Dictamen nº 276/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de noviembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 19 de octubre de 2012, sobre reconocimiento de obligaciones o gastos con omisión de fiscalización previa en la contratación del servicio de teleasistencia domiciliaria a personas mayores en situación de dependencia en la Región de Murcia (expte. 345/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por la Consejería consultante se proyecta elevar al Consejo de Gobierno una propuesta de acuerdo para que le autorice, al amparo de lo que dispone el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General, a reconocer la obligación económica derivada de la ejecución del servicio de teleasistencia domiciliaria a personas mayores dependientes, por importe global de 608.659,46 euros correspondientes a las facturas de enero a julio del año 2012.

SEGUNDO.- En el procedimiento instruido a los efectos del citado artículo 33 constan los siguientes trámites:

1) El informe del Interventor, de 7 de junio de 2012. Comienza señalando que los expedientes remitidos para fiscalización previa son dos propuestas para pago de dos facturas a la mercantil "--", correspondientes a la actividad desarrollada en los meses de enero y febrero de 2012 en el servicio de teleasistencia de personas mayores en situación de dependencia, por cuantía de 90.869,53 y de 89.253,85 euros, respectivamente. Como antecedente recoge que, a pesar de no haber contrato desde el 30 de noviembre de 2011, el servicio sigue prestándose, como prueban las facturas cuyo pago se propone. Afirma que las prestaciones se han realizado y que hay documentos contables con cargo a la correspondiente partida presupuestaria. En cuanto a los incumplimientos normativos, de los que, dice, es consciente el gestor por estar contrayendo gasto sin la existencia de contrato, refiere los siguientes: a) Del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a los artículos 8, 19,132, 138 y siguientes, 172 y 275; b) de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, a los artículos 90.1, 92.1, y 93.1; c) del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, ya citado, a su artículo 18. Concluye que no procede la revisión de los actos.

TERCERO.- El 17 de julio de 2012 la Subdirectora de Personas Mayores del Instituto Murciano de Acción Social emite la memoria explicativa de las causas por las que se omitió la fiscalización. Expone que se decidió resolver el contrato anterior por insuficiencia del mismo debida al aumento de beneficiarios, y porque su modificación fue desestimada a la vista del dictamen de 17 de junio de 2011 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que no obra unido al expediente de consulta. De acuerdo con la contratista, se resolvió el contrato el 21 de noviembre de 2011. Iniciado un nuevo procedimiento de contratación plurianual, el 9 de septiembre de 2011 comunicó la Directora General de Presupuestos y Fondos europeos que quedaba en suspenso la tramitación del mismo hasta que se decidiera incluir en los presupuestos para el año 2012 la oportuna financiación, lo que se formalizó el 9 de diciembre de 2011 mediante el correspondiente acuerdo del Consejo de Gobierno. Al intentarse el 9 de enero de 2012 la tramitación de un expediente urgente para un plazo de 8 meses resultó que el sistema de información contable (sigepal) no estaba operativo, por lo que el expediente no se pudo iniciar hasta marzo de 2012, momento en el que procedía dar cumplimiento a las previsiones de la Disposición adicional vigésimo sexta, uno, de la Ley 6/2011, de 26 de diciembre, sobre autorización de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios con carácter previo a la contratación de cualquier servicio. El IMAS tuvo conocimiento de que se denegó dicha autorización mediante escrito de 17 de mayo de 2012 y, reiterada la solicitud, mediante escrito de 11 de junio de 2012 la citada dirección General comunicó la autorización. Ante la imposibilidad de dar trámite al expediente dada la fecha en que se obtuvo la autorización (la fecha prevista de iniciación del contrato era el 1 de junio) se solicitó una nueva autorización para celebrar un contrato con periodo de vigencia desde el 1 de octubre de 2012 hasta diciembre de 2013, cuya concesión se comunicó el 5 de julio de 2012. Se continuó la tramitación del expediente por el procedimiento de urgencia.

Señala que hay facturas pendientes de pago hasta el mes de mayo de 2012.

Se añade en esta memoria que la prestación del servicio es de interés general, son 6.000 los beneficiarios, y viene impuesta por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal.

Emitió también su informe la técnico responsable del Servicio Económico-Contable y de Contratación el 21 de junio de 2012.

CUARTO.- La contracción del gasto de los meses de enero y febrero de 2012 sin cobertura contractual, a los que se refiere el Interventor Delegado en el informe de 7 de julio de 2012, fue autorizada por la Consejera de Sanidad y Política Social mediante sendas resoluciones de 1 de enero y 31 de enero de 2012, en ambos casos a propuesta del Director-Gerente del IMAS, a quien, a su vez, elevó propuesta el Director General de Personas Mayores del IMAS, en atención a lo que establece el artículo 34 de la Ley 5/2010, de 27 de diciembre, de medidas extraordinarias para la sostenibilidad de las finanzas públicas.  

QUINTO.- Con estos antecedentes, la Consejera de Sanidad y Política Social, a propuesta del Director-Gerente del IMAS, proyecta elevar a Consejo de Gobierno una propuesta, de 5 de octubre de 2012, para que se autorice al IMAS al reconocimiento de la obligación derivada del servicio de teleasistencia correspondiente a los meses de enero a julio de 2012, por un importe global de 608.659, 46 euros.

Completadas así las actuaciones, fue solicitado el Dictamen preceptivo por el motivo establecido en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, siendo registrada la consulta el 19 de octubre de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Tal como el escrito de formalización de la consulta expresa, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar sobre una consulta relativa a unos gastos contraídos con omisión de la fiscalización previa.

