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Dictamen nº 154/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de junio de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 19 de abril de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 107/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2007, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por la muerte de su hija, x, que imputa a la defectuosa asistencia sanitaria prestada por el Servicio Murciano de Salud.
Relata la reclamante que su hija seguía revisiones periódicas desde 1993 en el Servicio de Ginecología del Hospital "Los Arcos" de San Javier, por síndrome de ovario poliquístico, tratado con anticonceptivos hormonales orales, que tomaba desde entonces.
En dichas revisiones no se le realizaron exploraciones mamarias, aun cuando debían haberle sido practicadas para detectar posibles nódulos o masas anormales, máxime por los factores de riesgo de cáncer de mama que presentaba la paciente debido al tratamiento anticonceptivo y a los valores anormalmente altos de prolactina.
El 26 de mayo de 2004 acude al médico de cabecera por dolor de mama derecha con palpación de nódulo, por lo que es derivada a atención especializada de Ginecología de los Arcos, que asiste a la paciente el 14 de junio. En la exploración se advierte la presencia de un nódulo en mama derecha así como aumento de densidad, pese a lo cual no se le realiza prueba diagnóstica que permita confirmar o descartar la existencia de cáncer de mama.
La paciente pide que se le realice una mamografía, a lo que el Ginecólogo se niega, sobre la base de la juventud de la paciente.
A consecuencia de todo ello, el dolor se agrava y el nódulo se hace de mayor tamaño, extendiéndose al cuello, por lo que acude a urgencias, donde le dicen que tiene las mamas densas y no se le realiza mamografía ni biopsia. Ante el agravamiento del cuadro, con dolor en la cadera derecha, la paciente es derivada a Traumatología del Hospital "Los Arcos", que el 17 de diciembre, ordena realizar una resonancia magnética (RMN), que no se califica de preferente.
Sigue la reclamante que, ante la tardanza en ser llamada para realizar la prueba, acude a consulta privada, donde se le practica el 11 de enero de 2005, siendo diagnosticada de "neo" (sic) de mama por lo que es ingresada urgentemente en "Los Arcos".
En el Hospital, el 17 de enero se le realizan las pruebas que venía pidiendo desde 8 meses atrás y se le diagnostica "neoplasia de mama derecha con metástasis óseas en cadera, metástasis pulmonar y mediastino con adenopatías axilares y supraclaviculares".
Tras biopsia de fecha 31 de enero, se diagnostica de "carcinoma ductal infiltrante", siendo derivada al Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia.
El 2 de marzo de 2007 x fallece a consecuencia del cáncer.
La reclamante considera que existió una deficiente actuación sanitaria, pues, a pesar de presentar factores de riesgo y síntomas evidentes de cáncer (nódulo mamario, niveles altos de prolactina, consumo prolongado de anticonceptivos hormonales orales), no se le realizaron las pruebas pertinentes, permitiendo que la enfermedad se agravase hasta ser diagnosticada en enero de 2005 en estadio IV y con escasas posibilidades de tratamiento. Así mismo, considera que la enfermedad que produjo la muerte de x era previsible y pudo ser detectada a tiempo.
Se solicita una indemnización de 100.049,55 euros en concepto de indemnización por daños morales causados por el fallecimiento de su hija, y por el estado depresivo secundario a dicha pérdida.
Junto a la reclamación se aporta diversa documentación médica acreditativa del proceso de la enfermedad, solicitud de reintegro de gastos habidos en la medicina privada y certificado de defunción, solicitando, a su vez, que por la Administración se incorpore copia de la historia clínica y relación de visitas de la paciente a urgencias de "Los Arcos".
SEGUNDO.- Con fecha 6 de agosto de 2007 se solicita al Hospital "Los Arcos" copia de la historia clínica, informe de los facultativos que atendieron a la paciente, así como listado de visitas al Servicio de Urgencias.
Así mismo se solicitó al Hospital Virgen de la Arrixaca copia del historial clínico e informes médicos.
TERCERO.- Desde el Hospital "Los Arcos" se remite la documentación solicitada, incluyendo los informes de cuatro ginecólogos, que describen la asistencia médica prestada a la paciente.
CUARTO.- Admitida a trámite la resolución se encomienda la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, que procede a comunicar a la interesada la información prevista en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Del mismo modo, se comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud y se solicita copia de la historia clínica e informe de los facultativos actuantes al Hospital "Virgen de la Arrixaca".
QUINTO.- Desde el Hospital Virgen de la Arrixaca se remitió la documentación solicitada, incluyendo informe del Jefe de Servicio de Oncología Médica (folio 181) que describe el estado físico de la paciente así como el tratamiento que le fue aplicado y la tórpida evolución de la enfermedad hasta el fallecimiento.
SEXTO.- El 8 de enero de 2008 se solicita informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica) y, el 9 de octubre siguiente, copia de la historia clínica a la Gerencia de Atención Primaria (GAP) de Cartagena.
