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Dictamen nº 49/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de febrero de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-presidente del Ayuntamiento de Cieza, mediante oficio registrado el día 27 de diciembre de 2011, sobre resolución de contrato de prestación del servicio de la "Piscina municipal climatizada y actividades deportivas de la piscina del polideportivo municipal Mariano Rojas" suscrito con la mercantil --, por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales por causas imputables a la contratista (expte. 296/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 2 de marzo de 2009, previa la oportuna tramitación, se formalizó entre el Ayuntamiento de Cieza y la mercantil -- (--), un contrato administrativo especial para la prestación del servicio "Piscina municipal climatizada y actividades deportivas de la piscina del polideportivo municipal Mariano Rojas", en cuya cláusula décimo primera se establece que del mismo forma parte en el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), de las que, a los efectos que nos ocupa, destacan las siguientes:
"Cláusula 9ª. Vigencia, formalización y duración del contrato.
(...)
La duración del contrato se otorgará por un plazo de quince (15) años, contado a partir de la suscripción del contrato.
Cláusula 12ª. Retribución económica del contratista
El contratista será retribuido directamente por el usuario mediante el precio que abone el mismo por la utilización de las instalaciones y de las actividades que realice según las tarifas ofertadas por el licitador que resulte adjudicatario.
Las referidas tarifas propuestas por el licitador que resulte adjudicatario no podrán aplicarse mientras no sean aprobadas por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Cieza.
Todas las tarifas de los servicios objeto de prestación referidas anteriormente, durante la vigencia del contrato serán incrementadas, con efectos del día 1 de septiembre de cada año en el importe equivalente al IPC correspondiente a los doce meses anteriores, es decir, de septiembre a agosto de cada año.
El adjudicatario podrá presentar nuevas actividades con sus correspondientes tarifas que no se encuentren incluidas en su proyecto inicial de gestión. Dicha propuesta será informada por la Concejalía de Deportes y si su valoración expositiva elevará propuesta al Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Cieza, que en caso de su aprobación se incorporarán al contrato y comenzará su prestación".
Cláusula 13ª. Canon concesional
Para los años de duración del contrato el canon anual a abonar será el equivalente al 10 por 100, más los impuestos que procedan, en su caso, de los beneficios del ejercicio anterior, antes de impuestos, obteniendo esta información de las cuentas de la explotación del servicio que anualmente, una vez auditadas, el contratista presente al Ayuntamiento con anterioridad al 31 de marzo de cada año, las cuales serán sometidas para su conformidad a la Junta de Gobierno Local.
El canon correspondiente a cada año será abonado al Ayuntamiento dentro del plazo de 30 días, a contar desde la notificación de la conformidad prestada por la Junta de Gobierno Local a las cuentas referidas anteriormente. (El canon a abonar por la contratista, en virtud de la mejora contenida en su oferta, se elevó al 11% de los beneficios del ejercicio anterior).
Cláusula 27ª Garantía Definitiva.
Publicada la adjudicación provisional en el perfil del contratante, el contratista constituirá dentro del plazo de diez días hábiles una garantía definitiva por importe de ciento veinticinco mil cuatrocientas euros (125.400 euros).
La garantía definitiva responderá de los conceptos mencionados en el artículo 88 LCSP.
Cláusula 30ª. Prestación del Servicio.
El adjudicatario explotará las obras e instalaciones conforme con su naturaleza, debiendo prestar los servicios objeto de este contrato con la continuidad convenida, asumiendo el riesgo económico de su gestión, en los términos establecidos en este Pliego, la oferta del adjudicatario y la normativa que sea de aplicación, debiendo velar en todo momento por el buen funcionamiento del Servicio.
El Ayuntamiento de Cieza ostenta la titularidad de los servicios que se prestan en las instalaciones deportivas objeto del contrato, correspondiendo al adjudicatario la prestación de los mismos.
Cláusula 33ª. Derechos y deberes del contratista
a) Derechos.
3. Usar los bienes e instalaciones de dominio público precisos para la prestación del servicio, los cuales serán entregados por el Ayuntamiento en perfecto estado de uso, y para su constancia, previo al inicio de la prestación se levantará acta de conformidad que será suscrita por el Concejal Delegado y por el Adjudicatario.
b) Deberes
1. Prestar el servicio, dentro de los plazos señalados, con la continuidad y la regularidad convenida, excepto en el caso de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que ocasionen una subversión en la economía de la explotación; estando estrictamente sujeto a las características establecidas en este Pliego y sin más interrupciones que las que se produjesen si la prestación fuera de forma directa.
