Dictamen 273/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de noviembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 22 de octubre de 2012, sobre resolución de contrato relativo a la concesión para la redacción de proyecto de obras y construcción de complejo deportivo (piscina cubierta en Beniaján, Murcia) y posterior gestión del servicio, adjudicadas a la empresa -- (expte. 344/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia, en su sesión de 16 de abril de 2008, acordó aprobar el Pliego de Condiciones Técnicas, Jurídicas y Económico-Administrativas  (PCAP) que habría de regir en la contratación, mediante concurso, por procedimiento abierto y en régimen de concesión de obra pública, la "redacción de proyecto de obras y construcción del complejo deportivo (piscina cubierta) en Beniaján, Murcia, y posterior gestión del servicio". Entre las cláusulas se destacan las siguientes por su relación con el objeto de este procedimiento:

• El plazo de duración de la concesión sería de 40 años desde la formalización de la adjudicación en escritura pública.

• La empresa adjudicataria deberá aportar el proyecto de ejecución debidamente visado por el Colegio Oficial en el plazo de dos meses a partir de la recepción. En el caso de no presentarse injustificadamente en dicho plazo o si el proyecto no coincidiera se requerirá para su subsanación, o se podrá dejar sin efecto dicho acuerdo de adjudicación.

• El concesionario asume la financiación de la totalidad de los costes derivados de la concesión, incluyendo los debidos a las obras de acometida y/o desvíos de servicios, etc., así como los de redacción de los oportunos proyectos y direcciones técnicas.

Se publicó la licitación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) de 28 de abril de 2008.

SEGUNDO.- Conforme a la propuesta de la Mesa de Contratación de 10 de junio de 2009, la Junta de Gobierno Local, en su sesión celebrada ese mismo día, acuerda adjudicar la concesión administrativa a la empresa -- (-- en lo sucesivo), con arreglo a las condiciones establecidas en el PCAP, las actuaciones complementarias seguidas en el expediente y la normativa de aplicación. Se establece que la citada mercantil deberá aportar ante el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial tres ejemplares del proyecto de ejecución debidamente visados en el plazo de dos meses a partir de la recepción del presente acuerdo, conforme al anteproyecto aprobado. Dicho proyecto a presentar por la empresa, de conformidad con el informe emitido por la Oficina Técnica de Proyectos el 6 de mayo de 2009, deberá contemplar los siguientes aspectos: soterramiento de las líneas de alta tensión que subrevuelan la parcela municipal y el cumplimiento del código técnico de edificación. En relación con la adecuación de la parcela, se estipula que el concesionario correrá con todos los gastos de preparación de la parcela, resolviendo de manera favorable todos los condicionantes de todo tipo que existen en el terreno a edificar y pueden impedir o dificultar la construcción del edificio (desvío de redes, etc.). Dicho acuerdo fue notificado a la adjudicataria el 18 de junio de 2009.

TERCERO.- El 27 de julio de 2009 se otorga la escritura de formalización de la concesión con los documentos unidos que figuran en los folios 67 a 104, bajo el número de protocolo -- del Notario de Murcia, x.

CUARTO.- Con fecha 14 de agosto de 2009 (registro de entrada), x, en representación de --, presenta escrito en el que solicita el otorgamiento de una prórroga de 3 meses para la presentación del proyecto de ejecución, en atención los siguientes motivos: a) Para solicitar a los servicios técnicos de contratación la delimitación de la ocupación de los terrenos mediante coordenadas UTM para que la obra quede perfectamente definida y complementaria al plano enviado en su momento por su parte; b) para la ampliación y nuevo estudio geotécnico del terreno.

QUINTO.- Recibida la petición de prórroga, figuran los siguientes informes y actuaciones:

• El 20 de agosto de 2009, el Jefe de Negociado de Patrimonio remite el plano confeccionado por el topógrafo municipal en el que ubica la figura geométrica del plano en relación con las coordenadas UTM y las alineaciones previstas en el Plan General Municipal de Ordenación, acompañando la documentación que obra en los folios 107 a 111 del expediente.  

• El Jefe de Servicio de Deportes remite una comunicación interior al Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial el 1 de septiembre de 2009, señalando que no existe obstáculo para la ampliación del referido plazo solicitado por la adjudicataria, siempre que se produzca por el tiempo imprescindible y en los términos que dispongan los técnicos.

• El Arquitecto Jefe del Servicio de la Oficina Técnica de Proyectos remite el 16 de octubre de 2009 una comunicación interior al Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial en la que expresa lo siguiente: que se ha llevado a cabo, por el topógrafo municipal con la presencia de la adjudicataria, el replanteo de la parcela, además de haberle facilitado por esta Oficina a la mercantil un plano de la parcela con coordenadas; que el estudio geotécnico corresponde hacerlo a -- según el acuerdo de adjudicación, al ser un gasto necesario para la confección del proyecto. Finalmente expresa que considera razonable acceder a lo solicitado, ampliando tres meses desde la fecha prevista de entrega (el 18 de agosto).

• Previa propuesta de la Mesa de Contratación, el 28 de octubre de 2009 la Junta de Gobierno acuerda otorgar la prórroga para la presentación del proyecto de ejecución, fijando la fecha de presentación el 18 de noviembre de 2009.

SEXTO.- El 20 de noviembre de 2009, x, en representación de --, presenta nuevo escrito en el que expone que el día 18 de noviembre anterior recibió la notificación de la aprobación de la prórroga que finalizaba ese mismo día. Que si bien la delimitación de la parcela fue realizada por el topógrafo el pasado mes de septiembre, fue a partir de ese momento cuando se solicitó a -- las condiciones técnicas del desvío de las líneas de alta tensión que afectan a la parcela (trazado de soterramiento y puntos de entronque), que sólo pueden ser definidos por aquélla, habiendo recibido el día anterior su contestación, según el escrito que acompaña. Finalmente, solicita una nueva ampliación de un mes en el plazo para la presentación del proyecto de ejecución.  

Previo informe de la Oficina Técnica de Arquitectura, del Servicio de Deportes y de la Mesa de Contratación, el Teniente Alcalde de Presidencia resuelve el 9 de diciembre de 2009 otorgar el plazo referido hasta el 19 de diciembre de 2009.

