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Dictamen nº 149/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de junio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 12 de junio de 2012, sobre Anteproyecto de ley de ajuste presupuestario y de medidas en materia de función pública (expte. 170/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El expediente sobre el Anteproyecto de Ley sometido a dictamen fue iniciado en fecha indeterminada componiéndose de dos bloques de documentos remitidos por el Director General de Presupuestos y Fondos Europeos a la Secretaría General de la Consejería el 29 de mayo, el primero, y el 30 de mayo, el segundo, entre los que se encuentra el Anteproyecto de Ley y dos anexos, uno de las modificaciones de los créditos y otro de los módulos económicos de distribución de fondos públicos para centros concertados, las memorias de las medidas presupuestarias y de las de Función Pública, junto con el informe de impacto por razón de género y las propuestas de las diferentes Consejerías y organismos: de la Consejería de Sanidad y Política Social; del Servicio Murciano de Salud; del Instituto Murciano de Acción Social; de la Consejería de Educación, Formación y Empleo; del Instituto de Crédito y Finanzas; de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio; y de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios.
SEGUNDO.- El 30 de mayo de 2012 emitió su informe el Servicio Jurídico de la Consejería proponente, concluyendo en que la Comunidad Autónoma goza de competencia para aprobar la norma proyectada. Sin perjuicio de ello alude a la premura de tiempo con que emite el informe (está fechado el mismo día de su solicitud) y refleja observaciones sobre la necesidad de que las normas del Título II, Capítulo I sean objeto de negociación y de aprobación por el Consejo Regional de la Función Pública en virtud de lo que establecen los artículos 33.1 y 37.1, letras k) y m) del Estatuto Básico del Empleado Público y del artículo 13 del texto refundido de la ley regional de la función pública; en especial se refiere a la atribución genérica de potestad reglamentaria a la Consejería de Economía y Hacienda para el desarrollo de la Ley, que considera excesiva, por lo que propone su supresión.
TERCERO.- El 30 de mayo de 2012 se emitió el informe de la Vicesecretaría, el cual, contiene una somera descripción del Anteproyecto y concluye considerando procedente continuar con la tramitación. El mismo día el Anteproyecto fue informado favorablemente por la Comisión de Secretarios Generales y, elevado al Consejo de Gobierno, acordó éste, el 1 de junio de 2012, que se solicitaran los informes del Consejo Regional de la Función Pública y del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, éste con carácter urgente de conformidad este último con lo que dispone el artículo 12.2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). El citado Consejo Regional de la Función Pública informó favorablemente las disposiciones del Anteproyecto sobre régimen jurídico de personal el 11 de junio de 2012.
Completadas así las actuaciones, la consulta fue formulada el 12 de junio de 2012, recabando el Dictamen con carácter urgente de conformidad con el artículo 12.2 LCJ.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Sobre el carácter del Dictamen.
De acuerdo con lo que establece el artículo 12.2 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, salvo en lo relativo al Título I, de "Disposiciones en materia presupuestaria", cuya naturaleza material es la propia de la Ley de Presupuestos, a la que modifica, y ha dejado de ser de preceptivo Dictamen a consecuencia de la modificación del artículo 12.2 de LCJ por la Ley 3/2012, de 24 de mayo, de medidas urgentes de reequilibrio presupuestario.
Según la redacción dada al artículo 10.5 LCJ por la ya citada Ley 3/2012, "cuando en el escrito de remisión de los expedientes por parte del Consejo de Gobierno se haga constar la urgencia del dictamen, el plazo máximo para su emisión será de diez días naturales".
El escrito de remisión del expediente al formular la consulta señala que el Dictamen se recaba "con carácter urgente" y "conforme al artículo 12.2" LCJ. Al mismo tiempo, en el expediente figura una certificación del acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno el 1 de junio de 2012 en el que se decide que por la Consejería de Economía y Hacienda se someta el Anteproyecto a Dictamen del Consejo Jurídico, con carácter urgente, de conformidad con el artículo 12.2 LCJ.
De la nueva redacción del citado artículo 10.5 LCJ puede inferirse que, para desencadenar su excepcional aplicación, debe concurrir el oportuno acuerdo del Consejo de Gobierno que así lo manifieste de manera expresa, del cual debe dar noticia el consultante en su comunicación al Consejo a la hora de remitir el expediente, debiendo hacer mención expresa del precepto que habilita el plazo extraordinario, aspectos éstos que habrán de subsanarse en sucesivas ocasiones.
