Dictamen 146/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de junio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torre Pacheco, mediante oficio registrado el día 10 de mayo de 2012, sobre resolución de contrato de concesión del dominio público de una parcela propiedad del Ayuntamiento de Torre Pacheco, sita en Suelo Apto para Urbanizar nº 17 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, para la construcción de una residencia para personas mayores, suscrito con la mercantil -- (expte. 43/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Torre Pacheco, en su sesión de 29 de noviembre de 2007, aprobó el nuevo Pliego de Prescripciones Técnicas y Condiciones Jurídicas, Económicas y Administrativas (PCAP) para adjudicar, mediante concurso, la concesión de una parcela propiedad municipal para la construcción de una residencia para personas mayores. En el referido acuerdo Plenario se convocó de nuevo concurso para la concesión del dominio público de la parcela en cuestión, ubicada en un Suelo Apto para Urbanizar de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal (sector núm. 17), destinada a equipamiento social.  

SEGUNDO.- La adjudicación a la única empresa que se presentó al concurso (--) se realizó por acuerdo Plenario de 17 de junio de 2008, conforme a las condiciones ofertadas por la empresa en su plica y de acuerdo con el PCAP aprobado por el Ayuntamiento, especificando que el canon anual fijado para dicha adjudicación es de tres plazas residenciales gratuitas disponibles por el Ayuntamiento durante todo el año en habitaciones individuales, y que dicho canon a satisfacer, en el caso de que dichas plazas gratuitas no estuvieran ocupadas, es de 300 euros por mes y plaza. La fianza definitiva se fija en la cantidad de 43.757,32 euros, equivalente al 4% del valor de los terrenos de dominio público que se concede.

TERCERO.- El 4 de agosto de 2008 se formalizó el contrato administrativo de concesión entre el Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Torre Pacheco y x, en representación de -- (en lo sucesivo la adjudicataria), que se compromete en los términos previstos en el PCAP (folios 1 a 32), cuya Cláusula Décima contiene el plazo para la construcción y puesta en funcionamiento de la residencia para personas mayores, que se establece en los dos años siguientes a la formalización del documento de concesión, finalizando el plazo, por tanto, el 4 de agosto de 2010.

CUARTO.- El 23 de febrero de 2010 (registro de entrada), un representante de la adjudicataria se dirige al Ayuntamiento de Torre Pacheco (folio 33) para expresar el agravamiento de la situación de las empresas dedicadas a la contratación de servicios con las Administraciones Públicas, dada la situación de crisis económica que afecta a las entidades de crédito, sumado a su falta de liquidez, lo que genera desconfianza. Expone que tal situación está repercutiendo negativamente en el cumplimiento del plazo previsto en el clausulado de la concesión, al no disponer de los recursos necesarios por la negativa de los bancos y cajas para financiar su construcción. Termina señalando que en algo más de un año se ha pasado de no existir ningún problema para financiar el proyecto de construcción a la imposibilidad de conseguirla, por lo que solicita que por parte de la Corporación Municipal se entienda el cambio de circunstancias y que el incumplimiento que pudiera llegar a producirse no sea achacable a la mala fe o a la falta de diligencia de la adjudicataria, sino a las circunstancias ajenas expresadas.

Acompaña el escrito con varias certificaciones de entidades bancarias desestimando las solicitudes de crédito por parte de la adjudicataria.  

QUINTO.- El Jefe de Sección de Asuntos Generales del Ayuntamiento, en su informe de 1 de marzo de 2010 (folios 36 a 37), expresa, de una parte, que la concesión supone que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura (artículo 253,a de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, LCSP). De otra, que la adjudicataria no plantea alternativa alguna, adelantándose a la finalización del contrato para expresar que no lo va a cumplir. En tal caso, señala que se estaría en presencia de una previsible resolución contractual por incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en el PCAP, o de las establecidas en el contrato (artículo 206,g y h LCSP). Expresa que la esencialidad de la obligación que se incumple parece obvia (la construcción de una residencia y su puesta en funcionamiento), siendo culpable, además, la adjudicataria de dicho incumplimiento, por lo que deberá indemnizar a la Corporación de los daños y perjuicios ocasionados con cargo a la garantía al efecto constituida.

SEXTO.- Mediante escrito posterior de 16 de julio de 2010 (registro de entrada), los representantes de la adjudicataria reiteran las razones anteriormente expresadas, considerando oportuno la resolución convenida del contrato administrativo con devolución de las garantías, ya sea por entender sobrevenida la imposibilidad de ejecución del mismo o por la incapacidad sobrevenida de la mercantil adjudicataria. En su defecto, se insta a que el Ayuntamiento modifique el contrato hasta lograr un equilibrio entre las partes. Se acompaña una propuesta de resolución de mutuo disenso elaborada por la empresa --, en la que se expresan, entre otros aspectos, los siguientes:

- Se considera justificada la imposibilidad sobrevenida de su ejecución por la inviabilidad financiera, tanto en lo que respecta a la financiación con recursos propios y ajenos, siendo causa de la extinción de la obligación, de acuerdo con los artículos 1182 a 1186 del Código Civil, concurriendo los requisitos allí establecidos, según se expresa.

- Se solicita que se resuelva el contrato por mutuo acuerdo en virtud de lo dispuesto en el artículo 206,c) LCSP, normativa que considera aplicable, y que, en ningún caso, se proceda a la resolución por incumplimiento culposo de la adjudicataria y a la incautación de la garantía constituida. Sostiene que el retraso no es imputable a la mercantil, advirtiendo a la Administración de las consecuencias que llevaría aparejada la incautación de la fianza, que implicaría la suspensión de los contratos administrativos en los que está actuando, la presentación concursal y la pérdida de empleos con una media de trabajadores en la Región de Murcia de 136.