SÉPTIMO.- Con fecha 18 de diciembre de 2009, el representante de -- presenta escrito acompañando una copia del Proyecto Básico y de Ejecución del Complejo Deportivo para supervisión por los técnicos municipales, quedando a la espera de su informe para proceder al visado tras la subsanación de los reparos que los informes municipales puedan señalar.

OCTAVO.- El informe de la unidad de la supervisión de proyectos municipal, de 18 de febrero de 2010, contiene las siguientes observaciones:

1ª) Con respecto a las disposiciones de carácter legal o reglamentario, así como a la normativa técnica aplicable:

• No se justifica el método utilizado para cumplir con el DB-HE1 del CTE.

• No se aporta certificado de eficiencia energética del edificio.

• No se aporta el informe ambiental para la obtención de la licencia de edificación.

• No se ha incluido la justificación del cálculo de los precios adoptados, conforme al artículo 127 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP).

2ª) Con respecto a la propuesta del órgano de contratación de criterios u orientaciones de carácter técnico para su inclusión.

Se consideran suficientes las aportadas en el Proyecto.  

3ª) Con respecto al examen de los precios de los materiales y de las unidades de obra.

No se han incluido los cuadros de precios de materiales, de mano de obra, de precios de maquinaria y de precios auxiliares, conforme a lo indicado en la normativa de contratación.

4ª) Con respecto a si el Proyecto contiene el estudio de seguridad y salud.

El estudio de seguridad y salud está incluido en el Proyecto, formando parte del mismo, y ha sido redactado conforme a la legislación vigente.

5ª) Condiciones urbanísticas.    

Respecto a las mismas se atendrá a lo que dictaminen los servicios municipales competentes en la materia.

Finalmente, por los reparos advertidos en los apartados 1º), 2º) y 3º) precitados se informa desfavorablemente el Proyecto.    

NOVENO.- El Director de la Oficina de Gobierno Municipal remite a la adjudicataria por escrito de 15 de abril de 2010 (notificado el 22 siguiente) el informe de la unidad de supervisión de proyectos municipal con los reparos advertidos, presentando el representante de -- un escrito para subsanarlos en fecha 23 de abril de 2010, siendo informado favorablemente el proyecto por dicha unidad el 30 siguiente, condicionado al cumplimiento de las condiciones urbanísticas.

DÉCIMO.- El 3 de mayo de 2010, una representante de -- presenta dos copias del dosier específico, memorias y planos correspondientes al Proyecto Básico y de Ejecución con la información necesaria para justificar el cumplimiento de la legislación aplicable en materia higiénico sanitaria. El 7 de mayo siguiente (4 días después), notificado el 14 del mismo mes, se le requiere para que en el plazo de tres días aporte otro ejemplar a efectos de solicitar los informes preceptivos previos a la aprobación, siendo aportado por la adjudicataria el 19 siguiente.

UNDÉCIMO.- El Servicio Técnico de Disciplina Urbanística de la Gerencia de Urbanismo emite un informe el 10 de mayo de 2010, en el que expone diversos incumplimientos del proyecto presentado relativos a las dimensiones de las plazas de aparcamiento de minusválidos, al número de plazas de aparcamiento de superficie destinada a bicicletas y motocicletas, a los accesos de la finca desde la vía pública y al cerramiento de la parcela, que no cumple la tipología y los retranqueos. Por comunicación interior del Jefe de Servicio de Planeamiento Urbanístico de 31 de mayo de 2010, se aclara al Servicio Técnico de Disciplina Urbanística que el acceso al complejo deportivo está previsto en una modificación del Plan Parcial del sector ZM-Bj6 aprobada inicialmente por acuerdo de la Junta de Gobierno de 29 de julio de 2009.

En relación con los reparos advertidos por el Servicio Técnico de Disciplina Urbanística, por oficio de 26 de mayo de 2010 (notificado el 31 siguiente) la adjudicataria es requerida para que los cumplimente, lo que efectúa el 10 de junio de 2010 (folio 139).

DUODÉCIMO.- La Dirección General de Salud Pública de la Administración regional, en cumplimiento de la normativa aplicable a las condiciones técnico sanitarias de las piscinas de uso público, emite dos informes técnicos desfavorables el 17 de junio y el 20 de agosto de 2010, de los que se dio traslado a la adjudicataria, que presentó las aclaraciones y subsanaciones el 30 de septiembre siguiente, siendo evacuado el informe favorable por el indicado centro directivo el 8 de noviembre de 2010.

DECIMOTERCERO.- Sometido el proyecto al trámite de calificación ambiental (se presentan los ejemplares por la adjudicataria el 17 de diciembre de 2010), constan los informes del Servicio de Medio Ambiente municipal de 26 de enero de 2011, de los Servicios Municipales de Salud del 21 anterior y del Servicio de Protección Civil de 2 de febrero de 2011. Los citados informes fueron objeto de traslado a la concesionaria por fax el 9 de febrero de 2011 (consta el justificante de la transmisión) con el siguiente texto:

"A fin de agilizar la tramitación del expediente de complejo deportivo con piscina cubierta en Beniajan, adjunto copia de los informes emitidos por los servicios municipales con carácter previo a la calificación ambiental del proyecto para que se subsanen los reparos que se indican en los mismos y/o prevean las instalaciones y documentación que se les requiere".

Consta que el 1 de junio de 2011 (folio 183), la Jefa de Servicio Administrativo de Actividades y Disciplina Ambiental devuelve al de Contratación, Patrimonio y Suministros la documentación remitida para la calificación ambiental, acompañada de los distintos informes evacuados, en su día notificados a la concesionaria, a la vista de que ésta no ha atendido el requerimiento de subsanación de reparos al día de la fecha.    

DECIMOCUARTO.- El 3 de junio de 2011, el Director de la Oficina del Gobierno Municipal reitera  a la adjudicataria el requerimiento de subsanación de los reparos pendientes de la calificación ambiental, que fue remitida por fax a la empresa concesionaria, presentando un representante de -- un escrito el 8 de junio siguiente en el sentido de señalar que a dicha fecha no disponen de tales informes, por lo que solicita que les sean remitidos de nuevo por la Administración para subsanar los reparos (se hizo ese mismo día) y se prosiga con el trámite a la aprobación de la calificación ambiental.  