15. Elaborar anualmente el plan de gestión, en el que deberán figurar las actividades, tarifas, calendario y horarios, el cual deberá ser presentado a la Concejalía de Deportes antes del 15 de junio de cada año.
16. Presentación durante el mes de marzo de cada año las cuentas anuales de la explotación de la concesión, debidamente auditadas, y junto a ellas se acompañará una memoria de la prestación, tanto administrativa como del mantenimiento efectuado, así como el inventario de bienes de las instalaciones.
17. Obtener, a su cargo, todas las autorizaciones necesarias para la prestación del servicio.
21. La adjudicataria realizará las tareas necesarias para la prevención de la legionelosis, al menos las que la legislación actual vigente establezca como obligatorias en este tipo de instalación.
22. La adjudicataria se hará cargo del mantenimiento de la instalación y de todos los desperfectos que se puedan producir en la instalación debido a su uso".
En la cláusula 42ª se establece un régimen de penalidades, en el que se tipifican una serie de faltas tales como:
Entre las causas de resolución del contrato que enumera la cláusula 45ª se encuentran "el abandono, así como el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones esenciales" y "la alteración de las tarifas establecidas, sin la autorización del Ayuntamiento".
SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre de 2011 el responsable del contrato emite informe en el que imputa al contratista los siguientes incumplimientos:
1. Falta de presentación de las cuentas anuales de la explotación de la concesión correspondiente al año 2010, infringiendo así lo establecido en la cláusula 33ª del PCAP.
2. Cobro de tarifas sin la debida autorización municipal, incumpliendo así la cláusula 12ª del PCAP.
3. Cesación en la prestación del servicio, pues, al 1 de septiembre del 2011, la adjudicataria "no abre al público las piscinas, tal y como estaba previsto después del cierre durante el mes de agosto, aduciendo problemas técnicos".
4. Incumplimiento, a partir del 1 de octubre de 2011, de la obligación de limpieza de la piscina, habiendo disminuido el número de trabajadores que se dedicaban a tal tarea de tres a uno.
5. Reducción de las actividades que se contemplaban en la oferta.
6. Posible subcontratación de la actividad "Kempo para adultos", lo que infringiría lo establecido en la cláusula 33.a),7 y 33.b,11 PCAP.
TERCERO.- El letrado-asesor jurídico de la Corporación Local informa, con fecha19 de octubre de 2011, lo siguiente:
1. El contrato para la prestación del servicio de "Piscina municipal climatizada y actividades deportivas de la Piscina del Polideportivo municipal Mariano Rojas" fue adjudicado a --, con fecha 9 de febrero de 2009, suscribiéndose el correspondiente contrato el siguiente día 2 de marzo.
2. Con fecha 12 de mayo de 2011 la contratista y el Ilmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento suscriben un acuerdo consensuado de resolución contractual, supeditado a su ratificación por el Pleno de la Entidad Local. En dicho acuerdo, cuya aprobación plenaria no se llevó a cabo, la empresa adjudicataria se comprometía a continuar con la prestación del servicio hasta el día 30 de septiembre de 2011.
3. En relación con los incumplimientos imputados por el responsable del contrato, el informe jurídico considera que "sin perjuicio de las demás infracciones cometidas por el adjudicatario del servicio, el cierre parcial de las instalaciones en septiembre de 2011 al no proceder a la puesta en marcha o reapertura de las piscinas, pese las indicaciones del Ayuntamiento en orden a su apertura supone el incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato, ya que la prestación del servicio con la continuidad y regularidad convenidas es la primera y esencial obligación del adjudicatario, así determinada en el pliego de condiciones regulador del contrato (cláusula 33, b),1) y a su vez establecida en la cláusula 1ª que determina que el objeto del contrato es la prestación del Servicio de "Piscina Municipal Climatizada y Actividades Deportivas del Polideportivo Mariano Rojas".
4. El incumplimiento descrito constituye una causa de resolución del contrato de las previstas en el artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pública (en adelante, LCSP), y también expresamente recogida como tal en la cláusula 45,g) del PCAP.
5. Al tratarse de un incumplimiento culpable de la contratista procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 LCSP, que aquél indemnice a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados, haciéndose efectiva dicha indemnización sobre la garantía definitiva constituida por la contratista.
