Dictamen nº 147/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de junio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torre-Pacheco, mediante oficio registrado el día 10 de mayo de 2012, sobre resolución de contrato de concesión del dominio público de una parcela propiedad del Ayuntamiento sita en el Plan Parcial Residencial nº 2 de Dolores de Pacheco, a la mercantil -- (expte. 123/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 15 de enero de 2008 el Pleno del Ayuntamiento de Torre Pacheco adjudicó a la mercantil --, (--) la concesión del dominio público constituido por una parcela municipal, sita en el sector de suelo apto para urbanizar residencial número 2 de Dolores de Pacheco, término municipal de Torre Pacheco, a los fines de la construcción y puesta en funcionamiento de un Centro de Educación con las modalidades legalmente permitidas.

El contrato se formalizó, según se desprende de los informes que obran en el expediente, el día 4 de marzo de 2008, y, según la base 3 del Pliego de Condiciones Jurídicas, Económicas y Administrativas (en lo sucesivo, Pliego de Condiciones), "la construcción y puesta en funcionamiento del Centro de Educación habrá de tener lugar dentro de los dos años siguientes a la formalización del documento de concesión. En el mismo plazo habrán de obtenerse las oportunas licencias de construcción y apertura de los centros y la autorización de la Administración competente, en los términos legales correspondientes, y la suscripción de concierto educativo con dicha Administración a los efectos de que tal concierto permita el sostenimiento con fondos públicos".

El acuerdo plenario antes citado recoge, entre otros, los siguientes compromisos, ofertados por la adjudicataria en su proposición:

- La duración de la concesión será de 45 años.

- El canon a abonar al Ayuntamiento será de 6.000 euros anuales.

SEGUNDO.- El 20 de febrero de 2008, la adjudicataria propone al Ayuntamiento una cesión del contrato a favor de la mercantil --, sociedad constituida por --, como único socio, a cuyo efecto la primera "manifiesta su compromiso de asumir todas las obligaciones derivadas de la concesión que se pretende ceder". La solicitud es atendida por la Corporación Local que, en sesión plenaria celebrada el día 27 de marzo de 2008, acordó aprobar el cambio de titularidad de la concesión a favor de la mercantil --.

Dicha cesión se formaliza en documento administrativo de fecha 30 de mayo de 2008 y figura incorporado al expediente (folios 1 a 27).

TERCERO.- Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento de Torre Pacheco el 7 de septiembre de 2009, la contratista se dirige a la Corporación Local indicando la imposibilidad de construir el centro escolar para la fecha prevista en el contrato, es decir, el 4 de marzo de 2010, debido a que la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación de la Región de Murcia "ha resuelto que sólo sería procedente conceder el régimen de conciertos a las enseñanzas de Educación Secundaria Obligatoria. De este modo se excluye la posibilidad de acceder a este régimen concertado la Educación Infantil de primer y segundo ciclo y la Educación Primaria". También hace constar la imposibilidad de construir el centro educativo, dado que no ha podido obtener la financiación necesaria para ello debido a la crisis económica que atraviesa el país.

La imposibilidad de construir el centro educativo, por la ausencia de financiación, unida a la falta de concierto de los niveles educativos antes citados, constituyen, a juicio de la contratista, un supuesto de riesgo imprevisible que le impide cumplir en plazo el objeto del contrato. Solicita, pues, la resolución de éste por imposibilidad de acometer la inversión por causas ajenas a la adjudicataria, o bien que se le conceda una prórroga de, al menos, dos años, a contar desde el vencimiento del plazo, de modo que el cumplimiento de las obligaciones de construcción y puesta en funcionamiento del centro educativo no sean exigibles hasta el 4 de marzo de 2012.

CUARTO.- Previo informe jurídico emitido por el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal del Ayuntamiento, el Pleno de dicha Entidad adopta, el día 29 de abril de 2010, acuerdo por el que se decide iniciar procedimiento de resolución del contrato basándose para ello en el hecho de que "si bien aún no se ha cumplido el plazo máximo para el cumplimiento de las condiciones impuestas al concesionario (marzo de 2010), sí que se ha manifestado expresamente por la interesada la imposibilidad de cumplir dichos plazos y, además, se han incumplido las condiciones del contrato al no abonarse los gastos en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como al habérsele denegado el concierto por la Consejería correspondiente de la CARM". Se acuerda, asimismo, conceder trámite de audiencia al contratista y, en el supuesto de que se proponga la incautación de la fianza, conceder el mismo trámite a --, entidad avalista.

QUINTO.- Por el Interventor del Ayuntamiento se lleva a cabo una valoración de los daños y perjuicios ocasionados por la contratista al Ayuntamiento, cifrándolos en la cantidad de 7.500 euros, según el siguiente desglose:

• 4 Plenos x 1.000 euros.............................  4.000 euros

• 1 Junta de Gobierno Local x 500 euros.........     500 euros

• Informes 3 x 1.000 euros..........................   3.000 euros

SEXTO.- El acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio, así como la valoración de daños y perjuicios, son notificados a la empresa --, con fecha 9 de septiembre de 2010, y el siguiente día 15, x, en nombre y representación de --, presenta alegaciones en las que hace constar lo siguiente:

1. El contrato administrativo ya se encuentra resuelto de mutuo acuerdo por silencio administrativo. En efecto, afirma el contratista que el 7 de septiembre de 2009 presentó escrito solicitando la resolución del contrato y al haber transcurrido más de un año desde esa fecha sin haber recibido contestación, debe entenderse estimada la solicitud.

2. Existiendo un acto administrativo presunto, no se puede dictar una resolución expresa que contradiga dicho acto, por prohibirlo así expresamente el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LPAC), al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo".

3. Inexistencia de incumplimiento imputable a la empresa concesionaria, pues en la oferta presentada en su día y aceptada por el Ayuntamiento se preveía que el colegio funcionara exclusivamente en régimen de concierto en todos los niveles ofertados.

"No obstante -manifiesta la empresa alegante- la Dirección General de Centros Docentes de la Consejería de Educación de Murcia ha resuelto que sólo sería procedente conceder el régimen de conciertos a las enseñanzas de Educación Secundaria Obligatoria. La Dirección ha desechado expresamente la posibilidad de que la Educación infantil de primer y segundo ciclo y la Educación Primaria accedan al régimen de concierto.