DECIMOQUINTO.- El 24 de junio de 2011 un representante de -- presenta la documentación que se señala en el escrito obrante en el folio 187.

Las actuaciones posteriores obrantes en el expediente son las siguientes:

- Un informe de los Servicios Municipales de Salud de 20 de septiembre de 2011, que expone lo siguiente:

"Visto el anexo presentado del proyecto de obras y construcción del complejo deportivo, piscina cubierta en Beniaján, promovido por --, resulta que reúne las condiciones higiénico-sanitarias".  

- Un informe del Servicio de Medio Ambiente de 27 de septiembre de 2011.

- Un informe de 4 de octubre de 2011 de la Ponencia Técnica de la licencia de apertura de la Gerencia de Urbanismo, informando favorablemente, a los efectos ambientales, el proyecto de actividad presentado con las distintas medidas correctoras indicadas.  

DECIMOSEXTO.- El 13 de diciembre de 2011 se recibe en el Ayuntamiento de Murcia el escrito presentado por x, en representación de --, en el que expone que la última de las subsanaciones se produjo por su parte el 30 de septiembre de 2009, mediante escrito en el que se ofrecieron aclaraciones y subsanaciones del anterior informe, sin que conste que se realizara actuación alguna por el Ayuntamiento durante los subsiguientes 6 meses.    

También que los retrasos en la aprobación del Proyecto resultan determinantes para la resolución del contrato (se omite la declaración concursal previa), que insta por este escrito la adjudicataria, al amparo de lo previsto en el artículo 264,f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, con los efectos señalados en el artículo 266.3 del mismo texto legal, argumentando para ello:

• La ausencia de toda tramitación por un periodo superior a 6 meses por causas imputables a la Administración, determina su posible desestimación por silencio administrativo negativo, revelándose la falta de interés del municipio por la continuación del proyecto.

• Alteración de las circunstancias y desequilibrios de las prestaciones por el transcurso de dos años desde la adjudicación del contrato, cambiando las condiciones del mercado y socioeconómicas y financieras existentes al momento de la adjudicación. Se produce con ello una alteración de las circunstancias concurrentes, en perjuicio de su representada, que ha tenido que sufragar los costes de la redacción del proyecto y afrontar un cambio radical en el panorama social actual que desnaturaliza la oferta presentada en su día y adjudicada en 2009, por causas ajenas a la concesionaria, sin que el Ayuntamiento haya aprobado el proyecto de ejecución.

Finalmente, solicita que se le indemnicen los daños y perjuicios, que cuantifica en 4.011.225,85 euros.  

DECIMOSÉPTIMO.- Sobre la situación mercantil de --, se incorporan al expediente los datos proporcionados por el Servicio Jurídico del Ayuntamiento (folio 196) relativos a que con fecha 7 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia dictó Auto declarando el concurso de la mercantil, acreditado su estado de insolvencia actual (procedimiento núm. 447/2011).  

DECIMOCTAVO.- La Jefe del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial emite un informe el 20 de julio de 2012, en el que tras resumir las actuaciones obrantes en el expediente, considera que procede desestimar la solicitud de resolución por la causa invocada por la adjudicataria, e iniciar la resolución del contrato por aplicación de lo dispuesto en el artículo 264.b) TRLCAP, al haber sido declarada aquélla en concurso de acreedores con fecha anterior a la presentación del escrito solicitando la resolución del contrato, a la vista de que la intención de la empresa es la de no continuar con la ejecución del mismo, ni ha manifestado su situación concursal en este expediente, ni tampoco ha expresado la intención de continuar la ejecución prestando garantías suficientes.

También informa que para la devolución de la garantía definitiva prestada se estará a resultas del fallo del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Murcia, sobre si el concurso se declara culpable o fraudulento, ya que de ser así llevaría consigo la pérdida de la misma.

También propone que se inicie en pieza separada la determinación de la cuantía económica que, como consecuencia de la resolución, corresponda a --, motivada por los gastos en los que efectivamente haya incurrido, previa acreditación documental y fehaciente de los mismos.

DECIMONOVENO.- La Junta de Gobierno, en su sesión de 25 de julio de 2012, adoptó los siguientes acuerdos:

Primero.- Desestimar la solicitud de resolución del contrato presentada por --.

Segundo.- Iniciar de oficio el procedimiento de resolución de contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 264.b) TRLCAP.

Tercero.- Iniciar pieza separada para la determinación de la cuantía económica que  pudiera corresponder a la mercantil, como consecuencia de la resolución que en su día se adopte.

Cuarto.- Nombrar una comisión compuesta por distintos servicios integrantes del Ayuntamiento para el asesoramiento.

Quinto.- No devolver la garantía hasta que se determine si el concurso de acreedores es culpable o fraudulento, conforme al artículo 111 RCAP.  

Sexto.- Otorgar un plazo de alegaciones a la adjudicataria y avalista.

Séptimo.- Dar traslado del acuerdo al Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia.

Consta la notificación efectuada a las partes interesadas (folios 202 a 213).

VIGÉSIMO.- El 9 de agosto de 2012 (registro de entrada) x, y, en representación del --, en su condición de avalista de la adjudicataria, presentan alegaciones en las que manifiestan:

1. Que la norma citada para la resolución del contrato es incorrecta en atención al régimen transitorio de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por lo que no procede la aplicación del TRLCAP y, por consiguiente, no procede incautar la fianza porque la mercantil concursada no se encuentra en fase de liquidación.

2. A su mandante no se le ha considerado parte interesada en la solicitud de resolución efectuada por -- y, por tanto, ignora lo que se ha actuado con respecto a la misma, pidiendo el expediente administrativo para valorar las actuaciones en defensa de sus derechos, siendo evidente, según expresan, que la Administración ha incurrido en un retraso culpable (sus resoluciones se dictan sin plazo y a voluntad unilateral).  

3. Dado que la Administración admite que habrá de indemnizar a la concesionaria y ésta se encuentra en concurso, no procede sin más la incautación de la garantía por una parte y, por otra, el abono de una cantidad, con el consiguiente quebranto de la avalista que le impide resarcirse de su deudor.

Finalmente, se solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado frente a su mandante.

