Dictamen nº 304/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 29 de agosto de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otro, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 297/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2011, x, y, presentan reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud (SMS) por los daños padecidos por su hija x, quien, tras nacer en el Hospital Universitario Santa María del Rosell (HUSMR) el 17 de noviembre de 2010, presenta, según informe del Dr. x, Pediatra particular al que acudieron seis días después del nacimiento, una fractura de la clavícula derecha y parálisis braquial derecha. El diagnóstico fue confirmado posteriormente por dos neurólogos, señalando el Dr. x que la niña padecía "parálisis braquial obstétrica derecha, con afectación de raíces altas (c5-c6). Ausencia de afectación al nervio frénico e igualmente, ausencia de síndrome de Claude-Bernard-Horner. La existencia de reinervaciones en la EMG sugiere un pronóstico positivo en este tipo de lesión del plexo braquial. No obstante es preciso mantener seguimiento evolutivo, con el fin de apreciar de forma clara la aparición de signos de función de deltoides y bíceps, que actualmente aparecen de forma incipiente".

Para los reclamantes resulta evidente que los servicios sanitarios que asistieron a la madre incurrieron en mala praxis causando los daños que sufre su hija; al mismo tiempo se les imputa una falta total de información sobre las dolencias que presentó la menor al nacer, así como la omisión de cualquier tipo de medida conducente a la sanación de x.

En concepto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas solicitan una indemnización de 500.000 euros por la lesión sufrida por la menor, incluyendo la que corresponde a los padres debido a la alteración sustancial que en sus vidas supone las secuelas que presenta su hija.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2011 la instructora se dirige a los interesados requiriéndoles para que subsanen la falta de acreditación de la legitimación que dicen ostentar respecto de su hija menor de edad.

Con esa misma fecha solicita del HUSMR la remisión del historial clínico de la reclamante y de su hija, así como informes de los profesionales que las asistieron.

TERCERO.- Subsanada la falta de acreditación de la legitimación activa de los reclamantes, por resolución del Director Gerente del SMS de 29 de diciembre de 2011 se admite a trámite la reclamación y, seguidamente, la instructora da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la aseguradora del SMS.

CUARTO.- Se incorporan al expediente las historias clínicas de la reclamante y de su hija, así como los siguientes informes facultativos:

- Del Dr. x, Jefe de Sección de Obstetricia del HUSMR, en el que se hace constar lo siguiente:

"Vista la Historia Clínica de x, se comprueba que el día 17/11/10 a 1:15 horas, ingresó tras rotura espontánea de membranas. Por este motivo se indujo el parto, dando a luz a las 22:15 horas mediante parto vaginal instrumentado con vacuoextracción para ayudar al expulsivo sin otras maniobras de extracción. Nació una niña de 3.150 Grs. Apgar 7/9 (sic).

En la Historia Clínica de la recién nacida consta que fue valorada por Pediatra en el mismo paritorio, detectando parexia braquial derecha de la niña. Indicó los cuidados pertinentes y que se volviera a valorar al día siguiente en planta de maternidad. Vista por el Neonatólogo de planta, hizo Interconsulta a Rehabilitación. El Servicio de Rehabilitación confirma la existencia de una parexia de miembro superior derecho y le explica a la madre que la niña debe llevar un cabestrillo durante 15 días y que al alta hospitalaria se solicite revisión en consultas externas de Rehabilitación. En dicha historia consta que el día 13/12/10 fue vista en Consulta de Rehabilitación y varias revisiones posteriores".

- Del Dr. x, Jefe de Servicio de Pediatría del HUSMR, que señala:

"Comentarios sobre el contenido de la citada reclamación.

Habiendo leído detenidamente el contenido de la reclamación y consultado la historia clínica de la madre, donde se encuentra registrada la atención sanitaria prestada a la niña durante su ingreso neonatal, puedo concluir que la citada reclamación ignora por completo dicha asistencia sanitaria. Efectivamente, la reclamación afirma que:

?x pesó al nacer 3150 g. No indicándose en dicho centro hospitalario ninguna anomalía en el parto respecto a la menor?.

Siguiendo a continuación con:

?Tras detectar falta de movilidad en miembro superior, con fecha de 23 de noviembre de 2010, fuimos a la consulta del pediatra particular...?

Por lo tanto, la reclamación da a entender que nadie se percató del problema de la niña y que no recibió ninguna asistencia sanitaria al respecto hasta que los padres consultaron al pediatra privado, y esto es falso.