A la vista de la denegación del concierto educativo, todas las entidades de crédito han denegado la financiación para llevar a cabo la obra de construcción del colegio...".

Todo lo anterior, a juicio del contratista, determina la imposibilidad de ejecución del contrato por causas completamente ajenas a su voluntad, constituyendo un claro caso de riesgo imprevisible e inevitable, lo que conlleva:

a) Que la resolución haya de ser por mutuo acuerdo, sin que quepa, por lo tanto, la incautación de fianza ni la indemnización por daños causados a la Corporación Local.

b) Que, sin perjuicio de lo anterior, se considera que la valoración de daños que se ha llevado a cabo resulta desproporcionada e injustificada.

SÉPTIMO.-  El 23 de septiembre de 2010 se emite informe jurídico por una Técnica de Administración General, conformado por el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal, en el que manifiesta que procede continuar con el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista, rechazando las alegaciones presentadas y la solicitud de resolución por mutuo acuerdo, indicando, en síntesis, lo siguiente:

1. En cuanto a la posibilidad de que el contrato se hubiera resuelto de mutuo acuerdo por silencio administrativo positivo, se estima que dicho acto presunto sería, de haberse producido, nulo en función de lo establecido en el artículo 62.1,f) LPAC.

2. Respecto del incumplimiento del contrato por parte de la mercantil -- (sic), no sólo se ha incumplido por no haber obtenido la financiación necesaria para su ejecución, sino que, además, no se han abonado por la adjudicataria los gastos originados por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, lo que constituye una obligación para ella por así establecerlo el Pliego de Condiciones.

3. Basándose en el informe de la Intervención Municipal de Fondos, cifra los gastos originados al Ayuntamiento por el incumplimiento contractual en la cantidad de 7.500, euros, a la que cabe adicionar la de 8.302,10 euros de gastos originados por el impuesto antes mencionado. Por lo tanto, concluye, de la fianza prestada habría que retener la cantidad total de 15.820, 10 euros.

Finaliza señalando que, al proponerse la incautación de la fianza y haberse opuesto el contratista a la resolución pretendida por la Administración, resulta preceptivo conceder trámite de audiencia a la entidad avalista y solicitar Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

OCTAVO.- Figura en el expediente escrito dirigido a --, notificado el 30 de septiembre de 2010, por el que se le comunica el inicio del expediente de resolución de contrato en el que se propone incautar la fianza por el importe antes indicado. La avalista no hace uso de su derecho al no comparecer ni formular alegación alguna.

NOVENO.- Solicitado por el Ayuntamiento a este Consejo Jurídico el 2 de noviembre de 2010 la emisión de su preceptivo Dictamen, éste se evacua con el número 258/2010, en el que se concluía que procedía declarar la caducidad del procedimiento y la posterior incoación y tramitación de uno nuevo con el mismo objeto, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de dicho Dictamen.

DÉCIMO.- Recibido el anterior Dictamen el Ayuntamiento consultante lleva a cabo las siguientes actuaciones:

1.ª Previo informe jurídico el Pleno acordó en su sesión del 27 de enero de 2011, declarar la caducidad del procedimiento de resolución del contrato de referencia, con indicación de que el mismo debería notificarse a los interesados.

2.ª También precedido de un informe jurídico el Pleno, en su sesión del día 29 de septiembre de 2011,  tomó en consideración la propuesta del Concejal Delegado de Presidencia y Función Pública de iniciar un nuevo expediente de resolución del contrato, aunque al concretar el acuerdo adoptado se hizo en el sentido de declarar la caducidad del procedimiento. Esta inexactitud fue considerada por la Corporación Local como un error material que subsanó mediante Acuerdo del citado órgano de gobierno adoptado en su reunión del día 1 de diciembre de 2011, de manera que el primer apartado de dicho Acuerdo quedó redactado del siguiente modo: "reiniciar de oficio el expediente para la resolución de la concesión del dominio público de la parcela propiedad del Ayuntamiento sita en el Plan Parcial Residencial nº 2 de Dolores de Pacheco, que se adjudicó a la mercantil --".

En ambos Acuerdos se indicaba la procedencia de efectuar notificación de su contenido a los interesados.

3.ª La contratista formula alegaciones frente al Acuerdo adoptado el día 29 de septiembre de 2011, en las que, en síntesis, señala lo siguiente:

a) Reproduce las expuestas en el primer expediente relativas a la existencia de una resolución por mutuo acuerdo que se habría producido por silencio administrativo, y, en cualquier caso, niega la existencia de incumplimiento a ella imputable.

b) Añade que la declaración de caducidad del primer procedimiento impide volver a reiniciarlo, pues al hacerlo el Ayuntamiento estaría atentando contra los principios de interdicción de la desviación de poder y de interdicción del abuso de derecho, ya que estima la alegante que no habiéndose acreditado especial dificultad en la tramitación del primer procedimiento, no existe motivo alguno que justifique el haber superado el plazo legalmente concedido para su resolución.

4.ª Con fecha 4 de enero de 2012 la Jefa Accidental de Sección de Asuntos Generales y Personal emite informe jurídico en el que, tras rebatir las alegaciones de la mercantil, concluye del siguiente modo: "en consecuencia, por lo expuesto, procedería acordar la resolución de la concesión administrativa por el Pleno de la Corporación Municipal, previo dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, quedando en suspenso el procedimiento desde que dicho dictamen se solicite y hasta que se emita y sea recibido en este Ayuntamiento".

UNDÉCIMO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el día 12 de enero de 2012, el Alcalde del Ayuntamiento de Torre Pacheco solicita nuestro preceptivo Dictamen, acompañando copia del expediente, un índice de los documentos que lo integran, así como un extracto de Secretaría.

DUODÉCIMO.- Examinadas las actuaciones complementarias llevadas a cabo por la Entidad consultante el Consejo Jurídico constata que el nuevo procedimiento de resolución contractual se inició el 29 de septiembre de 2011, por lo que el 29 de diciembre siguiente, es decir, tres meses después, se produjo su caducidad, lo que implica que cuando el expediente tuvo entrada en este Órgano Consultivo, el día 12 de enero de 2012, ya había caducado el procedimiento, de ahí que, mediante el Dictamen núm. 29/2012, se concluyera que procedía declarar la caducidad del procedimiento y la posterior incoación y tramitación de uno nuevo con el mismo objeto, por las razones expresadas en la Consideración Tercera de dicho Dictamen.

