluye el escrito de alegaciones negando la veracidad de lo manifestado por la Coordinadora de Servicios Sociales en sus informes de 16 de septiembre y 17 de octubre y reconociendo la "situación de iliquidez puntual" de la empresa, a la que la han conducido los retrasos en los pagos de las diversas Administraciones Públicas.
DECIMOTERCERO.- Por la asesoría jurídica externa del Ayuntamiento se rechazan las alegaciones de la contratista, toda vez que los retrasos en el pago por parte de otras Administraciones Públicas no pueden invocarse como causa justificativa del incumplimiento contractual frente al Ayuntamiento de San Javier. Insiste, en consecuencia, en que el incumplimiento de sus obligaciones laborales para con sus trabajadores incide en la continuidad y regularidad de la prestación del servicio.
En relación con la ausencia del fisioterapeuta y el enfermero, la mera negación de los hechos por la mercantil no es suficiente para desvirtuar lo informado por la Coordinadora de Servicios Sociales, cuyo informe sobre el incumplimiento contractual se sustenta en el propio parte informativo de la coordinadora contratada por la adjudicataria del servicio, que en nota informativa de 18 de octubre de 2011 informa de la no presencia de ambos trabajadores desde agosto y julio, respectivamente, añadiéndose otra ausencia, la de una gerocultora, desde el 4 de octubre.
DECIMOCUARTO.- El 12 de enero, el Secretario de la Corporación emite informe favorable a la resolución de los contratos.
DECIMOQUINTO.- El 17 de enero de 2012, evacua informe la Intervención Municipal en el que se indica que desde que por Decreto de la Alcaldía 2077/2011 se acordó la medida cautelar de detraer en la facturación de la empresa la parte correspondiente a las nóminas impagadas a los trabajadores, así se ha venido realizando. Sin embargo, el 13 de enero de 2012 se recibe comunicación del Administrador concursal de la empresa contratista, en la que se informa al Ayuntamiento de la situación concursal en que se ha declarado a la adjudicataria y de la necesidad de poner a disposición de dicho Administrador todos los créditos que obren a favor de la empresa.
DECIMOSEXTO.- El 17 de enero, el Alcalde eleva a la Junta de Gobierno Local propuesta de resolución de los contratos para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio, "por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato consistente en la falta de pago del salario a las trabajadoras del servicio durante los meses de junio, julio y agosto de 2011", y de estancias diurnas por la misma causa y por el "incumplimiento desde el mes de agosto de 2011 de la obligación de la asistencia de un fisioterapeuta y el incumplimiento del horario del enfermero desde el 20 de julio de 2011".
Propone, asimismo, incautar provisionalmente las garantías definitivas hasta que se realice una liquidación definitiva de posibles daños y perjuicios causados al Ayuntamiento y de obligaciones pendientes, como los salarios no abonados a los trabajadores.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 25 de enero de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento en el que, pretendiéndose la resolución de un contrato administrativo de concesión de servicios públicos, el contratista ha formulado oposición a tal medida, concurriendo con ello el supuesto previsto en los artículos 195.3, a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), que exige el previo Dictamen del órgano consultivo correspondiente; en este caso, del Consejo Jurídico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales: la caducidad del procedimiento de resolución contractual.
I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los citados artículos 195 LCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe del Secretario del Ayuntamiento, la audiencia del contratista y su avalista, así como la propuesta de resolución que se eleva a la Junta de Gobierno Local de la Corporación. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento.
II. Como ya ha establecido este Órgano Consultivo en reiterados Dictámenes (entre otros, los números 213/2009 y 161/2011) los procedimientos de resolución de contratos administrativos por culpa imputable al contratista caducan si, en el plazo establecido al efecto (el de tres meses previsto en el artículo 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC, atendida la remisión expresa que a esta Ley efectúa la Disposición final octava LCSP), la Administración no ha notificado la resolución expresa a los interesados, en aplicación de lo establecido en su artículo 44.2.
Por todo ello, comoquiera que a la fecha de entrada en el Consejo Jurídico de la solicitud de Dictamen (25 de enero de 2012) ya habían transcurrido más de tres meses desde la iniciación del procedimiento por Decreto de la Alcaldía 2077/2011, de 21 de octubre de 2011, y no constando que la Corporación Local acordara suspender el cómputo del plazo para resolver ni su ampliación, procede declarar su caducidad.