Por el contrario, tal como está perfectamente documentado en la historia clínica, el diagnóstico de parálisis braquial obstétrica de Erb-Duchenne lo realizó la Dra. x (actualmente ya no presta servicio en nuestro centro) nada más nacer la niña, tal como consta en su anotación sobre la reanimación neonatal, el 17 de noviembre a las 22:20 horas. La anotación no deja dudas al respecto sobre la inmediata y certera observación clínica y su diagnóstico correcto y la previsión de las medidas necesarias para su control, en particular, la indicación de revisión al día siguiente.

Al día siguiente, 18 de noviembre, el Dr. x exploró detenidamente a la niña y entre otros problemas pendientes, anota en la historia la exploración característica de la citada Parálisis Braquial Obstétrica alta o de Erb-Duchenne. Tras confirmar los hallazgos del momento inmediato del parto, el Dr. x tomó todas las medidas necesarias para hacer frente el problema de la niña, entre otras, cursando una interconsulta al Servicio de Rehabilitación.

Dicha interconsulta se contestó debidamente por el facultativo del Servicio de Rehabilitación antes del alta de la niña el día 19 de diciembre, tras explorar a la niña, tal como consta, tanto en la hoja de recién nacido, como en el propio parte de interconsulta. En estas anotaciones se indica expresamente el tratamiento que debe hacer la niña ("llevar un cabestrillo durante 15 días, se lo explico a la madre", según la anotación manuscrita del propio facultativo) y la indicación de pedir cita en consultas externas.

Finalmente, el día 19 de noviembre, el Dr. x (actualmente jubilado) da el alta a la niña, con un diagnóstico correcto, un tratamiento adecuado y un plan de seguimiento previsto. Dicho seguimiento se pone de manifiesto por las visitas que hasta ahora se han realizado en nuestro centro, que son las siguientes: (en este lugar del informe se inserta una tabla con los datos de las diez asistencias que la menor recibió en consultas externas del HUSMR comprendidas entre el 13 de diciembre de 2010 y el 21 de diciembre de 2011).

Por todo ello, puede afirmarse, que contrariamente a lo argumentado en la Reclamación.

- La asistencia sanitaria neonatal que se prestó a x siguió en todo momento los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad, pues el diagnóstico se realizó en el mismísimo momento del parto (más eficacia, celeridad, economía y flexibilidad, imposible).

- Se informó a la madre del diagnóstico, del tratamiento y se organizó el seguimiento necesario, tomando todas las medidas necesarias para solucionar el problema de la niña durante su ingreso neonatal.

- Cuando se le dio de alta, los padres conocían el problema de la niña y las medidas de tratamiento y seguimiento que se habían tomado.

- Los facultativos de ejercicio privado que atendieron a la niña tras su alta debían también conocer dicho diagnóstico, a no ser que los padres se lo hubieran ocultado. En la reclamación se da a entender que fueron ellos los que revelaron un diagnóstico hasta entonces desconocido.

Comentarios sobre la parálisis braquial obstétrica de Erb-Duchenne.

La parálisis braquial obstétrica de Erb-Duchenne es un traumatismo obstétrico que se produce con una frecuencia de 0,5-4,5 casos por mil partos. Aunque puede asociarse a distocias o instrumentación (como en este caso), en el 45% de los casos no hay antecedentes de dificultades en el parto. El diagnóstico se establece por la ausencia de movimiento del brazo afecto, y en un 10% de los casos puede haber otras lesiones, como fractura de clavícula, que no modifican ni su evolución ni su tratamiento.

El tratamiento es conservador. Tras un periodo de unas tres semanas de inmovilización del brazo en cabestrillo, se comienza con movimientos para evitar contracturas. La mayoría de los niños recuperan espontáneamente la movilidad (65-95% de los casos), observándose ya una mejoría muy franca a los 6 meses. Una minoría de ellos no lo hacen y es en estos cuando, con 6-9 meses de edad, puede valorarse una intervención quirúrgica, cuyos resultados son variables.

En el caso que nos ocupa, el diagnóstico fue inmediato y certero, demostrando la gran pericia de los pediatras que se ocuparon de la asistencia de x, y su tratamiento y organización del seguimiento posterior, óptimo.

Resumen y conclusiones

El contenido de la Reclamación objeto de este informe es incompleto y omite toda la excelente asistencia neonatal que recibió x en relación a su diagnóstico de Parálisis Braquial de Erb-Duchenne: el diagnóstico inicial fue certero e inmediato, el tratamiento, correcto e inmediato y la organización y previsión del seguimiento, así mismo correcta e inmediata".  