DECIMOTERCERO.- Recibido el Dictamen 29/2012 el Ayuntamiento consultante, previo informe jurídico al efecto, acordó en su sesión de 30 de marzo de 2012 declarar la caducidad del procedimiento de resolución del contrato de referencia, así como iniciar un nuevo expediente de resolución, dando audiencia a la concesionaria y a la entidad avalista y, tras este trámite, solicitar Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, quedando suspendido el procedimiento por el tiempo que medie entre la solicitud del informe y su efectiva emisión y recepción por el Ayuntamiento.

DECIMOCUARTO.- La entidad avalista no comparece; sí lo hace, sin embargo, la contratista mediante escrito que tiene entrada en el Registro del Ayuntamiento el día 24 de abril de 2012. Básicamente la mercantil viene a reproducir el contenido de las alegaciones que formuló en la sustanciación del segundo procedimiento de resolución. A saber: a) resolución previa del contrato por mutuo acuerdo que habría operado en virtud de silencio administrativo estimatorio al no haber resuelto, en plazo, la petición que en su día formuló; b) caducidad del expediente administrativo de extinción de la concesión que impide volver a reiniciar el mismo, pues de hacerlo el Ayuntamiento estaría atentando contra los principios de interdicción de la desviación de poder y de interdicción del abuso de derecho; y c) inexistencia de incumplimiento culpable, ya que estima la alegante que la realización del objeto del contrato le ha resultado imposible al no habérsele concedido por la Administración educativa el concierto para las enseñanzas de infantil y primaria, lo que, a su vez, produjo que la entidades bancarias le denegaran el correspondiente crédito para la construcción del colegio, circunstancia a la que también contribuyó la actual crisis económica que atraviesa el país. Finaliza solicitando se tenga por resuelto el contrato de mutuo acuerdo, sin fijación de daños y perjuicios para la Corporación Local y con devolución de la fianza prestada en su día.

DECIMOQUINTO.- Previo informe jurídico, el Concejal Delegado del Área de Presidencia y Función Pública propone al Pleno del Ayuntamiento la adopción de los siguientes acuerdos:

1º. Desestimar las alegaciones presentadas por la concesionaria, con base en los fundamentos que se contienen en el informe jurídico antes citado.

2º. Resolver la concesión del dominio público de la parcela propiedad del Ayuntamiento sita en el Plan Parcial Residencial núm. 2 de Dolores de Pacheco.

3º. Incautar sobre el importe de la garantía depositada por la adjudicataria la cantidad de 15.820,10 euros, en concepto de perjuicios sufridos por la Corporación Local, según el informe emitido por la Intervención Municipal, según detalle que se contienen en el Antecedente Séptimo del presente Dictamen.

DECIMOSEXTO.- Mediante oficio registrado en este Consejo Jurídico el día 10 de mayo de 2012, el Alcalde del Ayuntamiento de Torre Pacheco solicita nuestro preceptivo Dictamen, acompañando copia del expediente, un índice de los documentos que lo integran, así como un extracto de Secretaría.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Se trata, en el presente caso, de la resolución de un contrato de concesión de uso privativo de una parcela pública de titularidad municipal, mediando oposición de la concesionaria, con lo que la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el artículo 195.3,a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.

Al respecto hay que precisar que este último precepto exige el Dictamen previo en el caso de que el contratista se oponga a la resolución contractual. Si se allana a la voluntad resolutoria de la Administración, entonces no será preceptivo. En el presente procedimiento la contratista en sus alegaciones en trámite de audiencia no se ha opuesto a la resolución del contrato, sino a que ésta se considere causada por incumplimiento culpable suyo en vez de por mutuo acuerdo y, por ende, se opone a la incautación de la garantía definitiva.

El citado artículo de la LCSP no distingue entre si la oposición de la contratista a la resolución es total o parcial. Basta que se oponga a la causa invocada por la Administración o a alguno de los efectos de la resolución contractual para que se considere que se ha opuesto a ésta en los términos en que la Administración pretende acordarla y que, en consecuencia, el Dictamen sea preceptivo.

SEGUNDA.- Naturaleza jurídica de la relación y normativa aplicable.

I. Naturaleza jurídica.

De conformidad con la base 1 del Pliego de Condiciones, es objeto del contrato la concesión del dominio público constituido por una parcela, propiedad municipal, destinada a zona de equipamiento, con una superficie de 10.3476,63 metros cuadrados, destinada a la construcción y puesta en funcionamiento de un centro de educación.

A tenor de la base 2 del citado pliego la naturaleza de la relación jurídica que vincula a la adjudicataria con la Corporación Municipal, será la propia de la concesión administrativa del dominio público a que se refiere el artículo 78.1.a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. La denominada disposición final segunda del citado Pliego de Condiciones expresa que "la concesión es una forma de contrato administrativo, por tanto, la relación del Ayuntamiento con el concesionario tendrá naturaleza exclusivamente administrativa, siendo de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias sobre bienes de las Corporaciones Locales y la normativa reguladora de la contratación administrativa local", citando la disposición final quinta como normas de aplicación de derecho supletorio, en lo no previsto en el Pliego de Condiciones, tanto el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, como el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre.

Como se ponía de relieve en nuestro Dictamen 59/2011, el Consejo de Estado ha tenido ocasión de señalar en relación a las concesiones demaniales, que esta transferencia opera en el marco de los negocios jurídicos de naturaleza bilateral, de tal suerte que requiere una formal concurrencia de ambas voluntades, la de la Administración concedente y la del concesionario (Dictamen 1507/1993), constituyendo una "relación inequívocamente contractual, onerosa y recíproca" (STS, de 29 de septiembre de 1980).

En el supuesto que nos ocupa la concesión de dominio público de uso privativo permite a la contratista la construcción y puesta en funcionamiento de un centro educativo (base 3 del Pliego de Condiciones), con una duración de la concesión de 50 años improrrogables (base 5 del mismo pliego).

II. Normativa aplicable.

La disposición final duodécima LCSP había previsto su entrada en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que se produjo el 30 de octubre de 2007, de manera que dicha Ley ha estado vigente desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 16 de diciembre de 2011, fecha en la que se produjo la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

El contrato cuya resolución es objeto del presente Dictamen se adjudicó el 15 de enero de 2008, siéndole, pues, de aplicación el TRLCAP, a tenor de lo previsto en el apartado 2 de la disposición transitoria primera LCSP al establecer que "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas por la normativa anterior". También resultará de aplicación al régimen jurídico sustantivo del contrato el RCAP.