SÉPTIMO.- El 16 de noviembre de 2011 recibe el órgano instructor el informe de la Inspección Médica que, tras una extensa exposición sobre el protocolo en el cáncer de mama, los efectos secundarios perjudiciales mayores controvertidos de los anticonceptivos hormonales orales (AHO) y la hiperprolactinemia, alcanza las siguientes conclusiones:
"1. Mujer de 31 años que acude a Servicio de Ginecología por bulto no doloroso en mama. A la exploración física no se objetiva nódulo mamario y se aprecia mama densa.
2. Se ha realizado a la paciente prueba ecográfica que detectó aumento de densidad glandular.
3. La conducta que adoptó el Servicio de Ginecología se ajusta al protocolo de actuación, según lo detectado en ese momento, es decir, no se objetiva nódulo mamario, se realiza ecografía y control clínico en paciente menor de 40 años.
4. No se ha constatado en la documentación clínica ninguna negativa a practicar prueba diagnóstica alguna, se ha actuado en función de lo detectado en ese momento tras exploración física y ecográfica.
5. Del uso de AHO como factor de riesgo, en la actualidad no se ha apreciado ninguna asociación con el cáncer de mama, aunque las investigaciones científicas continúan.
6. De la hiperprolactinemia como factor de riesgo de cáncer de mama no existe evidencia científica.
7. No observamos mala praxis por parte de los facultativos de los Servicios de Ginecología y Traumatología, en la asistencia sanitaria prestada".
OCTAVO.- La aseguradora remite dictamen médico colegiado evacuado por tres ginecólogos, que concluye como sigue:
"1. Se trata de un caso de retraso en el diagnóstico de un carcinoma de mama. La demandante señala que no se emplearon los medios diagnósticos correctos (mamografías y punción) ante la existencia de un nódulo de mama lo que provocó un retraso significativo en el diagnóstico de un carcinoma de mama, haciéndolo de forma muy avanzada. La paciente (hija de la demandante) falleció a consecuencia de la enfermedad generalizada.
2. La asistencia prestada por parte de ginecología en junio de 2005 ante la presencia de mastodinia (dolor de mama) fue correcta. Dada la edad de la paciente (31 años) no estaba indicada una mamografía, sino una ecografía tal y como se hizo.
3. Al no palparse un nódulo en la mama y ante la ausencia de hallazgos en la ecografía de mama, no estaba indicado estudio citológico o histológico.
4. A partir de esta consulta, la paciente acude otras dos veces a ginecología, y en ninguna de ellas refiere síntoma mamario alguno.
5. La forma de presentación clínica del tumor fue muy poco habitual (dolor en cadera por metástasis ósea); este hecho junto con la edad de la paciente y su nuliparidad, explica el retraso en el diagnóstico.
6. Ni la toma de anticonceptivos hormonales ni la existencia de un leve aumento de prolactina, deben ser considerados factores de riesgo para carcinoma de mama, por lo que su presencia no modifica la conducta.
7. La actuación de los profesionales intervinientes ha sido correcta en todo momento y acorde a Lex Artis".
NOVENO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación (Procedimiento Ordinario 284/2008), finaliza por auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 6 de junio de 2011, que declara desistida a la actora.
DÉCIMO.- Conferido, en enero de 2012, trámite de audiencia a los interesados, no consta que hicieran uso del mismo.
UNDÉCIMO.- Con fecha 2 de abril de 2012, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 19 de abril de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia en relación con el 12 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamación fue interpuesta por la madre de la paciente fallecida, que es quien sufre el daño moral derivado de la muerte de un familiar tan cercano y quien, a su vez y según afirma, padece un síndrome depresivo secundario a dicho acontecimiento, por lo que cabe reconocerle legitimación activa para instar de la Administración su reparación o resarcimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 139 y siguientes LPAC.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio de asistencia sanitaria a la población a cuyo anormal funcionamiento se imputa el daño, que la interesada considera causado por la asistencia prestada en centros de titularidad pública y con medios materiales y humanos de la misma Administración.
II. Producido el óbito de la paciente el 2 de marzo de 2007, es evidente que, cuando se presenta la acción indemnizatoria, el 24 de julio siguiente, aún no había transcurrido el plazo anual que el artículo 142.5 LPAC establece para la prescripción del derecho a reclamar, por lo que ha de calificarse la reclamación de temporánea.
III. A la luz del expediente, cabe considerar que se ha seguido el procedimiento establecido para este tipo de reclamaciones, sin que se aprecien carencias u omisiones de trámites esenciales, toda vez que consta el informe de los facultativos que atendieron a la paciente y la audiencia a los interesados (reclamante y compañía aseguradora). No obstante, se ha excedido en mucho el plazo de seis meses que para la resolución de este tipo de procedimientos establece su normativa reguladora.