Debe recordarse que, aunque es cierto que el Dictamen de este Consejo Jurídico puede llegar a considerarse como preceptivo y determinante en los procedimientos de resolución contractual, lo que permite amparar en su solicitud la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver y notificar, como apunta el informe de la asesoría jurídica externa del Ayuntamiento, para que se produzca dicho efecto suspensivo es preciso que por la Administración así se acuerde expresamente y se proceda a comunicar a los interesados la petición del informe determinante (art. 42.5 LPAC), lo que no consta que se haya llevado a cabo.
En consecuencia, procede que por el Ayuntamiento de San Javier se declare incurso en caducidad el procedimiento de resolución contractual a que se contrae la consulta, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento con el mismo objeto, al que podrán incorporarse aquellas actuaciones del caducado que sean útiles.
III. Si la Corporación Local decide incoar un nuevo procedimiento de resolución contractual, debería subsanar algunas deficiencias instructoras, singularmente la escasa actividad probatoria realizada por la Administración. Y es que uno de los motivos esgrimidos para acordar la resolución de los contratos es el incumplimiento de la adjudicataria de dotar el servicio con los medios personales adecuados, lo cual pretende acreditarse con sendos informes de la Coordinadora de Servicios Sociales del Ayuntamiento. Sin embargo, uno de ellos, el de 17 de octubre de 2011, no ha sido incorporado al expediente, como tampoco lo han sido las notas o partes informativos de la Coordinadora contratada por la propia concesionaria, a que alude el informe de la asesoría jurídica externa del Ayuntamiento, y en cuya fundamentación jurídica se apoya el informe del Secretario de la Corporación y la propia propuesta de resolución.
Debe recordarse que las reglas sobre distribución de la carga de la prueba en supuestos como el planteado, en que la Administración pretende la resolución del contrato basada en el incumplimiento del concesionario, hacen recaer en la Corporación Local la prueba de tal incumplimiento, sin que pueda trasladarse a la empresa la prueba negativa de la no comisión o inexistencia de los hechos imputados.
Y en el supuesto sometido a consulta, la única prueba del incumplimiento del contratista en relación con los medios personales afectos al servicio de estancias diurnas radica en el informe de 17 de octubre de 2011, que no se ha incorporado al expediente remitido a este Consejo Jurídico, pues el único que obra en él es de fecha 16 de septiembre y cuyo contenido es el que se resume en el Antecedente Tercero de este Dictamen. La negación expresa del contratista de los hechos imputados por la Coordinadora de Servicios Sociales obliga a la Administración actuante a realizar un esfuerzo probatorio adicional, aportando no sólo el informe de la Coordinadora de Servicios Sociales de 17 de octubre, sino también el parte informativo remitido por la Coordinadora contratada por la concesionaria, a que aluden tanto la asesoría jurídica externa, al contestar a las alegaciones de la contratista, como el Secretario de la Corporación. Y ello porque se afirma que el informe de 17 de octubre se funda en el citado parte, el cual constituiría un reconocimiento expreso del incumplimiento por parte de una empleada de la concesionaria.
No revistiendo dificultad alguna para el Ayuntamiento la aportación del referido parte informativo, procede que se una al expediente como elemento probatorio del incumplimiento que se imputa al concesionario.
IV. Igualmente, debe unirse al expediente el acuerdo de prórroga expresa de los contratos para determinar por qué período se efectuó aquélla. Al efecto, la Cláusula Tercera de ambos contratos establece una duración del mismo de dos años, prorrogables de forma expresa por periodos anuales, hasta un máximo de cuatro años. Por el contrario, la Cláusula 18ª PCAP establece que la concesión tendrá un período de vigencia de dos años a contar desde la firma del contrato, prorrogables de forma expresa por igual plazo.
Al margen de las consecuencias que esta discrepancia entre el PCAP y el contrato formalizado pudiera generar, se hace necesario conocer cuándo y por qué período se renovó el contrato de ayuda a domicilio, pues su firma se produjo el 30 de enero de 2009, comenzando su vigencia al día siguiente, el 31 de enero de 2009. Si la prórroga se acordó, como es debido, con carácter previo a la expiración del tiempo convenido (30 de enero de 2011), y por un período de un año, podría ocurrir que a la fecha en que se pretenda incoar el nuevo procedimiento resolutorio el contrato ya se hubiera extinguido por transcurso del plazo de vigencia, lo que impediría proceder a su resolución, pues ésta es una forma anticipada de extinción del contrato que no puede acordarse una vez consumado éste, y ello sin perjuicio de que el incumplimiento del contratista acreditado en tiempo y forma, permita a la Administración declarar la responsabilidad de aquél y, en consecuencia, su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.
TERCERA.- Sobre las causas de resolución invocadas por la propuesta.