Como se desprende de la Exposición de Motivos, el origen del Anteproyecto se encuentra en el Plan Económico-Financiero de Reequilibrio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia 2012-2014, aprobado a mediados del pasado mes de mayo por el Consejo de Política Fiscal y Financiera. Por medio de la norma proyectada se da cobertura jurídica a las "medidas del mencionado plan que afectan al ámbito del personal al servicio del Sector Público Regional", se dice en la Exposición de Motivos. A pesar de esa vinculación tan directa entre ambos instrumentos no se ha incluido en el expediente una copia del Plan Económico-Financiero de Reequilibrio, pero, sirviéndonos de la publicada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (http://www.minhap.gob.es), puede manifestarse que lo previsto en el mismo son dos Proyectos de Ley: uno que recogiese las modificaciones sobre el régimen retributivo y de reajuste a los Presupuestos de 2012, ahora objeto de Dictamen, y otro de "Reestructuración del Sector Público Empresarial", que no ha sido remitido para recabar el Dictamen preceptivo.
Este contraste de datos tiene por finalidad, de una parte, enlazar la invocación de la urgencia con las causas que la justifican, ya que, como señaló este Consejo en anteriores ocasiones, la solicitud de urgencia debe venir acompañada de la justificación que corresponda (Dictamen 154/2007), justificación que ha de ser convincente, y no consistir sólo en argumentos teóricos y abstractos (Dictamen 188/2006) y, en este caso, cuando ni la solicitud de Dictamen ni otro documento del expediente razona la urgencia, ha de deducirse del Plan Económico-Financiero de Reequilibrio, según el cual las leyes en él previstas serán aprobadas antes de final del mes de junio. De lo cual resulta que, a tenor de los plazos previstos en el Reglamento de la Asamblea Regional para la tramitación parlamentaria, es posible que se vea comprometida la fecha acordada en el Consejo de Política Fiscal y Financiera para la entrada en vigor de las medidas previstas en el Plan de Reequilibrio, razón que justifica que la emisión del presente Dictamen se produzca con una mayor urgencia que la solicitada.
El carácter urgente del Dictamen da lugar a que su exposición se concentre en las principales cuestiones que suscita el Anteproyecto.
SEGUNDA.- Procedimiento, contenido y sistemática.
A) Procedimiento. El Plan Económico-Financiero de Reequilibrio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia 2012-2014 fue valorado por el Consejo de Política Fiscal y Financiera en sesión plenaria celebrada el 17 de mayo de 2012, momento que se debe considerar de inicio del procedimiento de elaboración del Anteproyecto. El carácter urgente de la tramitación no obsta a que deban cumplirse las normas propias de la instrucción de esta clase de procedimientos, finalidad no bien conseguida en este caso por las razones que a continuación se exponen.
Según el artículo 46, apartados 2 y 5, de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno, la elaboración de los anteproyectos de ley se iniciará en la Consejería o Consejerías competentes por razón de la materia. En el Anteproyecto indicado no existen contenidos ajenos a la Consejería de Economía y Hacienda, habiendo ejercitado las demás Consejerías afectadas su competencia al remitir sus propuestas normativas a aquélla.
Tal como dice el informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, no consta que se haya dado cumplimiento a la obligación de negociar con las organizaciones sindicales el contenido del Título II, Capítulo I, en virtud de lo que establecen los artículos 33.1 y 37.1, letras k) y m) del Estatuto Básico del Empleado Público.
B) Contenido. El Anteproyecto de Ley se estructura en una Exposición de Motivos, y dos Títulos que integran veintiocho artículos, acompañados de dos disposiciones finales. El Título I se refiere a las medidas presupuestarias, y comprende los artículos 1 a 5; el Título II contiene las medidas en materia de Función Pública, y se compone dos Capítulos; el Título III se llama Modificación de otras normas y consta de seis capítulos desagregados en 13 artículos. La Disposición adicional primera establece normas de control relativas a subvenciones y la segunda se titula Encomiendas a organismos, entidades, sociedades mercantiles regionales y fundaciones públicas. La Disposición final fija la entrada en vigor de la Ley en el día de su publicación en el BORM.
C) Sistemática. En el Anteproyecto sometido a consulta se establecen normas de carácter indefinido, destinadas a perdurar en el tiempo, junto a otras de carácter coyuntural, que nacen con una vigencia temporal limitada, normalmente de dos años. Si con carácter general este tipo de reglas meramente provisionales habrían de ubicarse en la parte final de la Ley, lo cierto es que la peculiar naturaleza del Anteproyecto habilita su inclusión en el articulado. No obstante, considera el Consejo Jurídico que la diferente eficacia temporal de estas normas aconseja agruparlas en las correspondientes secciones, dentro de cada Capítulo, con lo que la futura Ley ganaría en claridad expositiva. Por otra parte, existe una clara división del contenido en Títulos, pero la denominación del II, "Disposiciones en materia de función pública", no es apropiada a su contenido, en el que se incluye un capítulo II sobre normas de organización administrativa que quedan al margen de las de función pública.
TERCERA.- Sobre la competencia y sus límites materiales en relación con el personal laboral.
El Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU) atribuye competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma para la creación y estructuración de su propia Administración Pública (art. 51.1), cuyo régimen jurídico y el de sus funcionarios será regulado mediante ley de la Asamblea de conformidad con la legislación básica del Estado (art. 52).
El Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, regula todo aquello que es común al conjunto de funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio. La naturaleza estatutaria del personal funcionario (en sus diversas modalidades de funcionario de carrera, interino, personal estatutario, docente o investigador) determina un amplio margen de actuación para el legislador regional en la definición del régimen jurídico o estatuto de los funcionarios autonómicos, cuyos límites vendrán establecidos por la Constitución y la normativa básica dictada por el Estado.
En relación con el personal laboral, en todo lo no dispuesto por el EBEP, habrá de aplicarse la legislación laboral común, constituida en esencia por el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y por el Convenio Colectivo del personal al servicio de la Administración regional, de 18 de abril de 2007. Por ello, aunque la Comunidad Autónoma, sobre la base de sus competencias en materia de organización y funcionamiento de la Administración y de los principios que de conformidad con el artículo 103.1 CE han de inspirarlas, pueda extender a este tipo de personal determinadas normas (en materia de acceso, estructuración o planificación), carece sin embargo de competencia para regular el régimen jurídico aplicable al mismo, fijando sus derechos y deberes laborales y sus condiciones de empleo, pues respecto de su personal laboral la Comunidad Autónoma ostenta la condición de empleadora.
Así lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal Constitucional (por todas, STC 205/1987) y la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 28 de septiembre de 2011). En la primera de las citadas se afirma que, en cuanto parte de relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que los demás empleadores, "sin alterar el régimen jurídico de la contratación laboral, con lo que se evita el obstáculo que, de haber sido de otra manera, hubiera significado el artículo 149.1,7ª CE", que reserva al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación laboral, correspondiendo a la Comunidad Autónoma únicamente la competencia ejecutiva (art. 12.Uno,10 EAMU).
En este escenario, aunque la Ley ostente una posición de supremacía sobre el convenio colectivo en la escala jerárquica de las normas (STC 210/1990), no ha de olvidarse que dicha jerarquía opera con un condicionante previo, el de la competencia normativa, lo que es coherente con el hecho de que el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores establezca que por encima de los convenios colectivos únicamente se sitúen las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido quiebras en este sistema de relación entre norma paccionada y legislación autonómica, al aceptar que las Leyes de Presupuestos de las Comunidades Autónomas puedan imponer límites máximos al incremento de retribuciones del personal laboral al servicio de las mismas (STS, 4ª, de 16 de febrero de 1999). Del mismo modo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a propósito de la implantación por una Ley autonómica de la jornada de 35 horas en el sector público, ha admitido que la Ley puede modificar la jornada establecida en un convenio colectivo, cuando la alteración supone una mejora sobre la norma de mínimos (en el supuesto, la jornada máxima de 40 horas) contenida en el Estatuto de los Trabajadores.
Por otra parte, atendida la finalidad de limitación del gasto público y ajuste económico que anima a todo el Anteproyecto en el que se insertan las medidas de empleo público objeto de consideración, cabría acudir a las potestades de autoorganización y al título competencial propio de "planificación de la actividad económica y fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional, así como la creación y gestión de un sector público regional propio de la Comunidad Autónoma" (art. 10.Uno,11 EAMU) para fundamentar las medidas que en el Anteproyecto se establecen en relación con todos los empleados públicos del sector público regional y, por extensión, a su personal laboral, a lo que habría de añadirse el principio constitucional de estabilidad presupuestaria.
No obstante, hay determinadas previsiones que específicamente se refieren a condiciones de trabajo del personal laboral, reconocidas en el Convenio Colectivo, cuya alteración aconsejaría acudir a la vía paccionada, como de forma particular se expresa en ulteriores consideraciones.
CUARTA.- Observaciones sobre el Título II.
I. Sobre la reducción de jornada del personal temporal (art. 6).
1. La reducción de jornada tradicionalmente se ha configurado en la normativa de función pública como un derecho rogado del empleado público que, en atención a la concurrencia de causas legalmente tasadas, singularmente relacionadas con la conciliación de la vida laboral y familiar, le permitían reducir la jornada de trabajo con ciertos límites cuantitativos y, salvo contadas excepciones (art. 49, letra e, EBEP), con una deducción proporcional de sus haberes. Así se establece en la normativa básica (artículos 48.1, letras f), g), h) e i), y 49, letras d) y e) EBEP) y en el artículo 77 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero (TRLFP).
En esta línea se inserta el primer apartado del proyectado artículo 6, si bien, a diferencia de la normativa señalada anteriormente desvincula la posibilidad de solicitar la reducción de jornada de la concurrencia de determinadas circunstancias objetivas y lo deja a la sola voluntad del empleado público y con el único requisito de que lo permitan las necesidades del servicio.