- Se sostiene también la pérdida de su capacidad para contratar (artículo 43 LCSP) en tanto ha perdido su solvencia económica y financiera, lo que también sería motivo para la extinción del contrato.

- En su defecto, solicita que la Administración realice una modificación estructural del contrato, con inclusión de la subsidiación de parte de los costes, hasta restablecer el equilibrio económico del contrato, derivado de la teoría del riesgo imprevisible.

Dicha propuesta va acompañada de la documentación que obra en los folios 45 a 53, entre ella un informe de una economista, que llega a la conclusión de que el proyecto "es totalmente inviable para su realización".

Respecto a este segundo escrito de la adjudicataria, el Jefe de Sección de Asuntos Generales del Ayuntamiento se ratifica, en fecha 19 de julio de 2010, en los términos del anteriormente evacuado.  

SÉPTIMO.- Por acuerdo Plenario de 29 de septiembre de 2011, se inicia el expediente tendente a la resolución de la concesión demanial constituida sobre una parcela de titularidad municipal, destinada a la construcción de una residencia para personas mayores, por incumplimiento del PCAP tal y como se refleja en el informe jurídico que se cita. Al mismo tiempo se acuerda otorgar un trámite de audiencia a la adjudicataria, con el apercibimiento expreso de que la resolución que se adopte por incumplimiento acarreará la incautación de la fianza depositada.

También se acuerda requerir un informe a la Intervención de Fondos del Ayuntamiento, así como a otros servicios correspondientes, sobre la cuantificación de los daños y perjuicios que se hayan podido producir al Ayuntamiento por el incumplimiento del contrato, otorgándole una audiencia a la mercantil interesada.      

OCTAVO.- El Interventor Municipal emite un informe el 29 de noviembre de 2011 sobre el coste que ha soportado el Ayuntamiento y que debe ser indemnizado por la empresa adjudicataria, que concreta en la cantidad de 13.262,53 euros, desglosada en las siguientes partidas:

• Por la celebración de los Plenos, que incluye la realización de la Comisión Informativa previa: 4.000 euros (4 por 1.000 euros).

• Mesa de Contratación: 2x790 = 1.580 euros.

• Informes emitidos por los Servicios de Urbanismo, Jurídico e Intervención: 7x1.000 euros = 7.000 euros.

• Anuncios BORM: 272,53 euros.

NOVENO.- Notificado el anterior informe a la adjudicataria y a la avalista para que formulara alegaciones, x, actuando en representación de la primera, presenta escrito de alegaciones en el que manifiesta su total oposición a la cuantificación de los daños y perjuicios realizada y su pretendida adjudicación a la concesionaria por los siguientes motivos:  

1. La determinación de los daños y perjuicios que la Corporación pretende trasladar a la adjudicataria carece del mínimo rigor y justificación detallada, siendo nula de pleno derecho por falta de motivación (artículo 62.1,a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC), sin que se desglose por qué se establece en 1.000 euros las sesiones del Pleno (ni la correspondiente a las Comisiones Informativas), ni cuál es el razonamiento para determinar el precio de los informes de los funcionarios, ni el relativo a la Mesa de Contratación. Respecto a los anuncios que fueron objeto de publicación, ya fueron asumidos por la adjudicataria conforme al PCAP, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

2. Improcedencia de la imputación de daños y perjuicios y oposición a la resolución culposa del contrato administrativo, puesto que el incumplimiento deviene por la imposibilidad sobrevenida de la ejecución del mismo por causas ajenas a la adjudicataria, como se puso en conocimiento de la Corporación, debido a la negativa de las entidades bancarias a prestar el crédito necesario conforme se acredita con los certificados bancarios aportados al procedimiento.

Frente a tales alegatos, el Interventor Municipal emite un informe de 3 de febrero de 2012 en el que reitera la valoración de los daños y perjuicios producidos al Ayuntamiento por el incumplimiento del contrato.

DÉCIMO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico el 16 de febrero del año en curso, se adoptó el Acuerdo núm. 6/2012, de 27 de febrero, en virtud del cual se advertía al Ayuntamiento lo siguiente:

"1º) En relación con los requisitos para la evacuación de Dictamen por este Órgano Consultivo, conforme al artículo 46 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia:

- La copia del expediente remitido no se encuentra debidamente compulsada, ni foliada.

- Falta la propuesta de resolución del órgano instructor que se eleva a consulta de este Órgano Consultivo, tras los trámites de audiencia otorgados.    

2º) Aplicando al presente supuesto la doctrina jurisprudencial que establece que el transcurso de los tres meses desde la iniciación producirá la caducidad del procedimiento, en el caso de que se haya iniciado de oficio, resulta que el procedimiento de referencia se inicio el 29 de septiembre de 2011, por lo que el 29 de diciembre siguiente, es decir, tres meses después, se produjo su caducidad, lo que implica que cuando el expediente tuvo entrada en este Consejo Jurídico, el día 16 de febrero de 2012, ya había caducado el procedimiento (...).

Declarada la caducidad del procedimiento por el órgano contratante y notificada a los interesados, puede incoarse por el órgano de contratación un nuevo procedimiento de resolución contractual, al que se deberían incorporar en tal caso las actuaciones seguidas en el caducado, por evidentes razones de economía procesal, aunque no puede eludirse en ningún caso una nueva audiencia a la contratista y avalista, ni el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico sobre la cuestión de fondo planteada.

Cabe advertir, por último, que también puede adoptarse en el nuevo procedimiento, dentro del plazo, la suspensión por el tiempo que medie entre la nueva petición de Dictamen sobre el fondo del asunto al Consejo Jurídico, y la recepción del mismo, en los términos previstos en el artículo 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, decisión que debe comunicarse a los interesados".