No obstante, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), y de este Consejo Jurídico (entre otros, Dictámenes números 151/2010, 64/2011 y 66/2012), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es el TRLCSP, que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, pues el procedimiento de resolución contractual sometido a consulta se incoó el 30 de marzo de 2012. Asimismo resulta de aplicación el RCAP, en lo no se oponga al citado TRLCSP.

Por otro lado, resulta también de interés, por lo que se verá en la siguiente Consideración, dilucidar qué normativa ha de aplicarse al procedimiento iniciado a instancia de parte para la resolución por mutuo acuerdo de la relación contractual. Pues bien, trasladando a dicho procedimiento la doctrina mencionada en el párrafo anterior, y atendiendo a que la solicitud se produjo el 7 de septiembre de 2009, la ley aplicable sería la LCSP.

TERCERA.- Sobre el silencio administrativo.

La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la alegada estimación por silencio administrativo de la solicitud de resolución contractual objeto del presente procedimiento, pues de haberse producido tal estimación presunta, la Administración debería, bien dictar resolución expresa estimatoria de dicha solicitud (artículo 43.4, a) LPAC), bien proceder a la revisión de oficio del acto producido por silencio positivo (artículo 43.3 en relación con el Capítulo I del Título VII de dicha Ley), en el caso de que la referida estimación presunta se considerase contraria a Derecho, circunstancia esta última que cabe apreciar en el supuesto que nos ocupa, pues la contratista instó una resolución por mutuo acuerdo, causa que, a tenor de lo previsto en el artículo 224.4 TRLCSP, resulta inaplicable cuando concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, situación que, como analizaremos más adelante, concurría en el solicitante.

La normativa en materia de contratos administrativos no incluía previsión específica alguna con respecto al sentido del silencio administrativo en el caso del incumplimiento de la obligación de resolver en plazo en los procedimientos relativos a la contratación, por lo que, en principio, debían aplicarse supletoriamente los artículos 43 y 44 LPAC.

El resultado era la presencia generalizada del silencio negativo en tanto la mayoría eran procedimientos iniciados de oficio a los que se aplicaba el sentido desestimatorio a la falta de resolución y notificación en plazo conforme al artículo 44.3 LPAC. Sin embargo, en determinados procedimientos, en particular los iniciados a instancia de parte, se planteaba la cuestión de la aplicación del silencio positivo previsto como regla general en el artículo 44.

A este respecto se defendió por parte de la Junta Consultiva de Contratación y por el Consejo de Estado una postura contraria al mismo a partir de una interpretación que rompía con la aplicación supletoria de la LPAC conforme a lo previsto en la Disposición adicional séptima TRLCAP, cuando dicha aplicación fuera contraria a los trámites o efectos que se prevén en la normativa de los contratos de las Administraciones Públicas o cuando resultara contraria a los principios generales de dicha normativa.

En efecto, el dictamen del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2001, en el que se cita la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa reflejada en su informe de 11 de abril de 2000, referido a una resolución contractual, sostiene que "no puede postularse (con base en la disposición adicional séptima de la LCAP) una aplicación supletoria indiscriminada de la Ley 30/1992 en el ámbito de la contratación administrativa, ya que la misma puede quedar obstaculizada por ser contraria a los principios generales que rigen la contratación pública", concluyendo que "las  peculiares características que presenta la actuación administrativa en el ámbito contractual permiten afirmar que la regulación del silencio en la Ley 30/1992 resulta ajena a dicho ámbito en casos de procedimientos singulares como el presente y que, por tanto, no cabe, su aplicación supletoria en los mismos".

A este respecto la Sala 3ª del TS no facilita un criterio unánime. En su sentencia de 19 de junio de 2007 ante un caso relativo a un contrato concerniente a la concesión de una autopista de peaje, afirma la excepción de la aplicación de las normas sobre el silencio en los procedimientos en los que la estimación tenga como consecuencia la adquisición de facultades relativas al dominio público, al tratarse de una autopista de peaje, que implica una concesión mixta de obra y servicio público que supone la utilización de terrenos de dominio público (en el mismo sentido el Dictamen 9/2010 de este Consejo Jurídico).

Sin embargo en otros casos en los que los procedimientos no impliquen la transferencia al solicitante o a terceros de facultades relativas al dominio público o al servicio público, como sería el supuesto contemplado en la sentencia de la citada Sala del TS de 28 de febrero de 2007 (a la que se refiere la concesionaria en su escrito de alegaciones), y que, además, se trate de procedimientos iniciados a solicitud del interesado, como sería el de resolución contractual a tenor de lo previsto en los artículos 207 LCSP y 109 RCAP, el Tribunal Supremo se ha inclinado por estimar que se producen los efectos del silencio positivo por la no resolución en plazo de la solicitud o reclamación del interesado.

Las distintas posturas que se han señalado evidencian las dificultades surgidas en la interpretación de la aplicación supletoria de la LPAC y de sus normas de desarrollo tal y como establecía la disposición adicional séptima LCAP, cuestión por la cual en la disposición final octava de la LCSP se aborda la regulación de esta figura jurídica en lo que se refiere a ciertos procedimientos contemplados en dicho texto legal. En efecto, en el párrafo segundo de la citada disposición final se establece una excepción puntual a la aplicación subsidiaria del entero bloque normativo del procedimiento administrativo común a los procedimientos de contratación, así dispone que "en todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver".

De este modo se impone de forma expresa el silencio administrativo negativo en los procedimientos relativos a la extinción del contrato y, por lo tanto, en los de resolución contractual al ser ésta una de las formas de extinción junto con el cumplimiento (art. 204 LCSP).

Según lo anterior y puesto que, como hemos visto en la precedente Consideración, la Ley aplicable a la solicitud de resolución por mutuo acuerdo es la LCSP, resulta plenamente aplicable la previsión del apartado 2º de la Disposición final octava de dicho texto legal, lo que nos permite concluir que la solicitud formulada por la concesionaria para la resolución por mutuo acuerdo del contrato, al no ser explícitamente resuelta por la Administración, ha de entenderse desestimada por silencio administrativo. En este sentido se ha manifestado el Consejo de Estado en su Dictamen 1090/2010, en el que señala que la voluntad de resolución manifestada por el contratista no permite entender que el contrato esté resuelto y que el silencio administrativo ante la petición o ante la solicitud de resolución ha de interpretarse, según reiterada doctrina de dicho Órgano Consultivo y a la vista del contenido de la Disposición final octava LCSP, en sentido negativo.