Sin embargo, respecto del personal interino y laboral temporal la regulación es de signo abiertamente contrario, toda vez que lo que se establece es la imposición de la reducción de jornada, que deja de ser un derecho en manos del empleado público para convertirse en una medida de control del gasto. La mera invocación de su naturaleza temporal o eventual no parecen suficientes para justificar la medida propuesta.
En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que la aplicación de esta medida de reducción de jornada con carácter general, sin atender a la necesidad de la prestación de servicio en cada caso y con la única finalidad de reducción del gasto público, podría ser interpretada como una medida discriminatoria, pues no se justifica en el expediente en qué medida la naturaleza meramente temporal o provisional de la relación de empleo la hace más idónea para conseguir la finalidad perseguida con la reducción de jornada o por qué aquélla se consigue de forma más adecuada incidiendo sólo sobre el empleo temporal y no sobre otros colectivos o el conjunto del empleo público (art. 10.5 EBEP; STC 24 de julio de 2000; STSJ Andalucía, Granada de 2 de marzo de 2009; Directiva 1997/70 y jurisprudencia TJUE; STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 7 de julio de 2011; STJUE 13 de septiembre de 2007 (Asunto C-307/05).
2. La jornada reducida que se pretende imponer al personal no fijo se configura como "de un máximo de un tercio de jornada efectiva", de donde resulta que no en todos los casos será aplicable el máximo y podrá establecerse una reducción menor. Debería el precepto establecer a qué órgano corresponderá la decisión al respecto y si ésta es una medida de carácter definitivo o meramente temporal, al modo de lo que establece el párrafo tercero del apartado 2 para las excepciones concretas a la regla general.
II. Jubilación y prolongación de la permanencia en el servicio activo.
Los artículos 10 y 12 del Anteproyecto inciden sobre una misma materia, si bien con alcance distinto. El primero de ellos regula con carácter ordinario y permanente la prolongación de la permanencia en el servicio activo de los funcionarios más allá de la edad límite de jubilación establecida en la normativa de Seguridad Social, mientras que el artículo 12 contiene una norma de carácter coyuntural, con una vigencia de dos años, que excluye, salvo circunstancias excepcionales, la concesión de la prolongación de permanencia en el servicio activo y declara la revocación, en el plazo máximo de nueve meses, de las ya concedidas.
En relación con el artículo 10, podría preverse que la prolongación de permanencia en el servicio activo del personal docente se extendiera, al menos, hasta el final del período lectivo del curso escolar en que cumpla la edad de jubilación, para garantizar un adecuado funcionamiento de los servicios educativos y la más adecuada atención a los alumnos.
Del mismo modo, en el caso de concesión de prolongaciones del servicio para posibilitar al funcionario causar derecho a la pensión de jubilación, podría preverse que no podrá prolongarse más allá del día en el que el interesado complete el tiempo de cotización necesario para causar pensión de jubilación, al modo de lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre.
Respecto al artículo 12, no se advierte tacha de ilegalidad en la previsión de limitar la concesión de las prolongaciones de permanencia en el servicio activo durante dos años, toda vez que la justificación de interés público esgrimida para ello y la sujeción de los funcionarios públicos a un estatuto cambiante y adecuado al marco político, económico y social propio de cada tiempo así lo permite (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 108/1986, de 29 de junio, 99/1987, de 11 de junio, y 70/1988, de 19 de abril, que examinaron la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de jueces y magistrados, funcionarios públicos y profesores de E.G.B.) aun cuando se frustren determinadas expectativas económicas de los empleados públicos. Sin embargo, la revocación de las prolongaciones ya concedidas antes de que finalice el período por el que se otorgaron (se conceden por períodos anuales y se prevé que las ya dadas queden sin efecto en nueve meses desde la entrada en vigor de la futura Ley), podría tener un componente expropiatorio no ya de una mera expectativa, sino de un verdadero derecho reconocido e incorporado al patrimonio jurídico del funcionario. Procede, en consecuencia, suprimir la previsión de la revocación en el período máximo de nueve meses y sustituirla, en su caso, por la exclusión de la posibilidad de conceder nuevas prórrogas, una vez extinguidas las ya otorgadas.
III. Complemento por incapacidad temporal.
Este complemento tiene la naturaleza jurídica de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social (artículos 39, 191 y 192 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, TRLGSS), bajo la modalidad de mejora de las prestaciones.
La adecuada comprensión de la medida precisa de una previa exposición del régimen de la incapacidad laboral por contingencias comunes (enfermedad común o accidente no laboral) en el Régimen General de la Seguridad Social, que de forma sintética es el siguiente:
Ante la imposibilidad de trabajar por una contingencia común, la acción protectora de la Seguridad Social se plasma en una prestación económica o subsidio, que se calcula en función de la cotización del mes inmediatamente anterior al hecho causante. El cociente de dividir la base de cotización por contingencias comunes del trabajador del mes anterior a la fecha de baja, por el número de días a que corresponde dicha cotización, constituye la base reguladora de la prestación.