6. En relación con el preacuerdo de resolución por mutuo acuerdo, se señala su invalidez al no haber sido ratificado por el Pleno del Ayuntamiento, circunstancia esta última que no procedía al haber incumplido la contratista con una obligación esencial del contrato, lo que le hacía estar incurso en una causa de resolución, lo que, a tenor de lo previsto en el artículo 207.4 LCSP, imposibilita la resolución por mutuo acuerdo.
Finaliza informando favorablemente la resolución del contrato, aunque antes es preciso que el Pleno adopte acuerdo de no ratificación de la resolución por mutuo acuerdo convenida en su día entre la contratista y el Alcalde.
CUARTO.- El 31 de octubre de 2011 el Pleno del Ayuntamiento acuerda incoar procedimiento para declarar la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, con valoración económica de los daños y perjuicios causados y con incautación de la garantía prestada, dando un plazo de diez días a contratista y avalista para audiencia y vista del expediente.
Con la misma fecha el citado Pleno acordó no ratificar el acuerdo de resolución por mutuo acuerdo suscrito entre el Alcalde de la Corporación Local y la empresa, atendiendo a la imposibilidad jurídica de hacerlo al estar incursa la contratista en una causa de resolución a él imputable (art. 207.4 LCSP).
Ambos acuerdos fueron notificados la contratista.
QUINTO.- Con fecha 17 de noviembre de 2011, x, en nombre y representación de --, presenta escrito mostrando su oposición a la resolución del contrato, con base en las siguientes alegaciones:
1) Respecto a la no presentación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2010, la mercantil indica haberlo hecho con fecha 21 de octubre de 2011, sin que el retraso en la presentación haya supuesto distorsión alguna en el pago del canon, puesto que este último sólo se hace efectivo en el supuesto de que existiese beneficios, y de las cuentas se desprende que esta última circunstancia no concurrió en el año 2010.
2) En relación con la imputación consistente en estar cobrando tarifas no aprobadas por el Ayuntamiento, la contratista indica que el día 15 de junio de 2010 se presentó el Plan Anual de Gestión Deportiva para la temporada 2011/2012, en el que se contenían las tarifas actualizadas, sin que hasta la fecha la Corporación Local haya aprobado dicho Plan, siendo, pues, responsabilidad municipal el que las tarifas no se encuentren debidamente aprobadas.
3) En lo que se refiere a la falta de apertura de la piscina el día 1 de septiembre de 2011, la mercantil indica que:
- Las instalaciones que en el inicio del contrato le fueron entregadas por el Ayuntamiento no se encontraban en perfecto estado de uso, como así se hizo constar en varias comunicaciones que, en su momento, se hicieron llegar a la Entidad Local. Precisamente esta circunstancia fue la causa de que se llegara al acuerdo de resolver de mutuo acuerdo el contrato.
- Las anomalías que presentan las instalaciones, que se acreditan con el informe que se adjunta, elaborado por la Entidad Colaboradora de la Administración (ECA), impedían la apertura de la piscina.
- Con el fin de poder dar cumplimiento a lo establecido en el Real Decreto 865/2003, de 4 julio, por el que se establecen los criterios higiénico sanitarios para la prevención y control de la legionelosis, se procedió a solicitar a la Consejería de Sanidad autorización para no vaciar la piscina, a lo que aún no se ha recibido contestación.
- A solicitud de la contratista la Consejería de Sanidad procedió a la inspección de las instalaciones el día 20 de octubre de 2011, levantándose acta de las deficiencias observadas, de lo que se dio traslado el siguiente día 24 a la Corporación Local con el requerimiento de que procediese a su subsanación, por corresponderle a tenor de la cláusula 33ª del PCAP.
4) En lo que atañe a la cesación en la prestación del servicio de limpieza, la mercantil indica que ante la falta de usuarios en relación con algunas actividades éstas se han suprimido y, por lo tanto, se ha rebajado el servicio de limpieza.
5) Si no se ha procedido a la ratificación del acuerdo de resolución por mutuo acuerdo ha sido por la pertinaz actitud del Ayuntamiento de no someterlo a la consideración de su Pleno. En apoyo de esta afirmación la contratista adjunta copia de las diecisiete convocatorias de dicho órgano generadas entre el día 12 de mayo de 2011, fecha de la firma del citado acuerdo, hasta el 27 de octubre del mismo año, en la que sí se propone elevar el acuerdo, pero para su no aprobación. Esta actitud, a juicio del alegante, constituye una prueba evidente de la mala fe con la que ha actuado la Corporación Local con el objeto de dar lugar a una resolución culpable de la contratista, con la única finalidad de proceder a la incautación de la fianza.