VIGESIMOPRIMERO.- La adjudicataria, representada por x, formula oposición a la resolución del contrato por la causa propuesta por el órgano de contratación sobre la base de los siguientes argumentos:  

• Al tener un contenido doble el acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento de resolución contractual, puesto que también desestima la petición de resolución propuesta por la adjudicataria por causa imputable a la Administración, siendo firme en este concreto aspecto, debería ser notificado otorgándole los recursos pertinentes.

• Aun reconociendo que concurre la causa invocada por la Administración, al haberse declarado por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 el concurso voluntario de acreedores, sostiene que la causa de resolución invocada por la adjudicataria es anterior a la situación concursal, debiendo prevalecer sobre ésta.  

• Sobre los efectos jurídicos de la terminación del contrato, destaca lo siguiente:

a) Los daños al interés general son inexistentes, lo que se aprecia al constatar que el Ayuntamiento no tenía ninguna prisa o urgencia a la vista de la excesiva demora en la petición de documentación a esta parte, según se acredita en el escrito de 13/12/2011, por el que se solicita la resolución contractual a instancia de parte.

b) Los costes de redacción soportados por la adjudicataria ascienden a 223.098,91 euros, incluyendo gastos materiales, de redacción del proyecto básico y de ejecución contratado y gastos de visado colegial. También refiere que se ha incrementado el gasto de mantenimiento de los avales prestados por su actualización a la fecha, entendiendo que el lucro cesante corresponde valorarlo en el otro procedimiento iniciado a instancias de parte.

c) El Ayuntamiento de Murcia está obligado a devolver las garantías por cuanto la mercantil se encuentra incursa en un procedimiento de concurso voluntario de acreedores, primando la normativa concursal, y que el régimen de la Administración concursal ha sido fijado como el de intervención, sin que haya instado el cambio de dicho régimen por el de suspensión de facultades, ni ha solicitado la liquidación anticipada (artículos 142.3,176 y 176 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, LC en lo sucesivo), razón por la cual en este concurso no habrá lugar a la calificación de culpabilidad. Además expresa que el artículo 89.3 LC establece que no se admitirá en el concurso preferencia que no esté reconocida por dicha Ley y lo que se pretende por la Administración es gozar de la preferencia que no está reconocida, por lo que una vez cumplida la contingencia a la que se refería la garantía prestada, ya no cabe sino la devolución del aval para la reducción del pasivo de la concursada. Para acreditar la inexistencia de declaración de concurso de acreedores culpable, señala que ya está formulado el informe de la Administración Concursal de -- en el seno del concurso de acreedores, que se aportará posteriormente. Acompaña copia del Auto de 7 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Murcia (folios 280 a 285).  

VIGESIMOSEGUNDO.- El escrito de oposición de la adjudicataria fue analizado por un informe conjunto del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial y de la Directora de los Servicios Jurídicos el 25 de septiembre de 2012 (informe de los servicios jurídicos municipales en lo sucesivo), del que destacamos los siguientes aspectos:

1. El escrito de oposición de -- habrá de recoger la autorización o conformidad de los administradores concursales en su actividad de intervención, para que tenga validez ante el Ayuntamiento, teniendo en cuenta que el acuerdo de iniciación de la resolución contractual también se notificó a la Administración Concursal, que no ha presentado alegaciones. En consecuencia, propone dar traslado de este defecto para que sea subsanado por -- en el plazo de 10 días hábiles; en su defecto, se entiende la inexistencia de oposición a la resolución iniciada de oficio por falta de legitimidad.

2. En cuanto al carácter defectuoso de la notificación practicada a la adjudicataria, se considera que procede respecto al acuerdo de desestimación de la solicitud de resolución presentada por --, cuya notificación debería indicar el régimen de recursos, habiéndose subsanado con la práctica de una nueva notificación recibida por aquélla el 24 de septiembre de 2012.

3. Respecto al resto de alegaciones, se propone su desestimación por las razones contenidas en los folios 292 a 294 y la continuación  del procedimiento de resolución contractual, señalando que no procede en este momento la devolución de la garantía prestada por el contratista hasta que se conozca el carácter del concurso, puesto que el artículo 111 RCAP (hay un error material en la fecha de la disposición en sus citas en el folio 292, reverso) señala que "la quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva", sin que la LC haya derogado el precitado artículo (en la Disposición final tercera se ocupa del TRLCAP para adaptarlo a la nueva terminología, no para imponer su especificidad sobre la normativa de contratación), reconociendo dicha Ley (artículo 67.1) que "Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial".

En el caso de que no fuera declarado culpable el concurso se devolvería a la Administración Concursal para su ingreso en la masa.

También consta otro informe, de igual fecha que el anterior, de las mismas informantes sobre el escrito de alegaciones presentado por la avalista, en el que se propone desestimarlo por las siguientes razones:

1ª) La normativa de aplicación es el TRLCAP y RCAP, puesto que la convocatoria del procedimiento de adjudicación se realizó el 28 de abril de 2008, antes de que entrara en vigor la LCSP.

2ª) No se ha producido indefensión, habiéndole dado traslado del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 25 de julio de 2012, por el que se inicia el procedimiento de resolución contractual en su condición de parte interesada, en el que además se contienen las razones por las que se desestima el escrito de petición de resolución presentado por la adjudicataria. Por lo demás, el expediente se encuentra a su disposición en las dependencias, pudiendo haber sido consultado durante el trámite de audiencia otorgado.  

3ª) Sobre la compensación de la garantía definitiva con la cantidad que le corresponda como indemnización a --, se reitera que el Ayuntamiento está aplicando el artículo 111 RCAP y hasta que no se determine el carácter de concurso no procederá a su devolución.

4ª) En cuanto a la indemnización que pueda corresponder a la contratista por los gastos incurridos, es objeto de pieza separada en este procedimiento, debiendo ser informada por la comisión prevista en el Acuerdo de 25 de julio de 2012.

VIGESIMOTERCERO.- El 2 de octubre de 2012 se requiere a la mercantil -- para que justifique la autorización de los Administradores Concursales en su actividad de intervención, mostrando su conformidad con el escrito de oposición presentado por aquélla, presentándose escrito por el representante de la mercantil el 4 siguiente (registrado de entrada el 9), suscrito también por la Administración Concursal, en el que se manifiesta la conformidad con el escrito de oposición presentado con anterioridad.  