SEGUNDA.- Procedimiento.

El artículo 33.2 del RCI dispone lo siguiente:

"Si el Interventor General o los Interventores delegados al conocer de un expediente observaran alguna de las omisiones indicadas en el número anterior, lo manifestarán a la autoridad que hubiera iniciado aquél y emitirán al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta, a fin de que, uniendo este informe a las actuaciones, pueda el titular de la Consejería de que aquélla proceda someter lo actuado a la decisión del Consejo de Gobierno para que adopte la resolución a que hubiere lugar".

En el Dictamen 159/2012, el Consejo Jurídico dijo lo que sigue:

"De acuerdo con el citado precepto fue evacuado informe por la Intervención Delegada relativo a las facturas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo; igualmente se ha emitido memoria sobre la prestación de los servicios explicativa de las razones que han conllevado a que se omita la fiscalización previa del gasto, aunque se alude también a una factura correspondiente al mes de abril que, al no haber sido remitida al Interventor Delegado, no ha sido objeto de ese informe preceptivo y, por tanto, no podría ser ahora objeto de la autorización del Consejo de Gobierno. No obstante, teniendo en cuenta la absoluta identidad de concepto con las de los meses anteriores, que el nuevo contrato se ha adjudicado en el mes de mayo y que se certifica la existencia de crédito para hacerla efectiva, es posible que, excepcionalmente, sea incluida en el procedimiento incidental cuya propuesta al Consejo de Gobierno proyecta elevar la Consejería consultante".

En el expediente ahora consultado, como resulta de antecedentes, se ha sometido al criterio del Interventor el gasto correspondiente a facturas de enero y febrero, por importe global de 180.123,38 euros, trámite practicado el 7 de junio de 2012, fecha en la que estaban disponibles facturas hasta el mes de mayo, que hubieran alcanzado un importe global superior a los 400.000 euros. El número de mensualidades  a las que se extiende la contracción irregular del gasto, por otra parte, no es una cifra cierta, puesto que el Interventor ha conocido de dos mensualidades, la memoria habla de 5 y la propuesta al Consejo de gobierno recoge 7. Tampoco hay constancia en el expediente remitido de que se haya adjudicado el nuevo contrato, que debiera haber comenzado su ejecución en el mes de agosto de 2012 para dar continuidad a la prestación del servicio. No se aprecian, pues, las circunstancias que concurrieron en el expediente examinado en el Dictamen 159/2012, el cual resaltaba que la ampliación de la propuesta a Consejo de Gobierno respecto a lo sometido al informe del Interventor es de carácter excepcional.

En cuanto al procedimiento de contratación en el que tiene su origen el actual de gastos sin fiscalización, puede ser diferente la consideración que cabe hacer del mismo a la vista del número de mensualidades cuyo gasto se contrae irregularmente, aspecto que debe considerar el Interventor en cuanto a las infracciones cometidas, calificación de los actos y consecuencias subsiguientes.

Por tanto, la propuesta al Consejo de Gobierno objeto del procedimiento iniciado mediante informe del Interventor de 7 de junio de 2012 no puede abarcar otro gasto distinto al informado por dicho Interventor.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores ocasiones (Dictámenes 50/1998, 44/2000, 164/2002, y 211/2008, entre otros), las prestaciones efectivamente realizadas por el contratista, y ordenadas por el representante de la Administración, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales que prescriben las normas.

Tal conclusión general, que puede ser matizada, procede de la idea ampliamente recogida por la doctrina y la jurisprudencia (recogida, entre otros, en el Dictamen 215/2008) de que cuando la Administración, por medio de quien actúa como su representante y, por tanto, investido de apariencia de autoridad, ordena o da su conformidad a obras o servicios no incluidos en el proyecto aprobado por el órgano de contratación, debe hacer frente a la obligación contraída por los actos de dicho representante: Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1979, 21 de noviembre de 1981, 20 de diciembre de 1983 y 16 de mayo de 1986, entre otras muchas. De ellas se desprende que la irregularidad de la actuación administrativa, ya sea concertando la prestación (en lo que se ha calificado a veces de cuasicontrato de gestión de negocios ajenos), ya ordenándola al contratista en ejercicio de las prerrogativas administrativas de variación del contrato, genera una obligación de abono de las obras o servicios.

Pero tal obligación de abono de los servicios no tiene por título el contrato, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido tales servicios (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de30 de septiembre de 1999).

Debe tenerse presente que la Ley General Presupuestaria sitúa el origen de las obligaciones de la hacienda en la ley, en los negocios jurídicos, y en los actos o hechos que según derecho las generen (art. 21), acogiendo así el título resarcitorio como posible fuente para el reconocimiento de obligaciones, las cuales resultarían exigibles una vez adoptadas las medidas de ejecución presupuestaria correspondientes. En igual sentido el artículo 22 del Decreto Legislativo 1/1999, de 2 diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

En función de todo lo expuesto puede afirmarse que procede reconocer la obligación indicada, pero no por título contractual sino como indemnización de los daños causados a quien prestó los servicios que, de no reconocerse la obligación, supondrían un enriquecimiento injusto de la Administración regional.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- El Consejo de Gobierno puede autorizar a la Consejería de Sanidad y Política Social (Instituto Murciano de Acción Social) para que reconozca la obligación a que se contrae el expediente informado por el Interventor Delegado el 7 de julio de 2012, como indemnización para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración.

No obstante, V.E. resolverá.