UNDÉCIMO.- Previo informe jurídico de la Técnico de Administración General, de 20 de febrero de 2012, conformado ese mismo día por el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal, que considera que no es aplicable la LCSP sino la normativa anterior por la fecha de adjudicación, el Pleno del Ayuntamiento, en su sesión de 30 de marzo de 2012, adoptó el acuerdo de declarar la caducidad del procedimiento e iniciar uno nuevo, otorgando otra audiencia a los interesados, advirtiendo de que quedará suspendido el procedimiento desde que se recabe el nuevo Dictamen a este Órgano Consultivo hasta que se reciba el mismo (folios 102 a 105).    

DUODÉCIMO.- x, en representación de la adjudicataria, presenta escrito (registrado de entrada el 12 de abril de 2012) en el que muestra la oposición a la resolución culposa con incautación de garantías e indemnización de daños y perjuicios por las razones expresadas en los escritos anteriores, que hacen referencia al incumplimiento de la concesión por causas no imputables al concesionario, sino por la imposibilidad sobrevenida, motivado por las circunstancias económicas generales y, en particular, por la siguiente problemática en el apartado de ingresos:

1. Se preveía una ocupación de, al menos, el 60% de residentes con subvención por parte del IMAS (Instituto de Mediación y Acción Social), si bien la Administración regional está llevando a cabo una fuerte reducción de las previsiones del gasto social, que afectará directa o indirectamente a los beneficiarios de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (en lo sucesivo Ley de la Dependencia), potenciales residentes cuyo coste sería satisfecho por el IMAS, lo que deviene en imposible una ocupación cercana al 40% por parte de tales beneficiarios, sin olvidar el retraso del citado Instituto en el pago de las subvenciones.

2. En cuanto a la financiación, el precio de licitación que ascendía a 6.297.241,70 euros, el 57,40 % se preveía con financiación propia y el 42,76% restante con financiación ajena, si bien tales porcentajes corresponden a escenarios del pasado, muy distantes de la realidad actual, por los siguientes motivos:

a) Siendo la actividad de la adjudicataria la prestación y gestión de servicios públicos con las Administraciones Públicas, a finales del 2008 la entidad padecía una gran dependencia de la financiación bancaria, consumida en su mayor parte por el descuento financiero de las facturas emitidas por las Administraciones Públicas; a lo largo del año 2009 ha sido obsesiva (sic) la actuación de tales entidades en la reducción del riesgo con la adjudicataria, al igual que con el resto de empresas, lo que ha supuesto que la financiación consumida en pólizas y descuentos comerciales haya sido con cargo a fondos propios de la mercantil adjudicataria, reduciendo considerablemente el margen de maniobra, dado que los fondos que disponía se han tenido que destinar a reducir el endeudamiento financiero por exigencia de las entidades crediticias. Por esta razón el contrato también deviene inviable, puesto que no se pueden asumir los 3.604.284,70 euros de inversión con fondos propios que se fijaban en el proyecto de construcción de la residencia.

b) Los perjuicios generados por el retraso e impago generalizado que la mercantil ha sufrido de las Administraciones Públicas, teniendo que asumir los costes financieros con los fondos propios, ha conducido que la adjudicataria se encuentra hoy en un procedimiento concursal voluntario y avance definitivamente a su liquidación.

Por último, también se reitera que el incumplimiento viene motivado por la inviabilidad económica actual del proyecto, que aparece motivado en el informe económico presentado ante la Corporación Local, existiendo una clara ruptura del equilibrio económico que supondría un enriquecimiento injusto para la Administración y un empobrecimiento denigrante para la adjudicataria.

Finalmente, acompañando los escritos presentados con anterioridad, reitera que el incumplimiento del contrato se produce por causas ajenas al contratista conforme a lo expresado anteriormente y que no procedería una resolución culposa con incautación de fianza, solicitando también la nulidad de la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios.

DÉCIMOTERCERO.- El 27 de abril de 2012, las alegaciones precitadas son analizadas por la Técnico de Administración General, con el visto bueno del Jefe de Sección de Asuntos Generales, en el que se expresa básicamente que la concesión otorgada supone que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura, por lo que estaríamos en presencia de un incumplimiento de contrato, al no construir la residencia y ponerla en funcionamiento en el plazo de dos años desde la firma del contrato, por lo que procedería desestimar las alegaciones presentadas.

DECIMOCUARTO.- El Concejal Delegado del Área de Presidencia y Función Pública formula propuesta de resolución de 27 de abril de 2012, en la que desestima las alegaciones presentadas por la adjudicataria, con la consiguiente propuesta de resolución de la concesión del dominio público para construir y puesta en funcionamiento de una residencia de ancianos, incautando parcialmente el importe de la garantía depositada en una cantidad de 13.262,23 euros, en concepto de los perjuicios sufridos.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 10 de mayo de 2012 (registro de entrada) se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.  

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

En presencia de un procedimiento por el que se pretende resolver una concesión administrativa formalizada mediante contrato, a lo que se opone la adjudicataria, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el PCAP que rige la concesión (Cláusulas Trigésimo Tercera, 3 y Trigésimo Séptima) y con el artículo 195.3,a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), hoy artículo 211.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).  

Aunque la adjudicataria no se opone a la resolución por mutuo acuerdo, sí formula oposición a las causas invocadas por la Administración y a sus efectos, por lo que se considera preceptiva la consulta a este Órgano Consultivo, puesto que el artículo 12.7 LCJ no distingue si la oposición de la contratista o concesionaria lo es con carácter total o parcial.   

SEGUNDA.- Naturaleza del negocio jurídico de que se trata.

Conforme a la Cláusula Primera PCAP, el contrato tiene por objeto la concesión de una parcela de 9.116,15 m2, propiedad municipal, calificada de equipamiento público, ubicada en el sector núm. 17 del Suelo Apto para Urbanizar de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Torre Pacheco, con destino a la construcción de una residencia para personas mayores por parte de la adjudicataria, de gestión privada, con independencia de que se establezca la posibilidad de conciertos con la Administración Regional, según se deriva de otras estipulaciones del Pliego (por ejemplo, Cláusulas Decimoquinta y Decimosexta).