VIGESIMOCUARTO.- Previo informe del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial, el Concejal Delegado de Contratación y Patrimonio somete a la Junta de Gobierno Local la propuesta de dar traslado del expediente de resolución de contrato de "concesión de obra pública de la redacción de proyecto de obras y construcción de posterior complejo deportivo, piscina cubierta, en Beniaján, y posterior gestión de servicio público" al Consejo Jurídico para la emisión del Dictamen preceptivo, suspendiendo el plazo máximo para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición del informe al indicado Órgano Consultivo y la recepción del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.5,c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia asume la referida propuesta, en su sesión de 17 de octubre de 2012.  

VIGESIMOQUINTO.- Con fecha 22 de octubre de 2012 se ha recabado, con carácter de urgencia, el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico acompañando el expediente administrativo.  

A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución formulada por el Ayuntamiento de Murcia para declarar resuelto un contrato administrativo de concesión de obra pública, habiéndose formulado oposición por parte de la adjudicataria a tal pretensión municipal, concurriendo con tal circunstancia el supuesto previsto en los artículos 211.3, letra a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y 109.1 RCAP, que exigen el previo Dictamen del Órgano Consultivo correspondiente; en este caso, del Consejo Jurídico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Sobre la normativa aplicable a la resolución del presente contrato y el procedimiento seguido.

I. Normativa aplicable.

Conforme al PCAP (cláusula 2), el contrato de concesión de obra pública se rige por lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes del TRLCAP, modificado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora de la concesión de obras públicas (en lo sucesivo Ley 13/2003). También, en lo no previsto, por el RCAP (cláusula 28).

Se ha discutido por la avalista el régimen jurídico sustantivo por el que se rige la resolución del presente contrato, sosteniendo de aplicación la LCSP.

Sin embargo, este Consejo muestra su conformidad con el informe de los servicios jurídicos municipales, que sostienen la aplicación del TRLCAP por cuanto:

1. La LCSP entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado de 31 de octubre de 2007, conforme a la Disposición final duodécima.

2. La Disposición transitoria primera,1 LCSP establece:

"Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato (...)".    

Dicha Disposición se reproduce del mismo modo en el TRLCSP.

3. A tenor de los datos que obran en el expediente, el anuncio de licitación de la concesión de obra pública fue publicado en el BORM de 28 de abril de 2008, antes de la entrada en vigor de la LCSP.  

Por tanto, resulta aplicable a la resolución el régimen sustantivo previsto en el TRLCAP y RCAP.

4. Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión. En el supuesto ahora sometido a consulta esta norma es el TRLCSP, ya en vigor cuando se inicia el procedimiento de resolución contractual (el 25 de julio de 2012).

II. Procedimiento seguido y plazo para su resolución.

1. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por los artículos 211 TRLCSP y 109 RCAP, constando en el expediente el informe jurídico de la Corporación, la audiencia a la adjudicataria y a su avalista, así como la propuesta de resolución. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento, una vez manifestada la oposición de la adjudicataria.

2. Por lo que se refiere al plazo máximo de tres meses para dictar y notificar la resolución del procedimiento, iniciado éste mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de julio de 2012, dicho plazo quedó suspendido mediante acuerdo de la misma Junta de 17 de octubre de 2012, es decir, sólo ocho días antes de su finalización (siempre y cuando se haya comunicado a los interesados dicha fecha de suspensión conforme se dispone en el referido Acuerdo) y se reanudará cuando el órgano consultante reciba el presente Dictamen, de acuerdo con el artículo 42.5, c) LPAC, que deberá ser comunicado, igualmente, a la adjudicataria y avalista. No obstante, el plazo referido de 8 días podría quedar reducido a tres para resolver y notificar el presente procedimiento en el caso de que se hubiera comunicado a los interesados que el plazo de la suspensión empezará a computarse desde el registro de salida del oficio de petición de nuestro Dictamen (el 22 de octubre).

El hecho de que, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, consolidada a partir de 2008, esta clase de procedimientos sean susceptibles de caducidad (Dictámenes de este Consejo Jurídico nº 90, 96 y 181 de 2009, entre otros), obliga al órgano competente a dictar y notificar la resolución procedente antes del transcurso de los indicados plazos, pues en caso contrario habría que declarar la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de incoar uno nuevo.  

TERCERA.- Sobre la concurrencia de la causa invocada por el órgano de contratación y su relación con la Ley Concursal.  Oposición de la contratista.  

I. Declaración concursal de la adjudicataria.

Conforme se desprende de la propuesta de resolución objeto de Dictamen, el Ayuntamiento pretende la resolución del contrato de concesión de obra pública (construcción de la obra de referencia y explotación de la misma por el concesionario por un plazo de 40 años) amparado en la circunstancia de que la mercantil adjudicataria ha sido declarada en situación concursal, fundándose para ello en el artículo 264,b) TRLCAP (conforme a la redacción introducida por la Ley 13/2003), que establece como causa de resolución "la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera".  De igual modo, se sustenta en lo dispuesto en el artículo 111,b) del mismo Texto Refundido sobre las causas generales de resolución de los contratos: la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento, ya adaptado en su terminología a la legislación concursal.  

Por su parte, como asimismo tiene reiterado el Consejo de Estado, la causa de resolución contractual fundada en una situación concursal del contratista sólo existe desde el momento en que el órgano judicial emite el correspondiente Auto declaratorio de dicho estado concursal (Dictamen nº 1656/1992, de 27 de enero de 1993, entre otros), fundado ello, entre otras razones, en que si se anticiparan sobre tal momento los efectos resolutorios de la situación concursal, ésta podría instrumentarse abusivamente para desligarse de relaciones contractuales cuando se ha perdido interés en ellas o simplemente han devenido de cumplimiento difícil (Dictamen de 29 de marzo de 1984). En el presente caso la causa de resolución contractual se perfeccionó el 7 de diciembre de 2012, fecha del Auto judicial de declaración de concurso de --, como reconoce la adjudicataria, que ha aportado la correspondiente resolución judicial. De otra parte, como también recoge el informe de los servicios jurídicos municipales tampoco aquélla ha manifestado intención de continuar el contrato prestando las garantías suficientes.