Para obtener la cuantía de la prestación, a esta base reguladora se aplica un porcentaje variable: un 60%, entre el cuarto día de baja y el vigesimoprimero y, a partir de entonces, un 75%.
Durante los tres primeros días de baja, la regla general es que el trabajador no percibe prestación; a partir del cuarto día y hasta el decimoquinto, ambos inclusive, el subsidio le va a ser abonado por parte del empresario (art. 131 TRLGSS); desde el decimosexto día y hasta su conclusión, el abono del mismo correrá a cargo de la entidad responsable, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) o Mutua de Accidente de Trabajo y enfermedad profesional.
A la luz de lo expuesto, y dado que la Comunidad Autónoma carece de competencias legislativas en materia de Seguridad Social (art. 149.1,17ª CE), el complemento proyectado se habrá de adicionar a la prestación determinada por el sistema de Seguridad Social, de modo que durante los primeros tres días, el funcionario percibirá un complemento equivalente al 50% de sus retribuciones, a partir del cuarto día de baja un complemento equivalente a la diferencia entre el subsidio por incapacidad temporal y el 75% de sus retribuciones, y así sucesivamente.
Ahora bien, como señala el propio Anteproyecto, este complemento no será de aplicación a los funcionarios que tengan derecho a una prestación económica por incapacidad temporal en virtud de normativa específica, en clara alusión al mutualismo administrativo, al que pertenecen numerosos funcionarios de la Administración regional, singularmente los transferidos desde la Administración estatal. Estos funcionarios tienen derecho a la prestación económica regulada en el Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, cuyo artículo 21.1,a), dispone que la prestación económica en la situación de incapacidad temporal consistirá, "durante los primeros tres meses, en la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía a las que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones".
Durante la gestación del precepto proyectado, se han alzado voces contrarias al mismo, invocando una pretendida extensión del régimen protector establecido por esta última norma estatal a todos los funcionarios de cualesquiera Administraciones, sobre la base de la Disposición adicional sexta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que es del siguiente tenor literal:
"Sin perjuicio de la integración en el régimen general de la Seguridad Social del régimen especial de los funcionarios de la Administración Local y de la integración en dicho régimen de los funcionarios de la Administración General del Estado y de las Administraciones Autonómicas en los casos en los que así proceda, todos los funcionarios integrados en el régimen general de la Seguridad Social, sea cual sea la Administración en la que prestan sus servicios, cuando se encuentren en la situación de incapacidad temporal, durante los tres primeros meses, tendrán la misma protección en dicha situación que la prevista para los funcionarios civiles del Estado en el artículo 21.1.a) del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio".
Esta cuestión ha sido abordada por la STSJ La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de julio de 2011, precisando que el presupuesto fáctico para extender la acción protectora del régimen de Seguridad Social de los funcionarios estatales a los de otras Administraciones Públicas es el de la "integración" de estos últimos en el Régimen General de la Seguridad Social, como ocurrió, por ejemplo, con el personal de la Administración Local (Real Decreto 480/1993, de 2 de abril); supuesto que distingue de la inclusión obligatoria y ab initio en dicho Régimen del personal propio de las Comunidades Autónomas, ex artículo 97, apartados 1 y 2, letra h) TRLGSS. Así, dice la sentencia que "los funcionarios al servicio de la Comunidad Autónoma de La Rioja no son personal que, habiendo sido originariamente incluido en el campo de aplicación de un Régimen Especial se haya "integrado" en el Régimen General de la Seguridad Social, sino personal obligatoriamente incluido ab initio en dicho Régimen General, de manera que no les era aplicable la norma prevista en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en relación con el artículo 21.1.a) del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, modificado con efectos de 1 de enero de 2009 y vigencia indefinida por la Disposición final 7.1 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre".
Despejada esta cuestión, que se ha estimado conveniente abordar en el presente Dictamen dado su relevante interés, sí procede formular una observación relativa al ámbito subjetivo del precepto, que tiene por destinatarios "al personal al servicio de la Función Pública Regional", concepto que incluye, además del personal funcionario, al personal laboral (art. 3 TRLFP). Sin embargo, los conceptos retributivos fijados en el párrafo segundo como referencia para la fijación del complemento son los propios del personal funcionario, por lo que parece que la intención del legislador es regular exclusivamente el complemento del personal funcionario. Considera el Consejo Jurídico que esta opción es correcta, pues en el Convenio Colectivo se pactó que la Administración reconocería al trabajador en situación de incapacidad temporal derivada de cualquier contingencia, así como a quienes disfruten de los periodos de descanso por maternidad, adopción, acogimiento previo y riesgo durante el embarazo, el derecho, desde el primer día y hasta su extinción por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de la Seguridad Social y el cien por cien del salario real.