Finalmente indica la mercantil que en virtud del principio de buena fe que debe regir la contratación, no puede estimarse que se haya producido un incumplimiento culpable de las condiciones esenciales del contrato. En apoyo de su tesis cita sentencias de diversos órganos judiciales, así como dictámenes del Consejo de Estado.
Junto a las alegaciones, aporta diversa documentación acreditativa de lo en ellas manifestado.
SEXTO.- Las alegaciones presentadas por -- son objeto del siguiente informe del responsable del contrato:
1) La presentación de las cuentas el día 21 de octubre de 2011 no subsana el hecho de que no lo fueron en plazo (31 de marzo), sin que tampoco el que de las mismas no resulte obligación de pago de canon exima de la presentación de aquéllas en tiempo y forma.
2) Según a cláusula 12ª PCAP no es posible cobrar con anterioridad a la aprobación del plan anual.
3) En relación con la no apertura de la piscina el día 1 de septiembre de 2011, fecha a la que se comprometió en el Plan Anual de Gestión para la temporada 2010/2011, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en su sesión del día 14 de octubre de 2010, no consta que la mercantil desarrollará durante el mes de agosto las actividades necesarias para que dicha apertura se pudiese efectuar. Por otro lado no se ajusta a la realidad la alegación efectuada sobre el hecho de que la Consejería de Sanidad no había contestado a la solicitud de reapertura, pues tal como se acredita con un informe del Servicio de Sanidad Ambiental, se le contestó con fecha 30 de agosto de 2011 y, posteriormente, el día 20 de octubre de 2011, dicho Servicio inspecciona la piscina y emite informe sanitario favorable de reapertura condicionado a la puesta en funcionamiento de una conductividad en el vaso de enseñanza conforme a lo establecido en la normativa. Añade que a la fecha de emisión del informe, es decir, el 30 de noviembre de 2011, la piscina continúa cerrada.
4) Sobre la razón aducida en descargo del incumplimiento de prestación del servicio de limpieza en los términos convenidos, no es cierto que el número de usuarios haya disminuido por voluntad propia. Lo que ocurre es que la contratista ha reducido su oferta de actividades, pero el interés de la población por usar y disfrutar de las instalaciones es manifiesto tal como se acredita con copia de un escrito, avalado por 1.015 firmas, que se presentó en el Ayuntamiento solicitando el no cierre de la piscina.
SÉPTIMO.- El 26 de diciembre de 2011 el Pleno acuerda elevar a este Consejo Consultivo, para su preceptivo Dictamen, propuesta de resolución del contrato motivado por:
1) El cobro de tarifas sin la aprobación previa del Ayuntamiento.
2) La no reapertura al público, a partir del 1 de septiembre de 2011, del servicio de piscina climatizada, tal como estaba previsto después del cierre durante el mes de agosto.
3) Dejar de prestar, con fecha 1 de octubre de 2011, el servicio de limpieza de la piscina municipal y por la reducción de las actividades ofertadas.
Asimismo se acuerda suspender el plazo máximo de tres meses para resolver y notificar la resolución del presente procedimiento. Asimismo, acuerdan notificar la propuesta a la contratista y al avalista.
OCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, remitiendo las actuaciones realizadas, conforme con lo expresado en los previos Antecedentes, adjuntando asimismo un índice de los documentos que integran el expediente.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en la resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte de la contratista, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con lo dispuesto en el artículo 211.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
SEGUNDA.- Cuestiones competenciales y procedimentales.
I. Competencia.
Adjudicado el contrato que nos ocupa por el Pleno del Ayuntamiento (conforme a la atribución competencial que en esta materia efectuaba el artículo 22.2,m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, hoy recogida en los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional segunda TRLCSP), la resolución de aquél corresponde también al Pleno (artículo 224.1 TRLCSP y 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RGCAP). La propuesta de resolución de contrato sometida a Dictamen de este Órgano Consultivo, adoptada por el Pleno de la Corporación Local, se ajusta a las normas competenciales citadas.
II. Procedimiento.
El examen de las actuaciones remitidas permite afirmar que se han seguido los trámites sustanciales establecidos en la TRLCSP y normativa de desarrollo para este tipo de procedimientos de resolución de contratos administrativos.