Téngase en cuenta a este respecto, que el artículo 25 de la Ley 3/2003, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia, reconoce el derecho de la iniciativa privada a participar en la prestación de servicios sociales con sujeción al régimen de registro, autorización e inspección establecido en la misma y demás legislación que resulte de aplicación, sin perjuicio de que las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, puedan establecer conciertos, convenios u otras fórmulas de cooperación para la prestación de servicios sociales con cualquier entidad prestadora de los mismos, de acuerdo con la planificación general de servicios sociales. En su desarrollo, el Decreto 69/2005, de 3 de junio, establece las condiciones mínimas que han de reunir los centros residenciales para personas mayores, sean de titularidad pública o privada, que es citado en el PCAP, conjuntamente con el Decreto 54/2001, de 15 de junio, por el que se regulan las autorizaciones, organización y funcionamiento del registro de entidades, centros y servicios sociales de la Región de Murcia y de la inspección.    

La naturaleza jurídica de la relación que vincula al adjudicatario con el Ayuntamiento, según se especifica en la Cláusula Segunda PCAP, es la propia de la concesión administrativa, a la que se refiere el artículo 78.1,a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), aprobado por Real Decreto 1372/1986, que establece: "Estarán sujetos a concesión administrativa: a) el uso privativo de bienes de dominio público (...)". Además el citado Reglamento señala que las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los artículos subsiguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales.

Se está, en rigor, ante actividades y obras de titularidad privada, habilitadas por la Administración mediante el otorgamiento del título concesional y ello aun cuando, conforme con la normativa aplicable a la correspondiente concesión, la Administración hubiera convocado un previo concurso y hubiera incluido en el PCAP condiciones reveladoras de su tutela sobre dichas actividades y obras y para el cumplimiento de la normativa sectorial aplicable, lo que se justifica tanto por el hecho de desarrollarse en el dominio público como por el interés público presente en las mismas, descrito en la Cláusula Decimoquinta: "El Ayuntamiento de Torre Pacheco, consciente de la importancia, interés y transcendencia del servicio que se pretende establecer, manifiesta su intención de colaborar con el concesionario en orden a la necesaria concertación con la Comunidad Autónoma (...)".  

En cuanto a la naturaleza de la presente concesión, la Cláusula Trigésimo Quinta PCAP expresa lo siguiente: "la concesión es una forma de contrato administrativo, por tanto, la relación del Ayuntamiento con el concesionario tendrá naturaleza exclusivamente administrativa, siendo de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias sobre bienes de las Corporaciones Locales y la normativa reguladora de la contratación administrativa local", citando la Cláusula Trigésimo Séptima como normas de aplicación de derecho supletorio, en lo no previsto en el PCAP, tanto el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), como el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), si bien posteriormente se analizará la normativa contractual que resulta de aplicación a la resolución propuesta.  

Como destacamos en nuestro Dictamen núm. 59/2011, el Consejo de Estado ha tenido ocasión de señalar en relación a las concesiones demaniales, que esta transferencia opera en el marco de los negocios jurídicos de naturaleza bilateral, de tal suerte que requiere una formal concurrencia de ambas voluntades, la de la Administración concedente y la del concesionario (Dictamen 1507/1993), constituyendo una "relación inequívocamente contractual, onerosa y recíproca" (STS, de 29 de septiembre de 1980). En el mismo sentido la Sentencia núm. 884/1998, de 30 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid.  

Así pues, la concesión de domino público de uso privativo a la que hace referencia este procedimiento permite a la adjudicataria (Cláusula Décima PCAP) la construcción y puesta en funcionamiento de una residencia de titularidad privada para personas mayores, sujeta a la normativa sectorial autonómica, y la ocupación temporal por un máximo de 50 años improrrogable, desde el acuerdo de adjudicación.

TERCERA.- Normativa aplicable a la resolución y procedimiento seguido.  

1. Normativa aplicable.

Conforme al PCAP (Cláusula Trigésimo Séptima) es de aplicación supletoria en lo no previsto, además de la normativa de régimen local, la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP y RCAP).

Sobre la normativa de contratación aplicable a la resolución, se han mantenido posturas contradictorias en el expediente, a tenor de las siguientes actuaciones:

• El informe jurídico del Jefe de Sección de Asuntos Generales y de Personal, de 1 de marzo de 2010, sin pronunciarse expresamente sobre la normativa aplicable, sustenta la causa de resolución en la LCSP y en el RCAP.  

• La propuesta de resolución por mutuo disenso elaborada por -- y presentada por la adjudicataria, considera que la normativa aplicable a la resolución del contrato es la LCSP, atendiendo al momento de la adjudicación de la concesión.

• Sin embargo, en el informe jurídico de la Técnico de Administración General, de 27 de abril de 2012, conformado por el Jefe de Sección de Asuntos Generales, se sostiene que la normativa aplicable es el TRLCAP, al tratarse de un contrato administrativo adjudicado con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP.

Para este Órgano Consultivo no se suscitan dudas acerca de la aplicación de la LCSP, como sostiene la adjudicataria, por las siguientes razones:

1º) La Disposición transitoria primera,2 LCSP establece que "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior."  

  La entrada en vigor de la citada Ley se produjo a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, conforme a la Disposición final duodécima (fue objeto de publicación el 31 de octubre de 2007), por lo que cuando se produjo la adjudicación de la concesión (el 17 de junio de 2008) ya se encontraba en vigor la LCSP.    