Ya se indicó supra los límites que constreñían la actuación legislativa de la Comunidad Autónoma para establecer el régimen del personal laboral a su servicio, singularmente en relación con los derechos y obligaciones del mismo, razón por la que habiendo la Administración aceptado la obligación de abonar dicho complemento en los términos pactados en la norma convencional, se ha reconocido un derecho al personal laboral que no puede ser limitado por el legislador autonómico, precisándose la modificación del convenio colectivo por el procedimiento establecido en el artículo 85.3,letra h), 2º del Estatuto de los Trabajadores. En el mismo sentido, el Dictamen 1/2012, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.
En consecuencia, debería modificarse el ámbito subjetivo de aplicación de la norma, para referirlo al personal funcionario.
IV. Observaciones particulares al articulado.
- Artículo 6. Jornada de trabajo reducida.
a) Debe coordinarse el precepto con el artículo 77 TRLFP, precisando si la nueva regulación se adiciona a lo allí establecido o la modifica eliminando los supuestos concretos en los que en la normativa vigente procede la reducción de jornada, singularmente en los apartados 2 y 3 del indicado precepto legal.
b) La jornada del personal laboral de la Administración es una materia laboral, regulada en el Convenio Colectivo. El EBEP distingue claramente entre la jornada del personal funcionario y laboral, al señalar su artículo 47 que las Administraciones establecerán la jornada general y las especiales de sus funcionarios, mientras el artículo 51 remite el régimen de la jornada del personal laboral a lo establecido en el Capítulo en que se inserta el precepto del EBEP -que no contiene más determinaciones sobre la jornada, más allá de la posibilidad de establecer la jornada a tiempo completo o parcial- y en la legislación laboral correspondiente, que vendrá constituida por el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo aplicable. Por ello y de conformidad con lo señalado en la consideración relativa a las competencias que se ejercen con la presente iniciativa legislativa, las referencias al personal laboral contenidas en el artículo deberían suprimirse.
No obstante, ello no supondría una alteración material de la regulación prevista para el personal laboral fijo, al que le sería de aplicación el mismo régimen de reducción de jornada de los funcionarios, pero no por previsión expresa de esta Ley, sino del artículo 45 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración regional, que establece dicha remisión.
En cuanto al personal laboral temporal, la previsión contenida en el último párrafo del apartado instrumenta la reducción de jornada a través de un mecanismo propio del Derecho Laboral, contemplado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, la Disposición adicional vigésima primera del mismo Estatuto, introducida por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, veta la utilización de este mecanismo de reducción de jornada por parte de las Administraciones Públicas, por lo que debe eliminarse su referencia en el texto del Anteproyecto.
c) El primer párrafo del apartado 1 debería completarse con el siguiente inciso: ", en que preste servicios".
d) No parece necesario establecer que la flexibilidad horaria no conllevará disminución de jornada, dada la diferente naturaleza del horario y la jornada. Por ello mismo no es de fácil comprensión el último inciso "debiendo recuperar la disposición de dichas horas", huérfano de justificación en el expediente y que, gramaticalmente, es incorrecto, pues la expresión "dichas horas" queda sin referente en el resto del precepto. En consecuencia, se sugiere la supresión del apartado o, al menos, del inciso final.
- Artículo 7. Jornada de trabajo en el sector público regional.
La referencia que se contiene a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012 debería sustituirse por una remisión genérica a la normativa básica sobre jornada general de trabajo en el sector público, toda vez que la norma estatal, a día de hoy, es todavía un Proyecto.
- Artículo 8. Ayudas de acción social.
La supresión de un precepto vigente, técnicamente, es una derogación, por lo que el apartado 1 debería reubicarse en una disposición derogatoria.
Esta consideración se hace extensiva al artículo 27.1 del Anteproyecto.
- Artículo 10. Jubilación.
a) El apartado 1, a) debería modificar su redacción, desplazando al final del apartado las razones de contención del gasto público, pues en la redacción actual parece que únicamente podrían atenderse aquellas de éstas que derivaran de la planificación y racionalización de recursos humanos.
b) Debe eliminarse la redundancia de la expresión "períodos de un año renovables anualmente", suprimiendo esta última palabra.
- Artículo 16. Complemento por incapacidad temporal.
a) Las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, procesos oncológicos o que requieren hospitalización, de conformidad con la legislación de Seguridad Social, no son supuestos de incapacidad temporal, por lo que cabría sustituir el epígrafe que intitula el precepto por otro más expresivo de su contenido. Se sugiere, a tal efecto, aludir a la naturaleza del complemento, como mejora voluntaria sobre la acción protectora de la Seguridad Social.
b) El complemento se percibe desde el momento en que la norma establece que se tiene derecho a ello y mientras el empleado se encuentre en la situación que lo originó. En consecuencia, no es correcto afirmar que se tiene derecho a percibir el complemento "hasta su extinción por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de que se trate", pues si se pone fin a dicha situación de forma anticipada, se extingue el derecho a percibir el complemento.
- Artículo 17. Homologación retributiva con el Servicio Murciano de Salud.