Se ha cuestionado por la contratista y avalista la aplicación de las prerrogativas previstas en legislación de contratos (artículo 111 RCAP) frente a la especificidad de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) particularmente en relación con la incautación de la fianza, sin embargo, el artículo 67.1 LC establece claramente que "los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial", es decir, el TRLCAP y su Reglamento. Precepto que explica que la Disposición final 13ª LC modifique tal legislación de contratos para que acoja la nueva configuración concursal, pero respetando las potestades administrativas y, en general, el régimen jurídico establecido en dicha legislación. Concretamente la Disposición final precitada afecta a los siguientes artículos del TRLCAP: 20.2 (prohibiciones para contratar), 111,b (la declaración de concurso y de insolvencia como causas de resolución de los contratos) y 112,2 y 7, sobre la aplicación de esta causa de resolución, estableciendo este último apartado que mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente pueda continuar con la ejecución del contrato si la adjudicataria prestara las garantías suficientes, a juicio de aquélla. También cabe citar la Disposición adicional primera de la LC, en el sentido de que todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores contenidas en preceptos legales que no hayan sido modificados expresamente por dicha Ley se entenderán realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación.    

No obstante, el régimen específico de los contratos de concesión de obra pública se encuentra regulado en el Título V del TRLCAP (artículos 220 y siguientes), e incorporados a dicho Texto Refundido por la Ley 13/2003, cuyos artículos 264, 265 y 266 recogen las causas específicas de resolución, forma de aplicación y sus efectos, en atención a las peculiaridades de dicho contrato; si bien ha destacado la doctrina las deficiencias de la técnica empleada en los precitados artículos,  en lo que concierne a la causa de resolución objeto de Dictamen, en tanto la LC (que tuvo una tramitación paralela a la Ley 13/2003 que modificó el citado Texto Refundido) no introdujo modificación alguna a estos preceptos, a diferencia de las introducidas a los artículos 111,b) y 112 TRLCAP, ya señaladas, para su adaptación al nuevo régimen de insolvencias, considerándose por algún autor que han entenderse redactados (los específicos en materia de concesión de obra pública sobre el concurso como causa de resolución) conforme a lo señalado en las causas generales de resolución de los contratos, en el sentido de que mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la decisión sobre la procedencia o no de la resolución del contrato es potestativa para la Administración concedente, siempre que el contratista preste las garantías suficientes a juicio de la misma. Esta interpretación se ha visto plasmada posteriormente en los artículos 246, en relación con el 207.5, LCSP, en relación con el contrato de concesión de obra pública (cuyo régimen no es aplicable al presente contrato), en cuanto que establece que la apertura de la fase de liquidación originará siempre la resolución del contrato, siendo potestativa en los demás casos. Es decir no existe automaticidad entre la declaración de concurso y la resolución contractual, pero sólo si existen garantías para la ejecución del contrato suscrito, lo que corresponde valorar a la Administración, cabrá continuar con el mismo.

En todo caso, no se discute ni tan siquiera por la adjudicataria que concurra la causa de resolución invocada por la propuesta de resolución: la declaración concursal de aquélla, que trae consigo la resolución del contrato, conforme a la regulación específica de los contratos de concesión de obra pública prevista en el TRLCAP (artículo 264,b), sin que tampoco la adjudicataria haya garantizado la continuación del contrato, como expone el informe de los servicios jurídicos municipales, sino, por el contrario, instó la resolución contractual tras la declaración del concurso.    

II. Oposición de la contratista que alega la concurrencia de otra causa de resolución prior tempore, imputable a la Administración.

De existir concurrencia de causas de resolución, obligaría a aplicar, en principio, la que primero se produzca en el tiempo, aunque lo relevante es que la satisfacción del interés público quede suficientemente salvaguardada.

En este sentido, debe recordarse lo señalado por el Consejo de Estado en su Dictamen 2230/2004, de 14 de octubre de 2004, de que "de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo".

La adjudicataria sostiene que concurre en el presente caso la causa prevista en el artículo 264,f) TRLCAP: "la demora superior a 6 meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según contrato" y que dicho motivo resulta aplicable por razones temporales. Razona para ello que existe una demora superior a los 6 meses en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Administración en virtud del contrato, consistente en la tramitación y aprobación del proyecto básico y de ejecución presentado, que determinó que no pudiera iniciarse la ejecución de las obras, ni obtenerse la contraprestación. Refiere que la ausencia de toda contestación al escrito presentado el 30 de septiembre de 2010, de subsanación de reparos, así como la ausencia de toda actividad administrativa en orden a impulsar la tramitación de dicho proyecto revela la demora y el impacto negativo sobre las prestaciones que son debidas a la adjudicataria.      

Sin embargo, la adjudicataria realiza una interpretación muy forzada del artículo 264,f) TRLCAP, con la finalidad de trasladar a la Administración la responsabilidad del incumplimiento contractual en el presente caso, con independencia de que se haya podido advertir, en algún momento, una falta de agilización en la tramitación del proyecto, pero, en ningún caso, dicha actuación puede ser merecedora de la resolución contractual por la causa propuesta por la adjudicataria, por las razones que seguidamente se exponen:

a) El apartado f) del artículo precitado hace referencia, como causa de resolución, al incumplimiento de la entrega al concesionario de las contraprestaciones, de los terrenos o de medios auxiliares a que se obligó la Administración en el contrato. Pero la aprobación del proyecto básico y de ejecución por el Ayuntamiento no es subsumible en el concepto de contraprestación, dado que la aprobación del proyecto básico y de ejecución es manifestación de una potestad administrativa; ni tampoco el PCAP considera dicha aprobación como contraprestación, ni como causa de resolución, en atención a sus prescripciones:

• La cláusula 5 PCAP establece, entre las obligaciones del adjudicatario, la presentación el proyecto definitivo en el plazo de dos meses a contar desde la notificación del acuerdo de adjudicación, visado por el correspondiente Colegio Oficial y de conformidad con las subsanaciones que se le requieran.

• Respecto al proyecto de ejecución, la cláusula 1.3 PCAP establece que la empresa adjudicataria deberá aportar el proyecto de ejecución en el plazo de dos meses a partir de la notificación del acuerdo de adjudicación, estableciéndose como condición de la adjudicación que si no se presentara injustificadamente en dicho plazo o no se ajustara, se requeriría su subsanación e incluso se podría dejar sin efecto dicha adjudicación. De hecho la Administración otorgó inicialmente dos prórrogas para la presentación del proyecto, en atención a las razones argumentadas por la adjudicataria, manteniendo una postura facilitadora del cumplimiento de tal requisito por parte de aquélla.  