No obstante, cabe señalar que con posterioridad a la realización del trámite de audiencia se ha evacuado un nuevo informe del responsable del contrato, siendo así que, de acuerdo con la regla general del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), tras el trámite de audiencia no debe practicarse actuación alguna. No obstante, el mencionado informe no ha supuesto alteración en los datos y fundamentos que pudieron ser conocidos por la mercantil al tomar vista del expediente durante la audiencia, por lo que no puede entenderse que tal defecto le haya causado indefensión ni que, en consecuencia, sea preciso concederle nueva audiencia.
III. En el mismo Acuerdo plenario por el que se propone resolver el contrato se decide suspender el cómputo del plazo con ocasión de recabar el presente Dictamen, amparándose para ello en el artículo 42.5,c) LPAC. Esta posibilidad ha sido admitida por el Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, el 90/2009). No obstante, advertíamos en otro algo más reciente (el 181/2009), que, aun considerando que el Dictamen de este Consejo Jurídico, por provenir de un órgano consultivo al que la ley ha dotado de una especial cualificación e independencia, fuera de los calificados por dicho precepto como "preceptivos y determinantes" para la resolución de estos procedimientos (entendiendo tal expresión como referida a informes que el órgano competente debe recabar y tener necesariamente a la vista para resolver, aun cuando no sean estrictamente vinculantes, como viene a entender el Consejo de Estado en su Dictamen 2.072/1999, de 8 de julio), la efectividad de la suspensión del citado plazo de caducidad parece razonable referirla al momento en que la solicitud del Dictamen adquiere una trascendencia externa al propio órgano solicitante, pues ello otorga unas mayores garantías de control, pudiendo fijarse tal momento en la fecha en que la solicitud de Dictamen es registrada de salida en el correspondiente registro público (Dictamen 51/07 de este Consejo Jurídico). Será preciso, pues, acreditar que la petición de Dictamen y consiguiente suspensión del plazo son comunicadas al interesado, no para demorar la eficacia de la suspensión acordada a la fecha en que se notifiquen tales acuerdos, como se razona en nuestro Dictamen 181/2009, pero sí a fines informativos del hecho de la solicitud y recepción del Dictamen (aunque en tal comunicación deban consignarse las fechas en que se entienda suspendido y reanudado el plazo de resolución del procedimiento, claro está), como exige el artículo 42.5,c) LPAC, al establecer que tanto la petición del informe como su recepción, deberán comunicarse al interesado, lo que, a pesar de venir acordado expresamente, no aparece documentado en el presente expediente.
TERCERA.- Incumplimientos contractuales alegados por la Administración.
Tal como viene afirmando este Órgano Consultivo en numerosos Dictámenes (por todo, el 104/2008), la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el artículo 210 TRLCSP y concebidas por la doctrina como facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce, con carácter general, de una manera automática, sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.
La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.
En este sentido, resulta conveniente recordar algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo que conforman una jurisprudencia que ha de tenerse en cuenta para dar respuesta a la cuestión planteada en el presente Dictamen.
Así, entre otras, la Sala 3ª del TS en su Sentencia de 16 de mayo de 1997, señala lo siguiente:
"En cualquier tipo de contratación -artículo 1225 del Código Civil- y específicamente en la contratación administrativa -artículos 3 de la Ley de Contratos del Estado y 4 de su Reglamento-, los contratos han de cumplirse con sujeción a lo pactado, siempre bajo la cobertura jurídica de los principios de buena fe, equidad y mantenimiento del equilibrio económico entre las prestaciones, lo que obliga a una ponderación idónea a las circunstancias concurrentes en cada caso, en función de las desviaciones que se produjeren respecto a lo estrictamente convenido, ponderación que debe tener su máxima expresión cuando tales desviaciones devienen reales incumplimientos, generadores de una acción resolutoria contractual, habiéndose de precisar al efecto, que -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 1985- para el éxito de dicha acción es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido las obligaciones que le incumbían. (...)
Tal como tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal -Sentencias de 23 de febrero 1979, 16 octubre 1984, 11 de marzo 1985, etc.- el principio de conservación de los contratos válidamente celebrados restringe su posible resolución a los supuestos en que se potencie una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o se produzca un hecho obstativo que lo impida de forma definitiva, siendo, en todo caso, el incumplimiento capaz de justificar la resolución contractual únicamente el que afecta a las obligaciones principales y no el que sólo incide en las accesorias o complementarias".