Si lo que se pretende con el precepto es demorar el abono de las cantidades derivadas del referido proceso de homologación, debe advertirse que la suspensión del correspondiente apartado de la Disposición adicional vigésima sexta de la Ley 6/2011, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2012, puede no ser suficiente para lograr dicho efecto, pues en la medida en que dicha disposición tiene una vocación modificativa de normas anteriores -se limita a retrasar los efectos económicos de la homologación y las cantidades a abonar, mediante su remisión a la oportuna negociación-, al suspenderse su vigencia, podría llegar a interpretarse que la norma anterior a dicha modificación vuelve a producir efectos.
- Artículo 23. Indemnizaciones por asistencia a determinados órganos colegiados.
El precepto resulta incompleto cuando señala el supuesto excepcional (abono de indemnizaciones por participar en órganos colegiados) y omite la regla general, que es la no percepción de indemnización alguna por la asistencia del funcionario a los órganos colegiados que el artículo enumera.
- Artículo 24. Nombramiento y contratación de personal de carácter temporal.
El último inciso del apartado debería establecerse en párrafo aparte, suprimiendo la expresión "por lo que se refiere a". Una redacción más adecuada y precisa sería la siguiente:
"Los nombramientos de funcionarios interinos para la ejecución de programas de carácter temporal y por exceso o acumulación de tareas, previstos en el artículo 10.1, c) y d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se someterán a los requisitos establecidos en el párrafo anterior".
No obstante, cabe plantearse la necesidad de esta norma, cuando los requisitos a los que alude se exigen para el nombramiento de todo tipo de personal funcionario interino y, en consecuencia, también para las modalidades específicamente contempladas en el inciso objeto de consideración. Quizás la intención que anima al legislador sea la de evitar una interpretación no querida a la luz del artículo 33.3 de la Ley 6/2011, en cuya virtud, este tipo de nombramientos "no requerirán necesariamente la existencia o creación de puestos de trabajo, requiriendo únicamente dotación presupuestaria para el abono de sus retribuciones durante el período de prestación de servicios". Si esta es la razón que justifica el último inciso del párrafo proyectado, quizás sería más adecuado salvaguardar la exigencia de los requisitos generales para el nombramiento de interinos en el propio artículo 33.3, adicionando un inciso del siguiente o similar tenor: ", así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el párrafo primero del artículo 32 de esta Ley".
- Artículo 27. Programa de redistribución de efectivos.
El artículo 52.2 TRLFP prevé la redistribución de efectivos como una forma específica de provisión y establece los órganos competentes para llevarla a cabo, en atención a los ámbitos orgánicos afectados, atribuyendo a la Consejería competente en materia de Función Pública, a propuesta de la Consejería o Consejerías afectadas, la competencia para acordar la redistribución. Asimismo, se reconoce dicha competencia a los Secretarios Generales de las Consejerías y a los Directores de los organismos autónomos, dentro de sus respectivos ámbitos. Los procedimientos para la redistribución de efectivos serán los establecidos reglamentariamente.
Dicha habilitación normativa se hace efectiva a través de la Orden de 7 de noviembre de 2007, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo de la Administración Pública de la Región de Murcia, que en cuanto a la fijación de normas procedimentales de la redistribución de efectivos se limita a precisar los órganos competentes y la exigencia de motivación de la resolución que le ponga fin.
El Anteproyecto, por su parte, se centra en un concreto programa de redistribución de efectivos, estableciendo normas específicas para éste que no parecen pretender alterar el régimen legal ordinario de la figura, y a tal fin otorga al Consejero competente en materia de Función Pública, a propuesta de la Dirección General igualmente competente (habría de precisarse en el texto si se refiere a la de Función Pública), la facultad de "aplicar los procedimientos de provisión legalmente establecidos". Este último inciso genera confusión, toda vez que parece partir de una concepción de la redistribución de efectivos diferente a la que anima a esta institución en el artículo 52.2 TRLFP, que la configura como verdadero procedimiento específico de provisión, que no precisa en su ejecución o aplicación de otros procedimientos provisorios, como el concurso o la libre designación, para proveer con carácter definitivo los puestos de trabajo objeto de la redistribución, aproximando el denominado "programa de redistribución de efectivos" a los planes de ordenación de recursos humanos previstos en el artículo 68 EBEP, de mayor calado que la mera redistribución de efectivos.
En virtud de lo expuesto, considera el Consejo Jurídico que sería conveniente suprimir el inciso objeto de consideración, máxime porque el Consejero competente en materia de Función pública no precisa de la atribución competencial allí contenida para convocar y resolver los procedimientos de provisión que fueran precisos, toda vez que ya está facultado para ello por el artículo 12.2, letra j) TRLFP.
- Artículo 28. Extensión del uso de la firma electrónica entre los empleados públicos de la Administración regional.