En cualquier caso, aunque la norma citada no resultara aplicable al supuesto objeto de este Dictamen, cabría citarla como criterio orientativo para la recta interpretación de la que lo fuese al tiempo de la solicitud, tal como entendió el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 3ª de 17 de diciembre de 2008.

CUARTA.- Respecto a la prórroga solicitada por la concesionaria.

La concesionaria, como se describe en el Antecedente Tercero del presente Dictamen, dirige escrito al Ayuntamiento en el que tuvo entrada el día 7 de septiembre de 2009, es decir, seis meses antes de que finalizara el plazo, anunciando la imposibilidad de cumplir con sus compromisos: la construcción del colegio, por no haber obtenido financiación para ello debido a la crisis económica que atraviesa el país, y a la puesta en marcha de las enseñanzas, por no habérsele concedido concierto educativo para las enseñanzas de educación infantil y educación primaria. Solicitaba la mercantil una resolución contractual por la concurrencia de un riesgo imprevisible que le impide cumplir con sus obligaciones o, en su defecto, una prórroga por dos años más, de modo que el cumplimiento de las obligaciones de construcción y puesta en funcionamiento del centro educativo no sean exigibles hasta el 4 de marzo de 2012.

En relación con la posibilidad de que la Administración conceda una prórroga para la ejecución del contrato, conviene recordar lo que, al respecto, establecen los artículos 95 y 96 TRLCAP, de aplicación a la solicitada por la concesionaria vista la fecha de adjudicación del contrato que se pretendía prorrogar. Una vez prestadas las correspondientes garantías y formalizado el contrato, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo establecido: el plazo total fijado para la realización del contrato y los plazos parciales señalados para la ejecución sucesiva (art. 95.1). La demora en el plazo total fijado para el cumplimiento de las prestaciones convenidas, por causas sólo imputables al contratista, faculta a la Administración, sin necesidad de intimación previa (art. 95.2), para optar indistintamente entre la resolución del contrato o la prórroga del plazo de ejecución con la imposición de penalidades diarias al contratista en la proporción que la ley marca. Esta opción se aplica también al incumplimiento de los plazos parciales, si así se previó en el pliego de cláusulas administrativas particulares o, sin esta condición, si las demoras parciales permiten presumir razonablemente la imposibilidad de cumplimiento del plazo total (art. 95.5). Finalmente, si el retraso se debiera a motivos no achacables al contratista por encontrarse fuera de su ámbito de control o de previsión, la Administración está obligada, siempre que aquél ofrezca cumplir sus compromisos, a prorrogar el tiempo de ejecución  señalado por un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiera otro menor (art. 96.2).

En el supuesto que nos ocupa cuando la solicitud de prórroga se produce aún no había transcurrido el plazo total para la ejecución, pero atendiendo al tiempo transcurrido y a la propia manifestación de la concesionaria que admite no poder cumplir en plazo con sus obligaciones, justificaba la aplicación del artículo 95.5, y está claro que la Administración, aunque no lo hiciese expresamente, de las dos posibilidades que la ley le otorgaba, penalización con prórroga o resolución, optó por esta última. No cabía, como pretendía la contratista, una prórroga sin penalización porque, como se analizará más adelante, aquélla se encontraba incursa en incumplimiento culpable y, por tanto, resultaba inviable tal posibilidad.

QUINTA.- Sobre la incidencia de las caducidades operadas en los procedimientos seguidos con anterioridad al que ahora se analiza.

Alega la concesionaria que las dos declaraciones de caducidad de los procedimientos que se han producido en relación con la resolución contractual pretendida por la Administración, impedirían la incoación de un tercer procedimiento porque, a su juicio, ello atentaría contra uno de los principios limitativos que lleva aparejada la institución de la caducidad como es el de la interdicción de la desviación de poder. Argumenta que las potestades administrativas se emplean para satisfacer fines para los que fueron específicamente concebidas y, como lógico correlato, veta la posibilidad de su utilización desviada, para alcanzar un objetivo diferente del que justifica su existencia, así no puede utilizarse la potestad de la Administración para iniciar procedimientos administrativos sucesivos para soslayar los plazos de caducidad establecidos y que tienen por finalidad evitar situaciones de inseguridad jurídica.

Abunda la contratista en esta postura esgrimiendo que la incoación de un nuevo procedimiento chocaría frontalmente con otro principio que, al igual que el anterior, actúa como límite del ejercicio de dicha potestad y que sería el de la interdicción del abuso de derecho, que impide que, atendiendo al objeto o circunstancias de una determinada actuación, se sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho.

Muchos son los problemas que se han suscitado en torno a la caducidad de los procedimientos administrativos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. En lo que se refiere a los procedimientos de resolución contractual la controversia surgida respecto de la aplicación supletoria de los artículos 44.2 y 43.3 LPAC, fue ampliamente descrita en nuestro Dictamen 258/2010 a cuyo contenido nos remitimos, destacando la conclusión alcanzada sobre la plena aplicabilidad del instituto de la caducidad a dichos procedimientos cuando éstos se hubiesen iniciado de oficio, con cita de las SSTS, Sala 3ª, de 2 de octubre de 2007 y de 13 de marzo de 2008.

De su configuración legal y doctrinal cabe entender que son principios básicos de la institución de la caducidad los siguientes:

1. La caducidad se produce de forma automática y debe declararse de oficio.

2. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción

El artículo 92.3 LPAC establece que "la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción". El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción de la acción, por lo cual muchas veces la declaración de caducidad del procedimiento no sólo supone el archivo del expediente de que se trate, sino también la imposibilidad de reabrir uno nuevo sobre el mismo tema, si la acción ha prescrito en ese momento.