La excesiva tardanza en tramitar el procedimiento llevó a la interesada a plantear recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de su reclamación, acción de la que, sin embargo, desistió. Toda vez que no consta que dicho desistimiento lo hiciera extensivo a la vía administrativa en la que se inserta el presente Dictamen, nada obsta a la continuación de la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial hasta su finalización por resolución expresa, lo cual, de hecho, resulta imperativo para la Administración, ex artículo 42.1 LPAC, y ello aun cuando se advierte un abandono de la acción por parte de la reclamante, que desiste en vía jurisdiccional y no formula alegaciones en el trámite de audiencia.
TERCERA.- Requisitos para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al servicio público sanitario.
Para la reclamante, la asistencia sanitaria dispensada a su hija es incorrecta, toda vez que a pesar de detectársele un nódulo mamario, presentar altos niveles de prolactina y estar tomando anticonceptivos hormonales orales desde hace más de diez años, se tarda más de 8 meses en realizar una prueba que permite diagnosticar con certeza el carcinoma que presentaba la paciente. Dicho juicio clínico se alcanza cuando ya se ha producido metástasis, empeorando el pronóstico de la enfermedad, cuya tórpida evolución desemboca en el fallecimiento de su hija.
Se imputa a la Administración, en definitiva, una omisión de medios, toda vez que no se practicó a la paciente una mamografía una vez se le detectó el nódulo mamario, ni se biopsió dicho nódulo, pruebas ambas que hubieran permitido alcanzar un diagnostico precoz del cáncer de mama.
Dichas cuestiones aparecen íntimamente relacionadas con el criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". Esta doctrina jurisprudencial sigue plenamente vigente, como recoge la STS, Sala 3ª, de 2 de noviembre de 2011.
Asimismo, la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).
Descrita a grandes rasgos la doctrina relativa a la lex artis, habremos de acudir al expediente para desvelar en qué medida la actuación de los profesionales intervinientes se adecuó a dicho estándar.
La valoración de dicha actuación y en qué medida, antes del momento en que se alcanza el diagnóstico del carcinoma, podía ya haberse identificado la verdadera naturaleza de la dolencia que presentaba la paciente, bien con las técnicas exploratorias utilizadas bien mediante la realización de pruebas adicionales de diagnóstico, exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos obrantes en el expediente -el especial valor probatorio de estas pericias en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999-.
Examinado el expediente no consta pericia alguna aportada por la reclamante en apoyo de sus imputaciones de mala praxis.
Por el contrario, de los informes que, traídos al procedimiento por la Administración y la aseguradora de ésta, efectúan un juicio acerca de la asistencia prestada al paciente, se extraen las siguientes consideraciones:
- Frente a lo manifestado por la reclamante acerca de que la paciente acude el 14 de junio de 2004 al Servicio de Ginecología del Hospital "Los Arcos", tras descubrirse un nódulo mamario, la historia clínica y los informes clínicos señalan que a la exploración física que se le realiza no se objetiva dicho nódulo, no obstante lo cual se le practica una ecografía que tampoco revela dicha masa, sino un aumento de la densidad glandular. La prescripción de esta prueba complementaria es la adecuada en función de los hallazgos de la exploración física y de la edad de la paciente, así como también califica la Inspección de idónea la actitud de control en revisiones posteriores.
- En consultas posteriores, la paciente no refiere síntomas o signos mamarios. La elevación de la prolactina, que presentaba en las analíticas hormonales realizadas para control, no tiene relación alguna con el cáncer de mama. Así lo indica la Inspección Médica sobre la base de la literatura científica.
- En relación con el uso de AHO y su incidencia sobre el cáncer de mama, en la actualidad no hay evidencia científica de su relación, señalando la Inspección que "los estudios de cohortes más importantes no han apreciado ninguna asociación entre el cáncer de mama y el uso de AHO, si bien es cierto que se sigue investigando".
Cabe concluir, en definitiva que en la asistencia dispensada a la hija de la reclamante se siguieron los protocolos establecidos por la ciencia médica, en el caso, por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), que no indican la realización de mamografía en pacientes de menos de 30 años sin nódulo mamario objetivado, sino exploración física y ecográfica y control periódico posterior.
Frente a la positiva valoración de la actuación facultativa que se refleja en los informes médicos obrantes en el expediente, la reclamante no ha apoyado sus imputaciones en una prueba adecuada, la cual, dado el componente eminentemente técnico de los extremos a acreditar, no es otra que la pericial. El déficit probatorio ha de operar en contra de quien, por mandato del artículo 217 LEC y conforme a los viejos aforismos "necessitas probandi incumbit ei qui agit" y "onus probandi incumbit actori", soporta la carga de la prueba, y que en el supuesto sometido a consulta recae en la actora.
Corolario de todo lo expuesto es que no cabe apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y la desgraciada muerte del familiar de la reclamante, ni la antijuridicidad del daño afectivo que este acontecimiento le depara, procediendo, en consecuencia, desestimar la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no apreciarse la concurrencia de los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial.
No obstante, V.E. resolverá.