2º) Es precisamente el momento de la adjudicación del contrato, el que determinará el régimen jurídico sustantivo aplicable en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción (Dictamen núm. 22/09 de este Consejo Jurídico), de conformidad con la redacción de la Disposición transitoria primera, 2 LCSP anteriormente transcrita, por lo que si en el supuesto sometido a consulta, la adjudicación se produjo por el acuerdo Plenario de 17 de junio de 2008, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, aplicando, sensu contrario, el segundo apartado de su Disposición transitoria primera, el contrato se regirá en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por la citada Ley. También, en lo que no se oponga, por lo dispuesto en el RCAP, citado también en la Cláusula Trigésimo Séptima PCAP.

En consecuencia, el contrato formalizado el 4 de agosto de 2008 ha de regirse en su cumplimiento, efectos y extinción por la normativa de patrimonio aplicable al demanio, PCAP y, supletoriamente, por LCSP.

Por otra parte, y como ha señalado este Consejo Jurídico en reiterados Dictámenes (por todos el núm. 66/12), de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es el TRLCSP, toda vez que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, y el procedimiento de resolución contractual se inicia nuevamente por acuerdo Plenario de 30 de marzo de 2012.

2. Procedimiento seguido.

El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe jurídico de la Corporación, la audiencia a la adjudicataria y a su avalista, así como la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición de la adjudicataria.

No obstante, conviene aclarar que no es suficiente con señalar en el acuerdo Plenario de iniciación del procedimiento de resolución contractual que, tras el otorgamiento de un trámite de audiencia y la formulación de la propuesta de resolución, aquél quedará suspendido desde que se solicite el Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia sobre el fondo del asunto, hasta que se reciba por el Ayuntamiento, sino que también ha de comunicarse a los interesados cuando se realiza dicha petición de consulta al citado Órgano Consultivo y su recepción, por exigencias de lo establecido en el artículo 42.5,c) LPAC, no constando lo primero en el expediente. Pese a esta temprana advertencia de suspensión en el acuerdo de iniciación del procedimiento, se puede interpretar que su efectividad opera cuando se produce la petición de Dictamen, condicionada, eso sí, a la comunicación a los interesados como se ha señalado, sin que la adjudicataria se haya opuesto a la misma en el trámite de alegaciones. En todo caso, la Corporación Municipal dispone de suficiente plazo para su pronunciamiento y notificación dentro de los tres meses previstos en la LPAC, en atención a la fecha de iniciación (30 de marzo de 2012), que terminaría el próximo 30 de junio.

CUARTA.- Causa de resolución de la concesión. Oposición de la contratista.  

I. Incumplimientos invocados por la propuesta de resolución.    

La propuesta de resolución elevada sostiene que en el presente caso concurren las causas de resolución previstas en el artículo 111 TRLCAP (precepto que ha de sustituirse por el 206 LCSP conforme a la normativa aplicable), apartados e (la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista), g (el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales) y h (aquellas que se establezcan expresamente en el contrato), en tanto ha transcurrido el plazo estipulado de dos años (tres años desde que se inicia el primer procedimiento de resolución), sin que la adjudicataria haya realizado la construcción y puesta en funcionamiento de la residencia de ancianos, como exige el PCAP de la concesión del dominio público (Cláusula Décima).

Debería, no obstante, citarse el PCAP para sostener el incumplimiento de la concesión y subsumirlo como específica causa de resolución (Cláusula Trigésimo Tercera, 3), y no de otras formas de extinción de la concesión.

Así pues, el PCAP, que se incorporó al contrato administrativo (folios 4 y ss.), establece, entre las causas de extinción de la concesión (Cláusula Trigésimo Tercera), la resolución por incumplimiento del concesionario, lo que nos conduce a las causas previstas en el artículo 206 LCSP, de aplicación supletoria conforme al referido Pliego, constatándose en el presente caso que se ha incumplido el apartado e (la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la adjudicataria), puesto que la relativa al apartado g), también propuesta, hace referencia a "otros incumplimientos esenciales del contrato", distintos al anterior que no se identifican. Respecto al apartado h (las establecidas expresamente en el contrato), que también se invoca, cabe señalar que el PCAP recoge la resolución por incumplimiento del concesionario como causa de extinción, habiéndose producido el de la obligación esencial (la construcción y puesta en marcha de la residencia), por lo que cabe afirmar que también concurre esta causa como se propone.

En relación con el incumplimiento del plazo, ha de destacarse que en el presente caso ha rebasado en exceso al previsto en el PCAP para la construcción y puesta en funcionamiento de la residencia de ancianos (se inicia el procedimiento de resolución un año después), sin que la adjudicataria concretara en dicho periodo añadido la alternativa esbozada en su escrito de 16 de julio de 2010 (registro de entrada), de proponer una modificación del contrato.    

No obstante, también cabe sostener la caducidad de la concesión por incumplimiento de las condiciones, en los términos expuestos en el apartado a) de la Cláusula Trigésimo Segunda PCAP (la no construcción y puesta en funcionamiento de una residencia de ancianos en el plazo estipulado), que viene a ser, igualmente, una causa de extinción de la concesión, al igual que la resolución por incumplimiento del adjudicatario, según se recoge en el mismo Pliego (Cláusula Trigésimo Tercera).

En suma, concurren las causas invocadas de los apartados e) y h) del artículo 206 LCSP para la resolución del contrato, en tanto en el presente caso se constata objetivamente el incumplimiento de la obligación prevista en el PCAP de construir y poner en funcionamiento una residencia de ancianos en el plazo de dos años, lo que es distinto a que en su incumplimiento hayan podido contribuir otras circunstancias sobrevenidas sostenidas por la adjudicataria, que tendremos ocasión de valorar posteriormente. Los incumplimientos alegados son también causa de caducidad de la concesión.

II. Oposición de la adjudicataria.

La propuesta elevada concluye en la resolución de la concesión y en la incautación de la cantidad de 13.262,23 euros de la garantía depositada por la adjudicataria, en concepto de perjuicios sufridos por el Ayuntamiento, de acuerdo con el informe de la Intervención Municipal de 29 de noviembre de 2011.      