3. El procedimiento caducado puede reiniciarse si la acción no ha prescrito.

A tenor del trascrito artículo 92.3 LPAC este principio no admite duda alguna. Sin embargo, algunos Juzgados y Tribunales sostuvieron hace años que en el procedimiento sancionador, una vez caducado el expediente, ya no se podía reabrir otro para sancionar al administrado, aunque la infracción administrativa no hubiera prescrito. Parecía sostenerse que el archivo de un procedimiento administrativo a causa de la caducidad tenía unos efectos similares al auto de sobreseimiento en las causas penales. Se quería evitar así que una Administración pudiera incurrir en abuso frente al administrado abriendo varias veces un procedimiento sancionador, dejándolo caducar posteriormente, mientras la infracción no hubiera prescrito. En esta línea se encuentra la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002, citada por la concesionaria en su escrito de alegaciones.

Sin embargo este posicionamiento fue definitivamente rechazado por la Sentencia del mismo Tribunal dictada en interés de ley de 12 de junio de 2003, en la que ha fijado la siguiente doctrina: "la declaración y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/1992, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en este precepto, siendo plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley".

No existe, pues, obstáculo para la incoación de un nuevo procedimiento resolutorio porque la o las sucesivas declaraciones de caducidad, aun siendo reflejo de una actuación administrativa ciertamente alejada de los principios de celeridad y eficacia que deben regir aquélla, no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración, es decir, la caducidad no conlleva el desapoderamiento de la Administración contratante para ejercer las potestades que la Ley le confiere en defensa del interés público, a cuya satisfacción se dirige el contrato.

Lo anterior despeja cualquier duda que pueda suscitarse sobre la efectividad del procedimiento iniciado por tercera vez para la resolución del contrato objeto del presente Dictamen, en tanto que la acción de resolución no ha prescrito, siempre y cuando, obviamente, en el mismo se hayan respetado las garantías que para el contratista establecen las normas procedimentales que resultan de aplicación, entre las que destaca la concesión de un nuevo trámite de audiencia.  

SEXTA.- Competencia y procedimiento.

El Pleno del Ayuntamiento de Torre Pacheco es el órgano competente para resolver el presente procedimiento, a cuyo efecto el Concejal Delegado del Área de Presidencia y Función Pública, instructor del procedimiento,  ha formulado la propuesta de resolución reseñada en el Antecedente Decimoquinto, que constituye el objeto del presente Dictamen.

En cuanto a la tramitación del procedimiento, una vez subsanada la omisión de la propuesta de resolución que culmina las actuaciones realizadas, conteniendo la voluntad del órgano instructor respecto de la resolución del procedimiento a que se refería el Dictamen 29/2012, no hay objeciones de peso que oponer.

No obstante lo anterior, hay que señalar que en la Consideración Tercera del citado Dictamen, se hacía constar expresamente la posibilidad de que la Corporación Local acordase, en la nueva propuesta de resolución del contrato, la suspensión del plazo de resolución por el tiempo que mediara entre la petición de Dictamen sobre el fondo del asunto al Consejo Jurídico, y la recepción del mismo, en los términos previstos en el artículo 42.2,5) LPAC, aunque remitiendo su efectividad al momento en que la solicitud de Dictamen sea formulada por el órgano competente para ello (el Alcalde, según la LCJ) y sea cursada de modo efectivo (mediante su salida del Ayuntamiento). Una vez realizado esto último, debería comunicarse a los interesados, como prescribe la LPAC, así como la recepción del Dictamen cuando se produzca.

Pues bien, siendo obvia la intención de la Corporación Local de que tal suspensión se produjese, no ha respetado las formalidades que se indicaban en el Dictamen 29/2012 y que resultan obligadas a tenor de los preceptos legales antes citados, pues el acuerdo de suspensión no se adopta en la propuesta de resolución sino en el acuerdo de incoación y tampoco consta en el expediente que la petición de Dictamen haya sido notificada a la concesionaria. Lo anterior, impide que tal suspensión opere y, por lo tanto, una vez recibido nuestro Dictamen si el Ayuntamiento considera que ha de procederse a la resolución del contrato, ésta habrá de acordarse y notificarse antes de que finalice el plazo para ello que, atendiendo a la fecha de la resolución de iniciación, expira el próximo día 30 de junio de 2012.

SÉPTIMA.- El incumplimiento contractual. Existencia.

Estamos, como se afirmaba anteriormente, ante un supuesto de uso privativo de bienes de dominio público (parcela de propiedad municipal), otorgado mediante concesión (art. 78.1,c) RBEL), con el objeto de que la concesionaria llevara a cabo en el plazo de dos años (cuya finalización se produjo en el mes de marzo de 2010), la construcción y puesta en funcionamiento de un centro educativo, a cuyo efecto debía obtener las oportunas licencias de construcción y apertura, la autorización de la Administración competente y la suscripción del concierto educativo con dicha Administración a fin de que tal concierto permita el sostenimiento del centro con fondos públicos.

La Administración contratante sostiene en su propuesta de resolución que la concesionaria habría incumplido con las siguientes obligaciones contractuales: por un lado, la de pagar el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y, por otro, la de realizar en plazo el objeto del contrato.

Constituye consolidada doctrina del Tribunal Supremo que no  cualquier incumplimiento del contratista puede ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas  y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979).

Partiendo de lo anterior, es necesario delimitar con precisión los incumplimientos que sirven de base a la pretensión resolutoria municipal, aunque, al calificar la Administración de esenciales dichos incumplimientos resulta adecuado abordar, con carácter previo, qué puede entenderse por incumplimiento esencial. En su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención del contratista (SSTS, Sala 3ª, de 6 de abril de 1987 y 14 de noviembre de 2000). A este respecto, y entre otros supuestos posibles, no justifica la resolución contractual el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias a lo que constituye propiamente la obligación principal del contrato (STS, Sala 3ª, de 17 de mayo de 1997). A los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución contractual, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (STS, Sala 3ª, de 1 de octubre de 1999).

A la vista de ello, y considerando que en los pliegos contractuales no hay determinación alguna sobre las obligaciones que hubieran de calificarse como esenciales a los efectos resolutorios, corresponde al Ayuntamiento justificar tal calificación en cada uno los incumplimientos que imputa al contratista, los cuales se procede a analizar a continuación:

1. En lo que respecta a la primera de las causas aducidas por la Corporación Local, es decir, el impago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que correspondía a la concesionaria según establece la base 17 del Pliego de Condiciones, no parece que dicho incumplimiento tenga la suficiente entidad para justificar la drástica medida que supone una resolución contractual, y en este sentido cabe señalar que el Ayuntamiento no ha acreditado que el mismo haya afectado al cumplimiento de la obligación principal del contrato.