Señalada en la Consideración Segunda de este Dictamen la procedencia de declarar la caducidad del procedimiento de resolución contractual sobre el que versa la consulta, y sin perjuicio de que una vez se eleve a este Consejo Jurídico la correspondiente al nuevo expediente resolutorio, será el momento de entrar a analizar el fondo del asunto y, en especial, las causas de nulidad en las que pretenda ampararse la resolución de los contratos de gestión de servicios públicos objeto de controversia, se considera oportuno anticipar en este Dictamen las consideraciones que siguen.
I. El incumplimiento de las obligaciones laborales del concesionario como causa de resolución del contrato administrativo.
La propuesta de resolución que culmina el expediente resolutorio equipara el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista para con sus trabajadores con el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales que permiten a la Administración resolver el contrato administrativo al amparo de la causa de resolución contemplada por el artículo 206, letra g) LCSP, a saber, el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
En relación con el incumplimiento de una obligación esencial, tanto el Consejo de Estado, como la jurisprudencia contencioso administrativa, inspirada en la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (artículo 1124 del Código Civil), han interpretado que resulta aplicable a los supuestos de infracciones significativas y relevantes, a los incumplimientos contractuales que frustren el fin de un contrato, es decir, a las obligaciones principales y no a las accesorias y complementarias, puesto que en el ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, a aquellas que impiden alcanzar el fin de lo pactado. También este Consejo Jurídico ha señalado a este respecto (por todos, Dictamen 74/10): "la determinación de qué haya de entenderse por obligaciones esenciales en este tipo de contratos nos obliga a acudir a la doctrina general de la contratación administrativa, emanada de la exégesis del artículo 111, letra g) TRLCAP, que también utiliza el indicado concepto jurídico indeterminado de "obligaciones contractuales esenciales" para comenzar señalando que no todo incumplimiento de los deberes del contratista puede amparar la resolución del vínculo contractual, sino sólo las infracciones más significativas y relevantes, aquéllas que son capaces de frustrar el fin del contrato (STS, 3ª, de 21 de junio de 2004)".
También conviene resaltar de dicha doctrina (por todos Dictamen núm. 151/2010 de este Consejo Jurídico), que si bien el incumplimiento de la Administración de sus obligaciones de pago no legitima a la contratista para incumplir las suyas, tampoco es admisible que cualquier incumplimiento de ésta pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por el contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979).
El artículo 206, letra g) LCSP añade un inciso a su precedente legislativo inmediato, el artículo 111, letra g) TRLCAP, para exigir ahora que las obligaciones cuyo incumplimiento pueden dar lugar a la resolución del contrato sólo serán las calificadas como esenciales en los pliegos o en el contrato. En este caso, ni el PCAP ni el contrato establecen de manera expresa la calificación de esencial el cumplimiento de las obligaciones laborales o en materia de seguridad social del concesionario (a diferencia de lo que ocurre en el supuesto analizado por la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1185/2000, de 22 diciembre), mas cabe calificar como esencialísima en el devenir de la relación contractual la obligación de prestar el servicio que constituye el objeto del contrato.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido a consulta, el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista en materia salarial y de cotizaciones sociales podría llegar a constituir una causa válida de resolución contractual culpable cuando tal incumplimiento derive en una falta absoluta de prestación del servicio o en una alteración tal de las condiciones en que éste se presta que sea capaz de frustrar la finalidad del contrato. Así, la STSJ Andalucía (Málaga), Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de noviembre de 2003, relativa a la resolución de un contrato de gestión del servicio público de recogida de residuos urbanos, considera que se produce un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales cuando el concesionario deja de abonar los salarios a sus trabajadores y éstos, en respuesta a dicha actitud empresarial, deciden iniciar una huelga indefinida que determina la no prestación prolongada en el tiempo del servicio objeto del contrato. Sobre un supuesto similar, la STS, Sala 3ª, de 21 enero 1983, que aprecia causa de resolución del contrato en el incumplimiento del deber de prestar el servicio como consecuencia de la huelga de los trabajadores de la contrata, derivado del impago por la empresa de los aumentos salariales comprometidos.
En el caso ahora sometido a Dictamen, no se acredita que los retrasos de la concesionaria en el abono de las nóminas determinaran la no prestación del servicio, probablemente por la propia actitud del Ayuntamiento que, velando a un tiempo por el interés público inherente a la prestación del servicio en condiciones de continuidad y regularidad y por los intereses de los trabajadores, buscó una solución para posibilitar que éstos continuaran percibiendo las cantidades que les adeudaba su empresa.