De todo ello ha de extraerse la conclusión de que, si bien el incumplimiento de la Administración de sus obligaciones de pago no legitima al contratista para incumplir las suyas, tampoco es admisible que cualquier incumplimiento de éste pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por la contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979).
Partiendo de lo anterior, es necesario delimitar con precisión los incumplimientos que sirven de base a la pretensión resolutoria municipal, aunque, al calificar la Administración de esenciales dichos incumplimientos resulta adecuado abordar, con carácter previo, qué puede entenderse por incumplimiento esencial. En su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención de la contratista (SSTS, Sala 3ª, de 6 de abril de 1987 y 14 de noviembre de 2000). A este respecto, y entre otros supuestos posibles, no justifica la resolución contractual el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias a lo que constituye propiamente la obligación principal del contrato (STS, Sala 3ª, de 17 de mayo de 1997). A los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución contractual, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (STS, Sala 3ª, de 1 de octubre de 1999).
A la vista de ello, y considerando que en los pliegos contractuales no hay determinación alguna sobre las obligaciones que hubieran de calificarse como esenciales a los efectos resolutorios, corresponde al Ayuntamiento justificar tal calificación en cada uno los incumplimientos que imputa al contratista, los cuales se procede a analizar a continuación:
1. En lo que respecta a la primera y tercera de las causas aducidas por la Corporación Local, es decir, "el cobro de tarifas sin la aprobación previa del Ayuntamiento" y "dejar de prestar, con fecha 1 de octubre de 2011, el servicio de limpieza de la piscina municipal y por la reducción de las actividades ofertadas", no parece que dichos incumplimientos tengan la suficiente entidad para justificar la drástica medida que supone una resolución contractual, y en este sentido cabe señalar que el Ayuntamiento no ha acreditado que los mismos hayan afectado al cumplimiento de la obligación principal del contrato.
Efectivamente, en lo que respecta al cobro de tarifas sin la aprobación previa del Ayuntamiento, cabe destacar que de la instrucción del expediente no resulta de modo indubitado que dicha circunstancia se haya producido, pues si bien es cierto que el PCAP, en la cláusula 12ª, establece que las tarifas propuestas por el licitador en su oferta requerirán para su cobro de la previa autorización de la Corporación Local, también lo es que no parece que dicha autorización opere con posterioridad al arranque de la ejecución del contrato, ya que en la misma cláusula se prevé una actualización anual automática mediante la aplicación del IPC.
En lo que se refiere al servicio de limpieza sí que se desprende de las actuaciones llevadas a cabo en el seno del procedimiento encaminado a resolver la relación contractual, que aquél disminuyó y se descuidó por parte de la contratista, pero la constatación de esta circunstancia no implica sin más que el contrato pueda resolverse por esta causa, pues, como antes se argumentaba, es preciso que el incumplimiento venga referido a una obligación principal y no complementaria como puede calificarse la que ahora se analiza.
Según la anterior resulta que el incumplimiento de las obligaciones contractuales antes señaladas puede conllevar las correspondientes medidas sancionadoras, tal como se prevé en la cláusula 42ª PCAP que tipifica como infracciones, sancionables con las multas que se indican, conductas coincidentes con las descritas, pero no justifica la resolución del contrato.
2. Distinta consideración merece sin embargo la segunda de las causas de resolución esgrimida por el Ayuntamiento, basada en el incumplimiento por parte de la mercantil de la obligación de reabrir la piscina el día 1 de septiembre de 2011, pues esta actitud supone una vulneración de lo establecido en la cláusula 33ª, b), 1) PCAP que obliga al contratista a la prestación del servicio bajo los principios de continuidad y regularidad.
La contratista trata de justificar su actuación alegando la concurrencia de diversas circunstancias que le eximirían de dicha obligación, las cuales se analizan a continuación:
a) Que las instalaciones le fueron entregadas en su momento por el Ayuntamiento en condiciones no idóneas para su uso.
Ante esta manifestación cabe esgrimir, además de su evidente extemporaneidad, la ausencia total de prueba sobre su realidad. Es más, en el PCAP se establece que los bienes e instalaciones precisos para la prestación del servicio, serán entregados por el Ayuntamiento en perfecto estado de uso, levantándose acta de conformidad previamente al inicio de la prestación, y si bien es cierto que dicho documento no se ha incorporado al expediente, el hecho de que el servicio se estuviese prestando sin interrupción desde la formalización del contrato, hace suponer que la misma se firmara de conformidad y, en caso contario, aquel momento y no éste fue el idóneo para que la contratista manifestara su disconformidad y requiriese al Ayuntamiento para la subsanación de aquellos defectos que, a su juicio, le impedían la prestación del servicio al que se obligaba.
b) No haber obtenido la debida autorización por parte de la Consejería de Sanidad para la reapertura de la piscina.