- De la Dra. x, del Servicio de Rehabilitación del HUSMR, del siguiente tenor:

"Paciente vista hospitalizada el 18 de noviembre de 2.010, remitida por neonatología por Paresia MSD. Tras exploración física, se aconseja inmovilización del MSD y se le da cita para C. externas de Rehabilitación.

En c. externas es vista el 13 de Diciembre de 2.010.

Exploración física: presenta una limitación de la movilidad, se pauta: retirada de la inmovilización, estimulación suave para la movilidad del MSD y se solicita E.MG.

El día 11 de Enero de 2010 acude a consulta para revisión, realizado el EMG el 21 de Diciembre de 2.010, que informa de PRO con afectación del TPS.

Se incluye en tratamiento de fisioterapia, revisándose mensualmente.

Se remite a Neurocirugía para una valoración quirúrgica (Hospital General de Alicante), visto en Neurocirugía el día 20 de Mayo de 2.011, que desestima intervención quirúrgica e informa de buen pronóstico.

Durante su evolución y tratamiento de fisioterapia, desde diciembre de 2.010 hasta la fecha actual, realizado en centro concertado Virgen de la Caridad, se aprecia una mejoría clínica, quedando sólo un déficit en la supinación del MSD.

En la última revisión el 21 de diciembre de 2.011, presenta una movilidad completa, no se aprecian atrofias, falta una leve supinación y se encuentra realizando ejercicios de natación".

De la historia clínica cabe destacar las siguientes anotaciones:

• El parto fue inducido e instrumental (ventosa).

• La menor pesó al nacer 3,150 Kgs.

• El test de Apgar fue de 6/9.

• El mismo día del alumbramiento se diagnostica a la recién nacida de parálisis braquial derecha.

• Al día siguiente es valorada en el Servicio de Rehabilitación que confirma el diagnóstico e indica como tratamiento llevar cabestrillo durante 15 días y solicitar cita en consultas externas. También se hace constar que estas circunstancias se explican a la madre.

QUINTO.- El 14 de febrero de 2012 se recaba el informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Sanitarias (Inspección Médica).

SEXTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se aporta informe pericial realizado por una especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del Dolor, que efectúa la siguiente valoración acerca de la asistencia facultativa dispensada a la reclamante y a su hija:

" - Que x ingresó el 17-11-10 en el Hospital Santa María del Rosell por embarazo a término que había cursado con normalidad.

- Que en el curso del parto y cuando éste estaba finalizando, se produjo una distocia de hombros que se detectó y solucionó en el menor tiempo posible.

- Que se obtuvo un feto vivo hembra de 3.150 grs. con buena vitalidad.

- Que en el momento del nacimiento se detectó una parálisis del plexo braquial (tipo Erb-Duchene) que se puso en conocimiento de la madre.

- Que la distocia de hombros es una complicación del parto imprevisible e inevitable, potencialmente catastrófica, que debe ser manejada con la mayor pericia y rapidez para evitar graves problemas en el recién nacido, incluida la muerte fetal.

- Que pese a una rápida y correcta actuación, las distocias de hombros tienen un elevado porcentaje de secuelas en forma de lesiones del plexo braquial.

- Que en este caso la lesión fue de carácter leve y la evolución ha sido plenamente satisfactoria, siendo la exploración prácticamente normal al mes de vida.

- Que es previsible una recuperación total sin secuelas.

- Que las actuaciones médicas han sido correctas y adecuadas a la Lex Artis".

SÉPTIMO.-  El 22 de marzo de 2012 se remite copia del anterior informe a la Inspección Médica, al tiempo que se reitera la petición de informe que se le formuló en su día.

Como quiera que sigue sin recibirse el mismo, se continúa con la tramitación del expediente administrativo, sobre la base del artículo 42.5 letra c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común, en lo sucesivo LPAC, en concordancia con el artículo 83.3 de la misma, y con los Dictámenes 137/2004 y 176/2003 del Consejo Jurídico, así como con el Protocolo de Agilización del Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial (aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, en su sesión de 27 de mayo de 2011), que determina en su apartado 4 que "el plazo máximo para emitir este informe será de 3 meses, pasado este periodo sin haberlo emitido, se continuarán las actuaciones".

OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, no consta que hicieran uso del mismo, al no comparecer ni formular alegación alguna.

Seguidamente el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para declarar la responsabilidad patrimonial.  

NOVENO.-  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 29 de agosto de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.