Este precepto encontraría una ubicación más adecuada en el Decreto 302/2011, de 25 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Gestión Electrónica de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cuyo artículo 16 se destina a regular el "uso de la firma electrónica por el personal al servicio de la Administración Regional".
En cualquier caso, el apartado 3 del artículo proyectado permite a los empleados públicos realizar trámites telemáticos en procedimientos en materia de recursos humanos que les afecten y en aquellos otros de carácter interno a la Administración, que se determinen por el Consejero competente en materia de Función Pública, utilizando para ello y como medio de identificación y autenticación, cualquiera de los sistemas de firma electrónica establecidos en el artículo 16 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.
Este artículo 16 regula los denominados "otros sistemas de firma electrónica" -por contraposición a los universalmente aceptados de firma electrónica avanzada basados en certificados electrónicos-, tales como claves concertadas en un registro propio, aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos.
De la redacción proyectada podría interpretarse que el empleado público es libre de utilizar cualquiera de esos otros medios de firma electrónica, pero lo cierto es que su uso requiere una cierta base tecnológica, recursos y normas que ha de facilitar la propia Administración (garantizando la identificación de emisores y receptores, la seguridad de la información, etc.), por lo que debe corresponderle a ella no sólo la determinación de qué trámites pueden ser realizados por medios telemáticos, sino también qué sistema de firma electrónica no avanzada han de utilizar los trabajadores públicos en el desarrollo de sus relaciones de empleo y para los procedimientos internos de la Administración.
QUINTA.- Sobre otras regulaciones del Anteproyecto.
I. Disposición final primera.
Esta Disposición adicional ofrece una problemática que ya ha sido abordada por el Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, 198/2008) y es la relativa a la ampliación de la potestad reglamentaria de los Consejeros más allá de la que tienen atribuida ordinariamente permitiendo, en ámbitos sectoriales determinados, equiparar la potestad reglamentaria del titular de la Consejería a la que estatutariamente corresponde al Consejo de Gobierno según el artículo 32.Uno, párrafo primero, del EA: "El Consejo de Gobierno es el órgano colegiado que dirige la política regional, correspondiéndole (...) el ejercicio de la potestad reglamentaria en materias no reservadas por el Estatuto a la competencia normativa de la Asamblea Regional".
Se advierte que el Anteproyecto se separa de los criterios generales de la Ley 6/2004 al atribuir la competencia al titular de la Consejería, en bloque, situándola junto a la que originariamente corresponde al Consejo de Gobierno, en una materia que, además, está ya regulada por el Decreto Legislativo 1/1999, de 2 diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (art.9,g) y por el Decreto legislativo 1/2001, de 26 enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública (art. 12), dando lugar por ello a una modificación indirecta de estas normas.
También ha de considerarse sobre qué contenidos operaría esa potestad de desarrollo, dado que el Anteproyecto tiene preceptos de diferente naturaleza y de diferentes sectores de la actividad administrativa. Así, los preceptos relativos al ajuste del vigente presupuesto de 2012 contienen normas que corresponden a la competencia de la Consejería de Educación, Formación y Empleo (módulos de centros concertados) y en el Capítulo I del Título II se regulan aspectos del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud que, lógicamente, están fuera de la competencia de la Consejería de Economía y Hacienda. Además, ha de tenerse en cuenta que el Anteproyecto ya ha recogido habilitaciones específicas para el Consejero en los artículos 16 y 27. Por otra parte, ya se ha advertido con anterioridad que respecto al personal laboral, en todo lo no dispuesto por el EBEP, habrá de aplicarse la legislación laboral común y el Convenio Colectivo del personal al servicio de la Administración regional, de 18 de abril de 2007, quedando limitada la potestad normativa de la Comunidad Autónoma, en cuanto empleadora, en los términos antes expuestos, limitación que, con mayor razón, alcanza también a la potestad reglamentaria.
II. A la entrada en vigor del Anteproyecto, ya convertido en Ley, quedarán derogadas o modificadas las normas a las que afecta, mas, ha de tenerse en cuenta que la pérdida de vigencia de una norma no impedirá siempre que los actos realizados a su amparo puedan seguir produciendo consecuencias jurídicas, sustrato éste de un posible conflicto entre la ley antigua y la nueva. Por ello es absolutamente necesario determinar cuál de entre ellas deberá aplicarse y en qué grado a través de las oportunas "disposiciones transitorias" que regulen el tránsito de una a otra norma.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma goza de competencia para aprobar el Anteproyecto sometido a Dictamen, aunque dadas las particulares relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo debe corregirse la redacción de los artículos 6 y 16 (Consideración Cuarta, III y IV). También ha de corregirse el Anteproyecto en función de lo expresado en las Consideraciones Cuarta, I y II, y Quinta, I.
SEGUNDA.- Es necesario incluir en el Anteproyecto las disposiciones reguladoras del tránsito de la norma antigua a la nueva (Consideración Quinta, II).
No obstante, V.E. resolverá.