Frente a ello la adjudicataria se opone a la resolución culposa con incautación de la fianza y a la indemnización de daños y perjuicios establecida, en atención a los siguientes motivos:  

1. Petición de resolución por mutuo acuerdo por parte de la adjudicataria (artículo 206,c LCSP).

Cinco meses antes de la terminación del plazo de los dos años establecido por el PCAP (Cláusula Décima) para la construcción y puesta en funcionamiento de la residencia de ancianos, un representante de la adjudicataria puso en conocimiento del Ayuntamiento (escrito registrado el 23 de febrero de 2010), que debido a la situación económica y financiera existente en el país no se disponía de los recursos económicos necesarios para su construcción, ante la negativa de las entidades crediticias para financiarla (se aportan varias certificaciones acreditativas de tales rechazos), advirtiendo que estas circunstancias estaban incidiendo en el cumplimiento de los plazos de la concesión, pero que, en ningún caso, era atribuible a la mala fe o a la falta de diligencia de la adjudicataria. También unos días antes del vencimiento del referido plazo de los dos años, presentó otro escrito (registrado el 16 de julio de 2010) en el que solicitaba la resolución convenida con la devolución de la garantía, o el otorgamiento de una prórroga del plazo de ejecución con modificación del contrato, con reconocimiento de una compensación que garantizara el adecuado equilibrio económico, si bien esta última petición alternativa (modificación del contrato) se cursaba sin tiempo prácticamente para su tramitación por parte del Ayuntamiento, ni tampoco iba acompañada de una propuesta concreta, que evidenciara una voluntad real de continuar con la concesión aunque fuera en otros términos; tampoco se puso de manifiesto dicha voluntad durante el plazo restante (más de un año) hasta que el Ayuntamiento inició el primer procedimiento de resolución de la concesión, posteriormente declarado incurso en caducidad.

Pero, además, la propuesta de resolución de la concesión por incumplimiento de la adjudicataria (y no por mutuo acuerdo como pide) se sustenta en el artículo 207.4 LCSP, que establece que "la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista (...)", sin que en ningún caso la petición realizada por la adjudicataria, en el límite del cumplimiento del plazo previsto para la construcción y puesta en funcionamiento, pueda tener un efecto estimatorio, en tanto ha sido desestimada implícitamente con la iniciación del procedimiento de resolución de que se trata, entendiéndose, en todo caso, desestimatorio el silencio administrativo, por afectar al ejercicio de prerrogativas administrativas y a la extinción de un contrato, conforme a la Disposición final octava,2 LCSP.

2. Sobre la imposibilidad sobrevenida de su ejecución por la inviabilidad financiera tanto en lo que respecta a recursos propios, como ajenos.  

En los Antecedentes Sexto y Duodécimo de este Dictamen se hace referencia a los alegatos de la adjudicataria sobre su situación financiera, que le ha abocado, según expone en el último escrito de alegaciones, a que se encuentre hoy "en un procedimiento concursal voluntario y avance definitivamente a su liquidación". Por lo tanto, a la vista de tales manifestaciones sobre su situación actual, queda descartada la propuesta suya anterior tendente a la modificación de la concesión, sobre la base de la cláusula rebus sic stantibus y de la teoría del riesgo imprevisible, para adaptar el objeto del contrato a las circunstancias sobrevenidas, reduciendo el alea contractual en beneficio de la adjudicataria, cuyos requisitos fueron objeto de consideración en la Memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2009.

Para justificar el motivo de su situación financiera orientado, en última instancia, a que no se declare culpable el incumplimiento de la concesión con la incautación de la fianza, la adjudicataria presenta un informe de una empresa (--), que examina la incidencia de la crisis económica financiera en la ejecución de la concesión por la adjudicataria a fecha 23 de junio de 2010, un informe económico-financiero elaborado por una economista que concluye que el proyecto es totalmente inviable y los certificados emitidos por varias entidades bancarias, que desestiman el crédito solicitado durante los dos años previstos en el PCAP para la construcción de la residencia de ancianos.

En la Memoria correspondiente al año 2009, ya citada, este Consejo Jurídico valoró la incidencia de la crisis económica en la contratación administrativa, que enlaza con el tradicional principio de riesgo y ventura del contratista, que puede obtener una ganancia mayor o menor, o incluso perder cuando sus cálculos están mal hechos (STS de 30 de abril de 1999), y que se encuentra positivada en el artículo 253.a) LCSP, citado como norma aplicable.

En el Dictamen 52/11 señalamos (recogiendo lo dicho en otro anterior núm. 40/2010), que en virtud del principio de riesgo y ventura el contratista no puede esgrimir la variación en las circunstancias imperantes en el mercado para justificar el incumplimiento de las obligaciones nacidas de la relación contractual, recordando, asimismo, cómo el Consejo de Estado ha venido rechazando que puedan invocarse para justificar un incumplimiento razones de orden económico (Dictamen 1438/2001), afirmando en su Dictamen 45.216/1983, que "los conceptos de crisis económica y conflictividad sociopolítica se sitúan en el ámbito del alea empresarial como riesgos que le son imputables con carácter general".  

Además, a juicio del Consejo de Estado (Dictamen núm. nº 143/2003, de 27 de marzo) y de este Consejo Jurídico (Dictamen núm. 45/2010), la doctrina del riesgo imprevisible no resulta de aplicación para justificar un incumplimiento, lo que legitima la concurrencia de dichas circunstancias excepcionales, en las que el riesgo imprevisible se plasma, es a solicitar de la Administración la coparticipación en tales riesgos de acuerdo con los propios mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico, si bien ya se ha expuesto anteriormente que, conforme al último escrito de alegaciones, las consideraciones de la adjudicataria a este respecto quedan descartadas a la vista de que expone que se encuentra hoy "en un procedimiento concursal voluntario y avance definitivamente a su liquidación".