I. La legitimación activa corresponde a los padres, en su condición de representantes legales de su hija menor de edad (artículo 162 del Código Civil), que es quien sufre en su persona los daños imputados a la atención sanitaria recibida. Todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP. Del mismo modo, los padres también ostentan una legitimación directa en relación al daño moral por ellos sufrido.

En cuanto a la legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, en cuanto titular del centro hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.

II. Presentada la reclamación el 11 de noviembre de 2011y habiéndose prestado la asistencia sanitaria a la que se imputan los daños el 17 de noviembre de 2010, y atendida la naturaleza evolutiva de la patología neurológica de la menor, es evidente que aquélla ha sido interpuesta dentro del plazo de un año que el artículo 142.5 LPAC señala para la prescripción del derecho a reclamar.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien es preciso efectuar, como ya hicimos en nuestro Dictamen 193/2012, una consideración más detenida acerca de la continuación del procedimiento sin esperar a la emisión del informe de la Inspección Médica.

Durante la instrucción del procedimiento se recabó el referido informe, el cual no fue emitido en el plazo previsto para ello ni tampoco tras reiterar la petición. Señala la propuesta de resolución que, en aplicación del "Protocolo de agilización del procedimiento de responsabilidad patrimonial", aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, en sesión de 27 de mayo de 2011, y sobre la base de lo establecido en los artículos 42.5, letra c) y 83.3 LPAC, una vez transcurridos tres meses desde la petición del informe sin haberlo recibido, se continuaron las actuaciones. La cita de dichos preceptos sitúa la cuestión en la determinación de los efectos que sobre el procedimiento produce la tardanza en emitir un informe preceptivo y determinante.

Ha de recordarse que la LPAC parte de la clasificación tradicional de los informes en facultativos y preceptivos, por una parte, y vinculantes o no vinculantes, por otra (artículo 83.1). Sienta la regla de que, salvo disposición en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. Sin embargo, no le es ajena la terminología de informes determinantes, aunque no los define. El artículo 83.3 de la Ley citada dispone que, "de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos".

Parece así que el informe determinante se configura a modo de subcategoría dentro de los informes preceptivos. El concepto de informe determinante para la resolución del procedimiento no puede identificarse lisa y llanamente con el de informe preceptivo, ya que, por una parte, el artículo 83.3 LPAC se refiere a los supuestos de "informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento", locución que pone de manifiesto que no todos los informes preceptivos son "determinantes", y, por otra parte, el artículo 42.5.c) del mismo texto legal alude a "informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución", lo que denota, al utilizar la conjunción copulativa "y", que los conceptos de informe preceptivo e informe determinante no son duplicativos. Partiendo de la distinción entre unos y otros informes y acudiendo a aquellas acepciones de la palabra "determinar" (a la que se remite el vocablo "determinante") que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española ("fijar los términos de una cosa", "fijar una cosa para algún efecto" y "hacer tomar una resolución"), pueden considerarse como informes determinantes aquellos que sean necesarios para fijar los términos de la cuestión planteada en el procedimiento y de la resolución que se dicte.

En cuanto a la no emisión en plazo de un informe preceptivo y determinante, la LPAC, a la vista del artículo 83.3, inciso final, fija como efecto propio que "se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos".

Y, en concordancia con ello, el artículo 42.5.c) prevé la suspensión del plazo máximo legal para resolver un procedimiento "cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órganos de la misma o distinta Administración por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses". Según el referido precepto, pues, la suspensión del procedimiento motivada por la petición o solicitud de un informe preceptivo y determinante del contenido de la resolución está sometida a una limitación temporal ("no podrá exceder en ningún caso de tres meses"), de modo que, transcurrido ese plazo, el procedimiento debe continuar, aunque no se hubiera emitido el informe solicitado (Dictamen 127/2010 del Consejo de Estado).

Por otra parte, para considerar interrumpido el cómputo del plazo para resolver el procedimiento es necesario efectuar los trámites indicados en el artículo 42.5, letra c), es decir, la comunicación al interesado de la interrupción del plazo coincidente con la solicitud del informe y el levantamiento de dicha suspensión, lo que no consta que en el supuesto sometido a consulta se haya efectuado. Y ello es relevante, porque el artículo 83.3 LPAC no obliga a interrumpir la tramitación durante el tiempo que la prudencia haga aconsejable para que el informe sea evacuado ("se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos", es la redacción que emplea el texto legal), sino que meramente faculta para interrumpir ese plazo (STS, 3ª, de 31 de mayo de 2005), de donde se desprende que, de no comunicar a los interesados la interrupción del cómputo del plazo, ésta no se habría producido.