Tampoco puede aceptarse esta alegación, pues constituye un hecho cierto y admitido por la contratista que ésta solicitó autorización para el no vaciado del vaso el día 22 de agosto de 2011y para la reapertura el día 27 de septiembre de 2011, no respetando así el plazo de un mes previo a la reapertura que se fija en el artículo 39.2 del Decreto 58/1992, de 28 de mayo, por el que se aprueba el reglamento sobre condiciones higiénico-sanitarias de las piscinas de uso público de la Región de Murcia. La tardanza en solicitar estas autorizaciones condicionó de modo decisivo el retraso en la obtención de aquéllas y derivó, como no podía ser de otro modo, en el incumplimiento de la obligación esencial de abrir la piscina el día 1 de septiembre, únicamente imputable a -- cuya voluntad de no proceder a dicha apertura se desprende meridianamente de estos retrasos y del hecho de que cuando finalmente obtuvo autorización, sólo condicionada a la puesta en funcionamiento de una conductividad en el vaso de enseñanza, no se procediese a la subsanación de los defectos observados e inmediata reapertura, permaneciendo las instalaciones cerradas al día 30 de noviembre de 2011, fecha del último informe evacuado en el expediente.
Por lo expuesto, este Consejo discrepa de las alegaciones esgrimidas por la contratista y considera que el incumplimiento en el que ésta ha incurrido reviste la suficiente relevancia en relación con las condiciones del servicio que debía prestar, que motivan que se acuerde la resolución del contrato, no solo por haber incumplido su obligación de abrir la piscina en el momento al que venía obligado a ello, sino porque además, pese al tiempo transcurrido, no ha habido voluntad por su parte de dar cumplimiento a tal obligación.
CUARTA.- Sobre el denominado acuerdo de resolución por mutuo disenso.
Junto con la alegación de inexistencia de incumplimiento por parte de la contratista, ésta manifiesta que resulta incongruente que se pretenda una resolución por dicho incumplimiento cuando entre las partes se había convenido la extinción del contrato por mutuo acuerdo; voluntad que se plasmó en el documento suscrito entre el representante de la mercantil y el Alcalde del Ayuntamiento.
Antes de analizar las concretas actuaciones que se contienen en el expediente relativas a una posible resolución por disenso de las partes, conviene recordar tanto las previsiones legales, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado en relación con esta figura.
Como lo hacía el artículo 206,c) LCSP, el TRLCSP contempla en su artículo 223,c) como causa de resolución el mutuo acuerdo entre la Administración y la contratista, puntualizando, no obstante, que sólo podrá operar cuando no exista otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público, debidamente justificadas en el expediente hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Son, pues, dos los requisitos cuya observancia ha sido reiteradamente exigida por el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 3 de octubre de 1984) y por el Consejo de Estado (por todos, Dictamen 55.008, de 14 de julio de 1990). A estos requisitos materiales cabe adicionar otro de carácter formal relativo a la correcta formación de la voluntad de la Administración contratante.
El documento que obra en el expediente y que ambas partes señalan como aquel que refleja su voluntad de resolver el contrato por mutuo disenso, carece de validez en tanto que el consentimiento administrativo no aparece respaldado por el cumplimiento de las normas que regulan el procedimiento de manifestación de la voluntad de la Administración contratante. Tales normas, como dice el Consejo de Estado en su Dictamen 52.254, de 19 de octubre de 1989, forman el llamado bloque separable de la actuación administrativa y son de obligado cumplimiento para que pueda considerarse que existe realmente consentimiento de la Administración. En efecto, el único órgano con capacidad para vincular al Ayuntamiento en una resolución convenida es el que lo fue para la contratación, en este caso el Pleno, circunstancia que es conocida y admitida por los firmantes del acuerdo que supeditan su validez a su ratificación por el Pleno Municipal.