• No se recoge en el PCAP un plazo para la aprobación del proyecto por el Ayuntamiento, ni se denuncia en ningún momento la paralización del procedimiento. Tampoco se discute por la adjudicataria que las deficiencias advertidas por los distintos Servicios fueron reparos no justificados, teniendo en cuenta que se trata de una obra (complejo deportivo) que está sujeta a normativa sectorial, como la técnico sanitaria y ambiental, a cuyo cumplimiento se obligó la adjudicataria conforme a la cláusula 26 PCAP.

  Muy clarificador de lo expuesto es el siguiente párrafo de la Sentencia núm. 229/2012, de 13 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo:

"A ello hemos de añadir que los Pliegos no establecían un plazo dentro del cual el Ayuntamiento debía aprobar el Proyecto de Diseño ni preveían como causa de resolución del contrato la falta de aprobación del proyecto en determinado plazo y que durante el tiempo transcurrido desde la presentación del proyecto, el recurrente nunca ha requerido a la Administración para que lo aprobara, para que continuara el contrato, ni se ha interesado por las razones del retraso en la aprobación, requerimiento que entendemos necesario en el presente caso al no haberse fijado plazo para el cumplimiento de la obligación y para acreditar la existencia de una voluntad en la Administración deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato (voluntad que ha de ser clara, manifiesta y decidida según la jurisprudencia)".

b) Se sostiene por la adjudicataria una larga paralización del procedimiento (más de 6 meses) por parte del Ayuntamiento  que motivó, en su opinión, que no se pudiera iniciar la obra (al no haberse aprobado el proyecto) y recibir la contraprestación, a la vez que denotaría la falta de interés por la ejecución de la misma.  

Sin embargo, también se constata que la adjudicataria mantuvo en los primeros meses del año 2011 una postura pasiva respecto a la ejecución del contrato (presumiblemente por su situación preconcursal), si se tiene en cuenta que el Servicio de Actividades y Disciplina Ambiental de la Gerencia de Urbanismo remitió a -- un fax el 9 de febrero de 2011 (consta el justificante de la transmisión con 6 páginas incluida la carátula) con la finalidad de agilizar el procedimiento, acompañando los informes evacuados por los Servicios Municipales con carácter previo a la calificación ambiental del proyecto, para que fueran subsanados los reparos; sin embargo, durante el transcurso de varios meses la adjudicataria no presentó la documentación requerida, que motivó que el Servicio antes citado devolviera la documentación al competente en materia de contratación, y sólo cuando el Director de la Oficina del Gobierno Municipal, en fecha 6 de junio de 2011 (notificado al día siguiente) solicita nuevamente a -- la subsanación de los informes remitidos anteriormente por fax, se presenta entonces un escrito por una representante de la mercantil (el día 8 siguiente), en el que afirma que no disponen de dichos informes y solicita que sean remitidos nuevamente, pero en ningún caso se cuestiona que se recibiera el indicado fax 4 meses antes, cuya constancia documental obra en el expediente. Dichos informes fueron remitidos por el Ayuntamiento el mismo día de la presentación del escrito por la adjudicataria.    

Sobre la demora, la adjudicataria concreta que el 30 de septiembre de 2010 (sic) se produjo la última de las subsanaciones, sin que conste que se realizaran actuaciones subsiguientes por la Administración, pero, sin embargo, no considera las siguientes:

• El 8 de noviembre de 2010 se emite un tercer informe por la Dirección General de Salud Pública de la Administración regional, que considera ya subsanadas las deficiencias advertidas (folios 173 y 174).  

• El 29 de noviembre de 2010 (folio 175) se le requiere a la adjudicataria para que aporte ejemplares para la obtención de la calificación ambiental, que fueron presentados el 17 de diciembre siguiente, todos ellos en soporte informático, si bien se le solicitó posteriormente que enviara uno en soporte de papel para el trámite de la calificación ambiental de la actividad.

• El 20 de enero de 2011 se emite informe por el Servicio de Medio Ambiente (folio 178).

• El 21 de enero de 2011 se emite informe por el Servicio Municipal de Salud (folio 179).

• El 2 de febrero de 2011 se emite informe por el Servicio de Protección Civil.

• El 9 de febrero de 2011 se remite el fax a la adjudicataria, acompañando los informes para subsanar, al que se ha hecho referencia con anterioridad, produciéndose una paralización del procedimiento por causa imputable a la adjudicataria hasta el 24 de junio de 2011, en que se presenta el escrito de subsanación por una representante de la mercantil.  

• El 20 de septiembre de 2011 se emite ya un informe favorable por los Servicios Municipales de Salud (folio 188).

• El 27 de septiembre de 2011 se emite informe favorable a la calificación ambiental (folios 189 y 190).

• La Ponencia Técnica de Medio Ambiente, en fecha 4 de octubre de 2011, emite informe favorable a la licencia de apertura.

Sin embargo, la siguiente actuación que obra en el expediente es la declaración concursal de la empresa por Auto de 7 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia.

Por lo tanto, no se constata la ausencia de toda actividad administrativa en orden a la aprobación del proyecto básico y de ejecución y, por consiguiente, que concurra la causa alegada por la contratista. En todo caso, de haberse acreditado dicha demora en la aprobación, ésta podría ser justificativa de que la adjudicataria hubiera solicitado la ampliación del plazo para la ejecución de las obras o incluso de la concesión (así se establece en el artículo 239.2 TRLCAP), pero no puede erigirse en causa de resolución de contrato imputable a la Administración, a la vista de lo expresado con anterioridad.

c) Por último, y debido al tiempo transcurrido, la adjudicataria sostiene la alteración de las circunstancias concurrentes, puesto que las condiciones de mercando socioeconómicas y financieras existentes difieren de las vigentes en el momento de la presentación de la oferta y adjudicación, si bien, como sostiene el órgano de contratación, la cláusula 20 PCAP recoge el principio de riesgo y ventura del concesionario, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 220.2 TRLCAP.  