2. Distinta consideración merece sin embargo la segunda de las causas de resolución esgrimida por el Ayuntamiento, basada en el incumplimiento por parte de la mercantil de la obligación de construir y poner en marcha el centro educativo en el plazo de dos años fijado en el documento contractual.

Para fundamentar jurídicamente este incumplimiento se invoca con carácter genérico el artículo 111 TRLCAP. Omite sin embargo la propuesta una referencia al Pliego de Condiciones -que forma parte del contrato a tenor de lo establecido en el artículo 80 RBEL-  en cuyas bases 22 y 23 se contemplan los supuestos en que operará la caducidad o la extinción de la concesión, quedando así sin definición ni justificación porque se acude a la segunda cuando, a tenor de lo previsto en la base 22,a) los incumplimientos constituirían también un supuesto de caducidad.

La causa de incumplimiento imputada a la concesionaria es la de demora en el cumplimiento de los plazos.  La construcción del colegio y su puesta en marcha debía producirse, por exigencia de la base 2 del Pliego de Condiciones, en el plazo de dos años a contar desde la fecha de la formalización del documento de concesión, lo que, según se desprende de los informes que obran en el expediente, se produjo el día 4 de marzo de 2008, por lo tanto el plazo para el cumplimiento de dicha obligación finalizaba el día 4 de marzo de 2010, sin que hasta el día de la fecha la empresa adjudicataria haya ejecutado las prestaciones a las que se comprometió.

En términos generales, los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, lo que no es sino manifestación del principio pacta sum servanda que informa la normativa sobre contratación. Ello no obsta para que se reconozcan excepciones a dicho principio, como la que se deriva de la concurrencia de fuerza mayor, o bien de las modificaciones del contrato imputables a la actuación administrativa como ocurre con el ius variandi o el factum principis. Por vía jurisprudencial también se ha reconocido la obligación de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato mediante la doctrina del riesgo imprevisible. Los presupuestos de esta doctrina se recogen en la STS de 9 de diciembre de 2003: "Como hemos expuesto en alguna otra ocasión, la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado".

Pero sucede que la empresa no ha justificado en modo alguno la concurrencia de tales circunstancias imprevisibles y extraordinarias que justificarían la aplicación de la doctrina aducida.

Así, en lo que se refiere a la falta de obtención de financiación para la construcción del centro escolar, la concesionaria en el plan económico que presentó contemplaba una financiación propia del 20% y el resto mediante endeudamiento a largo plazo, pero el hecho de que este plan se admitiese por el Ayuntamiento no implica que lo hiciese suyo, ni menos que éste tenga por efecto deslindar las contingencias que quedan al riesgo y ventura de la concesionaria (las prevista en dicho plan) de aquellas otras que resulten imprevisibles. Sin perjuicio de lo anterior, conviene añadir, como hacíamos en nuestro Dictamen 45/2010, que "la obtención de financiación por parte del contratista es un riesgo típico y consustancial de esta específica clase de contratos, cuando en los mismos no se prevé financiación a cargo del órgano de contratación, como es el caso que nos ocupa. En tales supuestos, parece claro que la diligencia exigible a los licitadores en este punto debe ser notablemente mayor que en los casos en que la obra se financia con cargo a la Administración y el contratista instrumenta la financiación por la vía de la cesión o endoso de las correspondientes certificaciones. Si los licitadores presentan una oferta que no viene acompañada por un compromiso de financiación dotado de las necesarias garantías de cumplimiento, el que resulte adjudicatario corre el riesgo de verse abocado a incumplir sus obligaciones contractuales frente al órgano de contratación". Por otra parte, conviene recordar también lo expresado en nuestro Dictamen nº 185/2009, en el sentido de que el Consejo de Estado ha venido rechazando que puedan invocarse para justificar un incumplimiento de los plazos de ejecución razones de orden económico (Dictamen 1438/2001), afirmando en su Dictamen 45.216/1983, que "los conceptos de crisis económica y conflictividad sociopolítica se sitúan en el ámbito del alea empresarial como riesgos que le son imputables con carácter general". En el mismo sentido se pronuncia la Memoria de este Consejo Jurídico correspondiente a 2009. Finalmente, también cabe destacar que la contratista no ha acreditado mínimamente que haya llevado a cabo las gestiones necesarias para obtener financiación de las entidades bancarias ni la denegación de éstas a prestársela.

Por otro lado, en lo que respecta a denegación de los conciertos educativos, cabe señalar que la concesionaria tenía la obligación de soportar sus efectos en el supuesto de que se produjesen y ello aunque lo fuese por causa ajena a su voluntad. En efecto, la base 10 del Pliego de Condiciones establece que "en el caso de que el concesionario, por razones ajenas a su voluntad, no suscribiese en algún momento del período de la concesión el concierto educativo (a partir del momento de que estuviera en vigor la posibilidad de concertación de este ciclo), el canon a abonar será el resultante de la adjudicación definitiva multiplicado por cinco". Por consiguiente no hay aquí suceso imprevisible de ningún tipo, sino la producción de un hecho que no sólo se anunciaba como posible, sino para el que se instrumentaba un gravamen consistente en el incremento del canon a satisfacer. Si, por el contrario, la no la suscripción del concierto se produjese por causas imputables al contratista "se apreciará un incumplimiento de las condiciones de la concesión, por lo que se procederá, en su caso, la caducidad de la misma" (base 10 in fine).

La consecuencia que, según el Pliego de Condiciones, se origina por la falta de suscripción del concierto educativo es, pues, de distinta índole según aquélla sea o no imputable al contratista. En el primer caso, se produciría la extinción por caducidad de la concesión y, en el segundo, un incremento del canon a satisfacer, pero, en ningún caso, constituiría un hecho imprevisible o excepcional justificativo del incumplimiento de los plazos estipulados.