Sin embargo, esta última circunstancia no obstaculiza la resolución del contrato por las causas invocadas en los apartados e) y h) del artículo 206 LCSP, puesto que conforme a una conocida y arraigada doctrina del Consejo de Estado, que expusimos en la Memoria del Consejo Jurídico correspondiente al año 2009, en el caso de la concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo, debe aplicarse de manera preferente la que se hubiese producido antes desde un punto de vista cronológico (por todos Dictamen 169/2007 de este Órgano Consultivo), siendo prioritaria en el tiempo las anteriormente señaladas.

De otra parte también es cierto que corresponde a la Administración contratante interpretar y aplicar sus prerrogativas de forma ponderada, prestando especial atención a la actuación del contratista y a la incidencia que acontecimientos hayan podido hayan podido incidir en la ejecución de la concesión. Dicho margen de apreciación se pone de manifiesto en la resolución unilateral del contrato y en sus efectos económicos.

En este caso la adjudicataria ha acreditado, en el periodo previsto para la construcción y puesta en funcionamiento de la residencia, la imposibilidad de disponer de la financiación ajena, a través de varios certificados bancarios, como se ha señalado con anterioridad. Respecto a la financiación propia (se comprometía en su oferta a realizar la obra con un 57,40 % con esta financiación) se alegan que sus recursos han sido destinados a reducir su endeudamiento por exigencias de las entidades crediticias, el retraso e impago generalizado de las Administraciones con las que ostenta un contrato administrativo (según se expresa la actividad de la adjudicataria es la prestación y gestión de servicios públicos con las Administraciones), la imposibilidad de suscribir en el futuro las plazas que se preveían concertar con el IMAS (al menos, una ocupación del 60% por residentes con subvención) y la restricción de las ayudas en este campo (se adjuntan publicaciones en prensa sobre la conocida como "Ley de Dependencia"), aunque estos últimos argumentos deberían haberse documentado en el periodo 2008-2010 en el que se comprometía a la realización y puesta en funcionamiento de la residencia de ancianos, cuando la propia adjudicataria reconoce que a mediados de 2008 (cuando formalizó el contrato) ya existían dificultades. Tales circunstancias de dificultad financiera han sido reconocidas por el Jefe de Sección de Asuntos Generales y Personal, en su informe de 1 de marzo de 2010, cuando señala que el incumplimiento "sería por culpa imputable al contratista, aunque se expongan y hasta acrediten razones de orden financiero", circunstancias que a la postre han sido tenidas en cuenta por la propuesta municipal elevada, al moderar la incautación de la garantía, como seguidamente se expondrá.  

QUINTA.- Los efectos de la resolución.

La propuesta elevada resuelve incautar la cantidad de 13.263,23 euros sobre el importe de la garantía depositada por la adjudicataria (43.757,32 euros), en concepto de los perjuicios sufridos por el Ayuntamiento.

Dicha propuesta se sustenta en lo dispuesto en el artículo 208.4 LCSP que establece, de una parte, que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados, haciéndose efectiva, en primer término, sobre la garantía que se hubiere constituido. De otra parte, también se fundamenta en lo dispuesto en el apartado 5 del mismo artículo, que hace referencia a que el acuerdo de resolución contendrá el pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que se hubiese constituida. Pero sobre todo se sustenta en el PCAP (Cláusula Vigésimo Tercera, apartado a), que rige la concesión, al establecer que la garantía definitiva responderá de los daños y perjuicios que puedan producirse en su ejecución a la Entidad Local contratante.      

En su aplicación al presente caso, como se ha indicado, se ha moderado la incautación y se establece parcialmente (13.263,23 euros de un total de 43.757,32 euros).

Con ocasión de nuestros Dictámenes núms. 247 y 296 del año 2011, este Consejo Jurídico consideró la regulación contenida en el artículo 208.4 LCSP en el sentido de señalar "que no parece mantener, con un carácter general, la función punitiva de la incautación de la garantía, pues tal medida no se prevé expresamente como efecto automático o inherente a la resolución por incumplimiento culpable de la contratista, pareciendo que, en apariencia, aquélla queda destinada a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración por la extinción anticipada del contrato. Así se desprende del hecho de que el citado artículo establezca que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable de la contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados, añadiendo a continuación, simplemente, que la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad de la contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de aquella. No obstante, es cierto que, a pesar de la dificultad de encajar en la literalidad de la LCSP el régimen jurídico de la incautación que estaba antes vigente, se han alzado opiniones autorizadas que mantienen el carácter automático de la incautación, dado que, de otro modo, la resolución no tendría efectos económicos directos sobre la contratista, en razón a la evidente dificultad de probar gran parte de los daños que la resolución causa a la Administración (en este caso serían, a priori, los costes derivados de tramitar esta resolución y la nueva licitación). No obstante, si existe el hecho objetivo determinante de tales perjuicios, los mismos deben ser resarcidos por quien, con su incumplimiento culpable del contrato y su consiguiente resolución, dio lugar a los mismos".

Incluso atendiendo a la función punitiva de la incautación de la fianza en aplicación de la normativa anterior TRLCAP, el Consejo de Estado ha considerado en recientes Dictámenes (números 39 y 41 del año 2011), que es una medida que debe modularse a la vista del comportamiento de las partes en el iter contractual.

Pero, ante todo, cabe añadir que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, el régimen de la concesión y las previsiones del PCAP (Cláusula Vigésimo Tercera), que establece que la garantía definitiva responderá de los daños y perjuicios que puedan producirse en su ejecución a la Entidad Contratante, con independencia del carácter culpable o no de la resolución contractual.