Sentado lo anterior cabe plantearse si la demora por parte de la Administración en elevar el acuerdo al Pleno para su ratificación (transcurren más de tres meses desde su formalización hasta que se produce el incumplimiento por parte de la contratista), puede suponer una irregularidad grave que atentara al principio de la buena fe contractual de modo que la mercantil quedara exonerada de culpa. Del análisis de lo actuado no se infiere una actitud dolosa por parte del Ayuntamiento, sino meramente un retraso cuya causa no ha sido debidamente justificada en el expediente, pero tampoco ha resultado acreditado que la contratista desplegara actividad alguna de intimación a la Administración encaminada a dotar de validez al acuerdo adoptado. Muy al contrario, a pesar de que el documento suscrito le constreñía a cumplir con sus obligaciones contractuales hasta el día 31 de septiembre de 2011, durante los meses previos a dicha fecha llevó a cabo unas actuaciones y omitió otras que abocaron al contrato a la situación anómala que se concretó en la no apertura de la piscina el día 1 de septiembre de 2011, incumpliendo así con una obligación que derivaba tanto del contrato en vigor como del acuerdo de mutuo disenso si éste se hubiese ratificado.
Finalmente, una vez producido el incumplimiento contractual la ratificación no resultaba procedente, tal como señala el asesor jurídico de la Entidad Local, al no cumplirse la condición negativa que exige el artículo 223, c) TRLCSP de que no exista una causa de resolución imputable al contratista.
Sin perjuicio de lo anterior, también cabe señalar que la presencia de razones de interés público u otras circunstancias de carácter excepcional que hagan innecesaria o inconveniente la continuación del contrato, que constituye la condición positiva que impone dicho precepto legal para el mutuo disenso, tampoco ha quedado acreditada, pues sólo se esgrime como motivación para la resolución "la situación general de crisis económica que ha repercutido en la disminución de demanda de los servicios ofertados sin compensación económica por parte del Ayuntamiento..." (folio 165), afirmación que se compadece mal con el hecho de que más de mil personas hayan solicitado la continuidad del servicio, y es más, aún resultado cierto, dicha contingencia entraría en la rúbrica de riesgo y ventura previsto en la cláusula 43ª PCAP aceptada por la contratista, que no puede condicionar el cumplimiento del contrato a la satisfacción de sus expectativas comerciales.
QUINTA.- Efectos de la resolución contractual.
De conformidad con el artículo 225.4 TRLCSP, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable de la contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad de la contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada (Dictamen 22/2009).
En el acuerdo plenario de incoación del procedimiento de resolución se propone también la incautación de la fianza como efecto automático de la resolución (extremo que no se reproduce en el acuerdo de propuesta de resolución elevado a este Órgano Consultivo). En relación con este extremo cabe recordar nuestro Dictamen 147/2011 en el que se indicaba cómo el artículo 208.4 LCSP (225.4 TRLCS) no parece mantener con un carácter general la función punitiva de la incautación de la garantía, pues tal medida no se prevé expresamente como efecto automático o inherente a la resolución por incumplimiento culpable de la contratista, pareciendo que, en apariencia, aquélla queda destinada a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración por la extinción anticipada del contrato. Así se desprende del hecho de que el citado artículo establezca que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable de la contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados, añadiendo a continuación, simplemente, que la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad de la contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de aquella. No obstante, es cierto que, a pesar de la dificultad de encajar en la literalidad de la LCSP el régimen jurídico de la incautación que estaba antes vigente, se han alzado opiniones autorizadas que mantienen el carácter automático de la incautación, dado que, de otro modo, la resolución no tendría efectos económicos directos sobre la contratista, en razón a la evidente dificultad de probar gran parte de los daños que la resolución causa a la Administración (en este caso serían, a priori, los costes derivados de tramitar esta resolución y la nueva licitación). No obstante, si existe el hecho objetivo determinante de tales perjuicios, los mismos deben ser resarcidos por quien, con su incumplimiento culpable del contrato y su consiguiente resolución, dio lugar a los mismos.
En consecuencia, siendo de especial dificultad sostener la automaticidad de la incautación de la fianza, ello no impide que pueda decretarse su retención, y ser aplicada a los daños que puedan fijarse en un procedimiento contradictorio específico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Que procede resolver el contrato objeto de Dictamen por la causa establecida en el apartado g) de la cláusula 45ª del PCAP en relación con el artículo 223, letra f) TRLCSP, con retención de la fianza, siendo culpable el incumplimiento de la contratista.
SEGUNDA.- Que procede incoar un procedimiento contradictorio para la liquidación del contrato y determinación de los daños, conceptos a los que se aplicaría la garantía retenida.
No obstante, V.S. resolverá.