Con ocasión del Dictamen núm. 45/2010, este Consejo Jurídico consideró la extensión del principio de riesgo y ventura en los contratos de concesión de obra pública de la siguiente manera:

"El preámbulo de dicha Ley 13/2003 (que incorporó al TRLCAP el Título V, Del contrato de concesión de obra pública) expresa, entre otros extremos, que "en la contratación administrativa el contratista asume el riesgo y la ventura del contrato. La razón por la que se subraya la específica aplicación de este principio al contrato de concesión de obra pública deriva de la necesidad de que la traslación de los riesgos se produzca efectivamente al concesionario, porque lo contrario no haría sino encubrir un contrato de obra en el que el precio se sustituiría por la financiación pública". De ahí que en nuestro Dictamen 92/2009, de 18 de mayo, señaláramos que "el riesgo concesional, en definitiva, alcanza la condición de elemento esencial de este tipo de contratos, de forma que se transfiere al concesionario la responsabilidad técnica, financiera y la gestión de la obra, asumiendo los riesgos vinculados a los capitales invertidos y a la explotación, como es el relativo a la frecuentación del equipamiento por el público.

No es extraño, pues, que algunos comentaristas de dicha ley señalen que las menciones específicas al principio de riesgo y ventura que contiene la misma para este tipo de contrato "pueden calificarse de obsesivas". De ellas se destaca ahora la del artículo 220.2 TRLCAP, que establece que "la construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectuarán a riesgo y ventura del concesionario, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación, en los términos y con el alcance establecidos por esta Ley, lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras que en ella se regulan y con las aportaciones a que pudiera obligarse la Administración concedente". Y la del artículo 224.1, dedicado específicamente a la financiación de las obras, que establece que "las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada".

CUARTA.- Sobre los efectos de la resolución contractual por la causa prevista en el artículo 264,b) TRLCAP.  

Sobre los efectos de la resolución por esta causa, debe recordarse aquí que la declaración de suspensión de pagos o quiebra -hoy el concurso de acreedores- no determina la pérdida de la fianza si aquéllas no han sido calificadas como culpables o fraudulentas (Dictámenes del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 1992 y 23 de junio de 1994, entre otros).

La propuesta de resolución se adecua al marco normativo aplicable (artículo 111 RCAP) y doctrinal expresado, al señalar que "en cuanto a la devolución de la garantía definitiva prestada se estará a resultas del fallo del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Murcia, sobre si el concurso de acreedores en el que se encuentra la empresa -- se declara culpable o fraudulento, ya que de ser así llevaría consigo la pérdida de la garantía definitiva prestada (...) no procediendo la devolución de la garantía depositada por importe de 194.880 euros con fecha 3 de julio de 2009 y referencia 2009-62.628-0, hasta que se conozca el fallo del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia sobre el carácter del concurso".  Dicho pronunciamiento también descansa en la necesidad de que se produzca el mismo de forma expresa en el acuerdo de resolución sobre la pérdida, devolución o cancelación de la garantía (113.5 TRLCAP).    

Para la adjudicataria (escrito de 10 de agosto de 2012), la no devolución de la garantía en este momento no está justificada pues se fundamenta en una disposición anterior a la LC, entrando en conflicto con la finalidad del procedimiento concursal, si bien ya se ha motivado con anterioridad (Consideración Tercera, I) que dicho razonamiento no puede compartirse a la vista de la regulación prevista en el artículo 67.1 LC, que establece claramente que "los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial".

De otra parte la adjudicataria anticipa su opinión de que en este procedimiento concursal no habrá lugar a la calificación de culpabilidad, puesto que la mercantil va a presentar convenio de acreedores y el régimen de la Administración concursal ha sido fijado como el de intervención (artículo 40), sin que ésta haya instado el cambio de dicho régimen por el de suspensión de facultades, conforme a los artículos 142.3 y 176 y 176 bis LC. También señala que ya está formulado el informe de la Administración Concursal de --, que se aportará en su momento a afectos de acreditar la inexistencia de declaración de concurso de acreedores culpable.  

Como ya se ha indicado, este Órgano Consultivo considera que la propuesta de resolución, sustentada en el informe de los servicios jurídicos municipales, de no proceder a la devolución de la garantía hasta que se conozca si el concurso se declara o no culpable, procediendo en este último caso a su devolución a la Administración Concursal para su ingreso en la masa, se ajusta a la normativa contractual, sin que quepa un pronunciamiento distinto por parte de este Consejo cuando se desconoce el estado actual del procedimiento concursal, sobre todo cuando la propia adjudicataria manifiesta que presentará en su momento el informe de la Administración Concursal para acreditar la inexistencia de culpabilidad. En el mismo sentido de expresar que ha de estarse a lo que decida el Juzgado sobre la calificación del concurso para que pueda producirse un pronunciamiento sobre la incautación o devolución de la fianza se han pronunciado otros Órganos Autonómicos de índole similar al nuestro, como el Consejo Consultivo de Andalucía, entre otros, en su Dictamen núm. 53/2012.  

Por último, también se considera justificado que el acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución establezca la tramitación, mediante pieza separada, de la determinación de la indemnización que pudiera corresponder a la contratista, con el asesoramiento de una comisión creada al efecto (parece excluir que se hayan producido daños a la Administración por la resolución del presente contrato), si bien habrá de tenerse en cuenta, conforme al PCAP (cláusulas 1.6 y 22) que la concesionaria asumía la financiación de los costes derivados de la concesión, incluyendo los debidos a las obras de acometida y/o desvíos de servicios, así como los de redacción de los oportunos proyectos y direcciones técnica y el importe de los anuncios y de cuantos otros gastos se ocasionen con motivo de los actos preparatorios y de formalización del contrato, y que la causa que motiva la resolución del contrato no es imputable a la Administración, sin perjuicio todo ello de lo señalado en el artículo 266.1 TRLCAP para los supuestos de resolución del contrato de concesión de obra pública.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Procede resolver el contrato de referencia por la causa propuesta (declaración de concurso de la mercantil adjudicataria) prevista en los artículos 111.b) y 264,b) TRLCAP, teniendo en cuenta, además, lo manifestado en la Consideración Cuarta sobre las cláusulas 1.6 y 22 del PCAP.

No obstante, V.E. resolverá.