En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que no queda acreditado en el expediente que los reiterados incumplimientos de las obligaciones laborales del concesionario hacia sus trabajadores hayan tenido una "manifiesta incidencia en la necesaria normalidad y regularidad con la que debe prestarse un servicio de esta naturaleza" como afirma la propuesta de resolución. Y ello porque el embargo decretado (y levantado tan sólo unos días después) por la Tesorería de la Seguridad Social para hacer frente a las cotizaciones sociales adeudadas por la concesionaria, las acciones judiciales y administrativas de los trabajadores o las concentraciones de protesta ante el Ayuntamiento, aun siendo acreditativas de las tormentosas relaciones laborales existentes en el seno de la concesión, no determinan por sí mismas un abandono o paralización permanente del servicio. En cuanto a las convocatorias de huelga que, según la propuesta de resolución, tal situación provocó, tampoco se acredita que las mismas se llevaran a efecto, qué seguimiento y duración tuvieron y en qué medida se vio afectado el servicio, cuestiones todas ellas que el expediente remitido a este Consejo Jurídico no permite desvelar.
II. La declaración de concurso de la concesionaria.
El informe de la Intervención Municipal, de 17 de enero de 2012, advierte que la empresa contratista ha sido declarada en concurso de acreedores, lo que podría determinar la concurrencia de otra causa de resolución contractual, prevista en el artículo 206, letra b) LCSP, que permite extinguir el contrato por la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento. En cualquier caso, el informe no indica la fecha de la declaración judicial de concurso, lo que habría de averiguarse.
Ello alumbra la cuestión de a qué causa de resolución podrá acogerse el Ayuntamiento, si a la de incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, una vez pueda considerarse debidamente acreditado, o a la declaración de concurso. Ambas causas tienen, en principio, un alcance diferente en lo que atañe a las consecuencias anejas a la extinción del contrato, es decir, a la incautación y pérdida de la garantía prestada. El incumplimiento culpable de las apuntadas obligaciones contractuales esenciales llevaría consigo la indicada medida (art. 208.4 LCSP), pero la declaración de concurso de acreedores no determina la pérdida de la fianza si aquél no ha sido calificado como culpable (208.5 LCSP, que recoge una constante doctrina de la que son expresivos los Dictámenes del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 1992 y 23 de junio de 1994, entre otros).
A este respecto, como expusimos en nuestro Dictamen 169/2007, de 10 de diciembre, debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2230/2004, de 14 de octubre de 2004: "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo". Y en otro de los Dictámenes de dicho Órgano Consultivo, el nº 55.564, de 31 de enero de 1991, se precisó que "el criterio fundamental, por tanto, es el de la preferencia por la causa primeramente perfeccionada en el tiempo -es decir, aquella que ha quedado integrada por todos y cada uno de sus perfiles institucionales- y será, por tanto, la que rija el régimen sustantivo de la resolución". En el mismo sentido, nuestro Dictamen 28/2010, que contiene una síntesis de la doctrina del Consejo de Estado en la materia.
En el supuesto sometido a consulta, ya se ha indicado que la instrucción del procedimiento o, al menos, su plasmación documental en el expediente remitido a este Consejo Jurídico, no han permitido considerar acreditados los incumplimientos contractuales que se imputan a la concesionaria. Comoquiera que el procedimiento ha caducado y se impone la incoación y tramitación de uno nuevo para poder resolver los contratos objeto de análisis, la propuesta de resolución que ponga fin a ese procedimiento, a la luz de los datos que arroje la nueva instrucción, habrá de decidir qué causa de resolución concurre de forma prioritaria. Así, si considera acreditado el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales en los términos expuestos en las Consideraciones Segunda (respecto a la ausencia del fisioterapeuta y el enfermero en el centro de estancias diurnas) y Tercera de este Dictamen (en cuanto a las consecuencias en la prestación del servicio del incumplimiento por parte de la concesionaria de sus obligaciones laborales para con los trabajadores), parece que su acaecimiento será, en términos cronológicos, anterior a la declaración de concurso (aunque la fecha de su declaración judicial habría de averiguarse para mayor certeza), por lo que habrá de fundamentarse en ella la resolución contractual. Si, por el contrario, no pudieran acreditarse los aludidos incumplimientos o si fueran posteriores a la declaración de concurso, sería esta última la causa invocable para la resolución de los contratos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución contractual al haber caducado el procedimiento. Y ello sin perjuicio de la posibilidad de iniciar uno nuevo con idéntico objeto -con la salvedad indicada en la Consideración Segunda, IV- en cuya tramitación habría de atenderse a lo indicado en las Consideraciones Segunda y Tercera de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
