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Dictamen 157/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de julio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 27 de febrero de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, derivada de anulación judicial de autorización de apertura de oficina de farmacia (expte. 64/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- x presenta escrito de 3 de mayo de 2011, por el que formula reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Consejería competente en materia de sanidad y frente a x, por la adjudicación indebida de una oficina de farmacia a esta última, que ha sido anulada por Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 11 de enero de 2011, que confirma la anterior del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 10 de noviembre de 2006.
Describe que, en su condición de titular de la única farmacia existente en -- (pedanía de Torre Pacheco), impugnó la Orden de la Consejería de Sanidad de 5 de noviembre de 2002, en virtud de la cual se autorizaba y adjudicaba a favor de x una segunda oficina de farmacia. Hasta entonces la pedanía sólo contaba con la farmacia --, cuya titular es la reclamante.
Refiere que solicitó la suspensión de la apertura de la farmacia, pero que fue denegada por sendos Autos del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 4 de febrero de 2003 y de 12 de marzo de 2007.
Considera que la apertura de la segunda farmacia le ha provocado un daño económico por lucro cesante equivalente a los beneficios dejados de percibir y obtenidos por aquélla, lo que será objeto de valoración por un perito economista designado al efecto, de lo que resultan responsables, en su opinión, tanto la Administración autorizante por hacer caso omiso a sus denuncias, como la beneficiaria que obtuvo una autorización de apertura que no le correspondía.
Después de referirse a los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial que considera que concurren en el presente caso, cita varios pronunciamientos de Tribunales de Justicia que han acordado la indemnización de daños y perjuicios en supuestos similares al presente, según expresa.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial por Resolución del Director de Planificación, Ordenación Sanitaria y Farmacéutica e Investigación, de 21 de junio de 2011, se notifica a la reclamante, a la titular de la autorización de apertura anulada y al Colegio de Oficial de Farmacéuticos, si bien posteriormente el instructor considera que al afectar este procedimiento exclusivamente a la Administración regional, no tienen la condición de interesados ni la x ni el Colegio Oficial de Farmacéuticos, considerando errores materiales las notificaciones realizadas a estos últimos, señalando que en lo sucesivo no serán considerados como parte interesada en el procedimiento.
TERCERO.- El 27 de junio de 2011 (registro de entrada), la reclamante presenta escrito en el que concreta los perjuicios que reclama en la cantidad de 2.217.079,46 euros, acompañando para su unión al expediente el informe pericial evacuado por x, socio de la --. Solicita también que se incorpore al expediente la facturación presentada por la x al Servicio Murciano de Salud.
CUARTO.- Mediante providencia del órgano instructor de 28 de junio de 2011, se acuerda incorporar al expediente determinadas actuaciones previas, tales como la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 5 de noviembre de 2002 relativa a la apertura de la farmacia sobre la que versa el presente expediente, o los pronunciamientos judiciales recaídos y su ejecución por parte de la citada Consejería.
QUINTO.- Notificada a la reclamante la apertura de un periodo probatorio, presenta escrito el 26 de julio de 2011 (registro de entrada) en el que se propone que se incorpore al procedimiento una copia del expediente núm. 329/95, por el que se otorgó la autorización de apertura a x; que se dirija oficio a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia para que entregue testimonio del recurso 63/2003 y que se adjunte la facturación de la beneficiaria indicada durante el tiempo de apertura. Por último, propone como documental el informe pericial ya aportado al procedimiento.
Por providencia del órgano instructor de 19 de septiembre de 2011, se admiten las pruebas propuestas por la reclamante, señalándose que se une al presente procedimiento una copia completa del expediente administrativo A-329/1995, si bien no se ha remitido copia del mismo a este Consejo Jurídico, presumiblemente por la gran cantidad de documentación que lo integra, según viene a señalar la secretaria de la instrucción en la diligencia obrante en el folio 78.
SEXTO.- Instruido el procedimiento y otorgado un trámite de audiencia a la reclamante, presenta un primer escrito el 26 de enero de 2012 (registro de entrada) al que acompaña otro informe del mismo perito anterior, que fija los perjuicios sufridos, en atención a las ventas de la beneficiaria de la otra farmacia, en la cantidad de 2.459.853,29 euros. En el posterior escrito, presentado el 7 de febrero siguiente, la reclamante señala que se han incorporado sólo en parte las pruebas propuestas y que reitera los hechos y fundamentos del escrito de reclamación, solicitando que se le abone la cantidad citada y el incremento que derive hasta el cierre definitivo de la farmacia.