Por lo tanto, a la vista de las dificultades de la financiación ajena documentadas, se dictamina favorablemente que se adopte la moderación de la incautación de la garantía en atención a los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento, siempre y cuando éstos sean reales y no hipotéticos.

Aunque no corresponde a este Órgano Consultivo dictaminar la fijación de tales daños cuando se establecen en un procedimiento contradictorio ulterior (Dictamen núm. 158/09), al haberse pronunciado sobre éstos la propuesta elevada, previa audiencia otorgada a la adjudicataria, para determinar el alcance de la incautación de la garantía, sí procede entrar en su consideración destacando los siguientes aspectos:

1. El artículo 113 RCAP contempla, entre otros factores a tener en cuenta en la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, el retraso que implique para la inversión proyectada y los mayores gastos que ocasione a la Administración. Partiendo de que la inversión proyectada era privada (lo que descartaría la indemnización por el retraso en la inversión pública proyectada), no parecen responder al concepto de los mayores gastos ocasionados a la Administración, las partidas que se contienen en el informe de Intervención (folio 66), que se concretan en gastos ordinarios de gestión administrativa propios del desempeño de las competencias administrativas que tiene atribuidas la Corporación y de las potestades de resolución unilateral del contrato. Pero, además, su cuantificación suscita otra serie de problemas añadidos, tales como:

a) Por 4 Plenos celebrados se establece la cantidad de 4.000 euros (incluidas sus Comisiones Informativas), si bien no se especifica si en dichas sesiones se adoptaron, además, otros acuerdos que nada tenían que ver con el objeto de este expediente y si se imputan, en su conjunto, a la adjudicataria. Tampoco se explica si se ha tenido en cuenta acuerdos Plenarios relacionados con la convocatoria del concurso (que se declaró desierto anteriormente en tres ocasiones), y no con el incumplimiento del plazo de la concesión.

b) No se justifica la cuantía económica de los 7 informes que se citan como emitidos (7.000 euros), y si entre ellos se tuvo en cuenta el evacuado por el Jefe de Sección de Asuntos Generales, de 19 de julio de 2010, que se limita a ratificarse en el anterior (sic).

c) El pago de los anuncios y publicaciones en el BORM se incluyeron en el PCAP a cargo de la adjudicataria (Cláusula Vigésimo Séptima) por lo que se desconoce si con la determinación de esta partida se duplica tal concepto, o se trata de una liquidación pendiente a cargo de la adjudicataria.

2. El que no se establezca ningún concepto relativo a los gastos de mantenimiento de la parcela, que correspondía a la adjudicataria (Cláusula Decimotercera PCAP) durante el periodo que discurre desde la formalización del contrato hasta la resolución contractual, puede deberse a que aquélla se encuentra al corriente de tales gastos o que no se hubieran generado en dicho periodo al no haberse construido, circunstancia que no se explica en el expediente. Tampoco se refiere ningún incumplimiento de tributos locales exigibles por la normativa vigente en relación con la parcela, de lo que se desprende que no se ha constatado ningún incumplimiento al respecto.

3. Presumiblemente la no incorporación entre los daños de la pérdida del canon, que hubiera correspondido al Ayuntamiento de haberse puesto en funcionamiento la residencia en el indicado plazo de dos años, hasta que se inicia el primer procedimiento de resolución contractual, puede responder a que su cobro venía referido a la puesta en marcha de la residencia de ancianos, con la previsión de tres plazas residenciales gratuitas, con independencia de que pudiera existir o no concertación con el IMAS (Cláusula Decimosexta).

4. No se establece ninguna partida relativa a si la resolución de la concesión ha de llevar a cabo actuaciones ulteriores para el Ayuntamiento, como su anotación en el Registro de la Propiedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que establece: "Cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudicación, una vez otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad", desconociéndose si la presente ha sido objeto de inscripción.  

En suma, se dictamina favorablemente la pérdida parcial de la garantía, siempre y cuando se acrediten daños y perjuicios al Ayuntamiento, presentando los previstos en la propuesta elevada la problemática expresada con anterioridad, sin perjuicio de las restantes observaciones realizadas sobre otras partidas no consideradas. En el caso de que se acreditaran tales daños, si no diera tiempo a su determinación en el acuerdo de resolución contractual, procedería incoar un ulterior procedimiento contradictorio para la determinación y acreditación de los daños, a los que se aplicaría la garantía parcial retenida. Si, por el contrario, no se acreditan tales daños y perjuicios al Ayuntamiento, procedería la devolución total de la garantía definitiva, en atención a las finalidades resarcitorias de su constitución en las concesiones demaniales (indemnización de daños respecto al titular del demanio y a terceros) conforme al PCAP (Cláusula Vigésimo Tercera).

En todo caso, sobre la devolución de la garantía sea parcial o total, el Ayuntamiento habrá de tener en cuenta, a raíz de la últimas informaciones suministradas por la adjudicataria de que se encuentra incursa en un procedimiento concursal voluntario, la existencia de un administrador concursal.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- En el supuesto de que la petición de Dictamen a este Consejo Jurídico no se hubiese comunicado a la adjudicataria, el procedimiento debe resolverse y notificarse antes del próximo día 30 de junio, fecha en la que expira el plazo para resolver (Consideración Tercera,2).

SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución al concurrir causas para ello según se indica en la Consideración Cuarta.  

TERCERA.- Si quedase acreditada la existencia de daños imputables a la adjudicataria en los términos señalados en la Consideración Quinta, en el caso de que no se determinaran en el plazo anteriormente indicado, procedería incoar un ulterior procedimiento contradictorio para la determinación y acreditación de los mismos, a los que se aplicaría la garantía parcial retenida. En caso contrario, procedería la devolución de la garantía definitiva, en atención a las finalidades resarcitorias previstas en el PCAP de la concesión, con la observación también contenida en la misma Consideración Quinta, párrafo in fine.    

  No obstante, V.S. resolverá.