En resumen, la resolución de un contrato procede al surgir una causa a la cual la Ley liga ese efecto. Si existe causa para la resolución contractual por incumplimiento del contratista, esta causa es de aplicación necesaria en buena defensa de los intereses generales que persigue el contrato administrativo (Dictamen del Consejo de Estado 44.834, de 9 de diciembre de 1982), y en el supuesto que nos ocupa ha quedado acreditado que transcurrido el plazo estipulado de dos años (cuando se inicia el presente procedimiento de resolución han transcurrido ya 4 años), sin que la concesionaria haya realizado la construcción y puesta en funcionamiento del centro escolar para lo que se le otorgó la concesión del dominio público, sin que tampoco haya probado que el incumplimiento de su prestación se debiera a una causa ajena a su voluntad, pues las razones esgrimidas en sus repetidos escritos de alegaciones han quedado enervadas en las anteriores consideraciones, incurriendo, así, en los incumplimientos previstos en los apartados e)  y h) del artículo 111 TRLCAP, lo que lleva a este Órgano Consultivo a considerar que procede la resolución pretendida.

OCTAVA.- Efectos de la resolución.

Por lo que se refiere a los efectos de la resolución es preciso abordar el análisis de las siguientes circunstancias:

En primer lugar, es preciso pronunciarse acerca de la incautación de la garantía constituida. A este respecto la propuesta elevada resuelve incautar la cantidad de 15.802,10 euros sobre el total depositado,  82.750,40 euros, en concepto de los perjuicios sufridos por el Ayuntamiento. A tenor de lo establecido en el artículo 113 TRLCAP la resolución contractual por causa imputable a la contratista justifica la incautación de la garantía prestada. Sin embargo, la posible incidencia en la demora de causas ajenas a la voluntad del contratista comporta la conveniencia de modular la aplicación de dicho precepto y, tal como propone el propio Ayuntamiento, llevar a cabo dicha incautación sólo en la cantidad necesaria para compensar los daños y perjuicios efectivamente causados a los intereses municipales. Esta interpretación se sitúa en la línea del vigente artículo 225 TRLCSP que, si bien no resulta aplicable al supuesto objeto del presente Dictamen, sí que sirve de criterio orientativo para llevar a cabo la referida modulación. La incidencia del comportamiento de las partes en la incautación de la fianza, dando lugar, en algunos casos, a su modulación, pese al carácter punitivo y automático con que se nos presenta en el referido artículo 113 TRLCAP, ha sido tenida en cuenta por el Consejo de Estado, entre otros en sus Dictámenes números 39 y 41 del año 2011.

A lo anterior cabe añadir que ha de tenerse en cuenta, prioritariamente, el régimen de la concesión y las previsiones del Pliego de Condiciones (base 13), que establece que la garantía definitiva responderá de los daños y perjuicios que puedan producirse en su ejecución a la entidad local contratante, con independencia del carácter culpable o no de la resolución contractual.

Por lo tanto, vista la posible incidencia de causas ajenas a la voluntad de la concesionaria en el incumplimiento contractual, se dictamina favorablemente que se adopte la moderación de la incautación de la garantía en atención a los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento, siempre y cuando éstos sea reales y no hipotéticos.

En segundo lugar, respecto a los daños y perjuicios, aunque no corresponde a este Consejo Jurídico dictaminar la fijación de los mismos cuando se establecen en un procedimiento contradictorio ulterior (Dictamen 158/2009), en tanto la propuesta elevada sí se pronuncia sobre éstos, previa audiencia otorgada a la concesionaria, para determinar el alcance de la incautación de la garantía, extremo sobre el que sí procede dictaminar, cabe formular las siguientes observaciones:

a) En relación con el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, cuyo pago corresponde, según la base 17 del Pliego de Condiciones, a la concesionaria, deberá acreditarse por la Corporación Municipal haber desembolsado su importe.

b) A tenor de lo establecido en el artículo 113 RCAP en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, entre los factores a tener en cuenta para su fijación se encuentran el retraso que implique para la inversión proyectada y los mayores gastos que ocasiona a la Administración. Descartado el primer concepto puesto que la inversión proyectada era privada, nos quedaría solamente el segundo, y no parece que en dicho supuesto tengan adecuado encaje las partidas que se expresan en el informe del Interventor municipal (descritas en el Antecedente Quinto del presente Dictamen), ya que se trata de gastos ordinarios de gestión administrativa que la Corporación ha de realizar para el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas y el desempeño de las potestades que ostenta, entre las que se encuentra la resolución contractual que nos ocupa, y, por tanto, no resulta aceptable imputárselos a la contratista.

En tercer  lugar, se observa que no se establece partida alguna en relación con conceptos tales como la pérdida del canon que hubiera correspondido al Ayuntamiento de haberse puesto en funcionamiento el centro escolar en el plazo de dos años, hasta que se inicia el primer procedimiento de resolución contractual, o las actuaciones posteriores que la Corporación Local tuviese que llevar a cabo encaminadas a la cancelación de la anotación registral que la contratista hubiese llevado a cabo a tenor de los dispuesto en el artículo 93.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que establece lo siguiente "cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación, una vez otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad".

En cuarto y último lugar, si el Ayuntamiento estimase que se han producido daños no contemplados en la propuesta de resolución del contrato y considerase que los mismos han de ser imputados a la contratista,  procedería incoar un ulterior procedimiento contradictorio para la liquidación del contrato y determinación y acreditación de los daños, a los que se aplicaría la garantía retenida, siempre y cuando no diera tiempo a su pronunciamiento en el acuerdo de resolución contractual.

En suma, se dictamina favorablemente la pérdida parcial de la garantía, siempre y cuando se acrediten daños y perjuicios al Ayuntamiento en los términos que se indican en los párrafos anteriores. En el supuesto de que no se acreditaran daños, procedería la devolución total de la garantía definitiva, en atención a las finalidades resarcitorias de su constitución en el caso de las concesiones demaniales (indemnización de daños respecto al titular del demanio y a terceros) conforme al Pliego de Condiciones (base 13).

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.-  En el supuesto de que la petición de Dictamen a este Consejo Jurídico no se hubiese comunicado al interesado el procedimiento debe resolverse y notificarse antes del próximo día 30 de junio, fecha en la que expira el plazo para resolver (Consideración Sexta).

SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución al concurrir causa para ello según se indica en la Consideración  Séptima.

TERCERA.- Si quedase acreditada la existencia de daños imputables al contratista en los términos que se señalan en la Consideración Octava, procedería retener parcialmente la fianza a los efectos de imputar a la misma dichos daños. En caso contrario, procedería la devolución de la garantía definitiva, en atención a las finalidades resarcitorias previstas en el Pliego de Condiciones de la concesión, como también se indica en la citada Consideración Octava.

No obstante, V.S. resolverá.