SÉPTIMO.- La propuesta de resolución, de 15 de febrero de 2012, desestima la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
OCTAVO.- Con fecha 27 de febrero de 2012 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Los sujetos responsables frente a los que se interpone la reclamación y la condición de interesado a efectos del otorgamiento de un trámite de audiencia.
La reclamante interpone la reclamación de responsabilidad patrimonial "contra a la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales y contra la farmacéutica x (sic)", a los que considera responsables de la lesión que se le ha producido, especificando la intervención de cada parte; respecto a la Consejería citada por haber hecho caso omiso de sus denuncias y a la farmacéutica titular de la farmacia, cuya apertura se ha anulado, por haberse beneficiado de una autorización que no le correspondía, a tenor de los pronunciamientos judiciales que cita.
Entendiendo la reclamante que en la producción del daño ha concurrido la titular de la farmacia sobre la que versa este procedimiento, a la que considera corresponsable en su reclamación conjuntamente con la Administración regional, no se acierta a comprender por qué se ha excluido como parte interesada en el presente procedimiento, conforme se expresa en la providencia de 26 de junio de 2011.
Pero, además, negar su condición de parte interesada resulta contrario a la siguiente normativa:
1. El artículo 9.4, segundo párrafo, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial (tras las diversas modificaciones sufridas), establece que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo "conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (...) También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquélla".
2. El artículo 2,e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, recoge que este orden conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares.
3. La condición de interesada de la titular de la farmacia, cuya anulación sustenta la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en el presente procedimiento, resulta asimismo de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( LPAC), que reconoce dicha condición (apartado b) a los que sin haber iniciado el procedimiento tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, lo que es independiente de que dicha decisión sea o no favorable a dicho sujeto.
Lo anterior viene a coincidir también con el criterio adoptado por este Órgano Consultivo (por todos, Dictamen núm. 107/10) cuando en la producción del daño, según sostiene la reclamante en el presente caso, concurren varias causas, lo que viene siendo admitido en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo a las circunstancias de cada caso.
En suma, dada su condición de parte interesada, este Órgano Consultivo considera que deben retrotraerse las actuaciones para otorgar un trámite de audiencia a la titular de la farmacia cuya apertura se ha anulado, con la finalidad de que pueda presentar alegaciones, poniéndole en su conocimiento toda la documentación integrante del presente procedimiento. Con posterioridad, en el caso de que se presentaran dentro del plazo otorgado, habrá de formularse nueva propuesta de resolución que contenga la valoración de las mismas y someterse el expediente a Dictamen de este Consejo Jurídico sobre la cuestión de fondo planteada, acompañando la nueva documentación y la que se reseña en la siguiente Consideración.
TERCERA.- Necesidad de completar la documentación.
Si bien se ha incorporado al presente procedimiento el expediente administrativo núm. A-329/1995 por el que se otorga la autorización de apertura a la titular de la farmacia que posteriormente ha sido anulada (folio 78), sin embargo no se ha remitido a este Órgano Consultivo copia del mismo, lo que puede deberse a la gran cantidad de documentación que lo integra. No obstante, y puesto que este Órgano Consultivo ha de valorar la actuación de la Administración como presupuesto para determinar si concurren o no los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial ejercitada, se solicita su remisión.
Tampoco se ha remitido el testimonio de las actuaciones integrantes del Recurso Contencioso Administrativo núm. 63/2003, debiendo ser completado con la información acerca de si se ha resuelto el incidente de ejecución de sentencia y los términos del mismo en tal caso, de acuerdo con lo señalado por el informe del Jefe de Servicio de Ordenación Farmacéutica, de 16 de diciembre de 2011.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta elevada, en cuanto procede completar la instrucción y la documentación integrante del procedimiento en los términos señalados en las Consideraciones Segunda y Tercera.
Una vez se hayan cumplimentado y subsanado las deficiencias advertidas, habrá de recabarse un nuevo Dictamen de este Consejo Jurídico sobre las cuestiones de fondo planteadas, acompañado de la documentación que no obre ya en poder del citado Órgano Consultivo.
No obstante, V.E. resolverá.