En el supuesto sometido a consulta, el informe solicitado y que no se ha llegado a emitir en el procedimiento en el plazo máximo de los tres meses establecido por el artículo 42.5, letra c) es el de la Inspección Médica. Aunque las opiniones doctrinales son diversas, este informe podría calificarse de preceptivo en virtud del artículo 14.6, letra a) del Decreto 15/2008, de 25 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en cuya virtud la Inspección ha de "elaborar los informes técnico-sanitarios en los expedientes de reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se instruyan por el Servicio Murciano de Salud, u otros departamentos de la Administración regional que así lo soliciten".

Del mismo modo, cabe atribuirle el calificativo de determinante de la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial, a la luz de la doctrina del Consejo de Estado antes indicada y la jurisprudencial, en cuya virtud, "el término determinante no se equipara con el término preceptivo ni con el término vinculante sino con el término necesario para fijar los términos de una cosa o cuestión planteada (Real Diccionario de la Academia de la Lengua Española) y en su caso el contenido que haya de tener la resolución del procedimiento- como ocurre con informes que podemos calificar de técnicos, que no son vinculantes, pero sí necesarios para que el órgano decisorio resuelva, informes cuya falta no puede suplir el órgano decisor por carecer de esos conocimientos técnicos precisos en la materia o disciplina que se trate" (STS, 3ª, de 8 de marzo de 2010).

Se advierte sin dificultad el carácter necesario del informe de la Inspección Médica en el seno de los procedimientos de responsabilidad patrimonial como el presente, en atención a su carácter técnico y por la especial imparcialidad y objetividad a que vienen obligados los inspectores en la valoración de los hechos y actuaciones sanitarias implicadas en el proceso asistencial del que derivan los daños por los que se reclama en este tipo de procedimientos indemnizatorios. Tales características han llevado a este Consejo Jurídico a dotar a este informe de un singular valor de prueba, incluso frente a las periciales de parte aportadas al procedimiento por los interesados.

En atención a lo expuesto, es evidente que la decisión de continuar el procedimiento hasta su resolución sin contar con este informe ha de ser adoptada con extrema precaución, pues su omisión podría dejar huérfana de apoyo técnico la decisión del procedimiento, la cual ha de adoptarse necesariamente atendiendo a los parámetros técnicos que constituyen la denominada lex artis ad hoc, cuyo análisis deviene esencial para establecer la existencia de relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado, así como la antijuridicidad del mismo.

Es cierto que, como apunta la propuesta de resolución, este Consejo Jurídico ha indicado la procedencia de continuar el procedimiento cuando, solicitado un informe preceptivo y determinante como el del Servicio al que se imputa el daño (art. 10.1 RRP), dicho informe no se emite en el plazo señalado y transcurre, además, el máximo de suspensión del procedimiento previsto para estos supuestos en el artículo 42.5, letra c) LPAC. Sin embargo, han de ponerse de manifiesto las sustanciales diferencias de valoración que pueden existir entre los informes del indicado Servicio y el de la Inspección Médica.

En el primero de ellos, normalmente el informe es emitido por el médico o médicos actuantes, a cuya intervención sobre el paciente, por acción u omisión, se imputa el daño por el que se reclama. Este informe cabe calificarlo de determinante, en la medida en que es necesario conocer las variables que manejó el facultativo en orden a la decisión técnica adoptada respecto del paciente y para alumbrar acerca de las circunstancias que rodearon el acto médico en cuestión y pudieron no reflejarse en la historia clínica. Ahora bien, no ha de olvidarse que, en la medida en que la reclamación se basará, en la mayoría de las ocasiones, en una imputación de actuación incorrecta, la visión que de ésta ofrezca el facultativo a quien se imputa el daño no puede considerarse imparcial y objetiva, toda vez que, de ordinario, la acción resarcitoria suele poner en duda su buen hacer profesional.

Por el contrario, el informe de la Inspección Médica sí reúne esas cualidades de imparcialidad y objetividad que lo dotan de un especial valor probatorio y que permiten al órgano competente para resolver efectuar el juicio determinante de la decisión del procedimiento, que no es otro que establecer si se ha incurrido o no en mala praxis. La presencia de este informe en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria permite, además, relativizar la ausencia de ese otro informe preceptivo y determinante que es el del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, toda vez que, a pesar de la omisión de éste, la valoración inspectora nutre el expediente de elementos técnico-médicos de juicio suficientes para motivar la decisión que el órgano competente para ello finalmente adopte, como se apuntaba en nuestros Dictámenes 176/2003 y 137/2004.

Las mismas características que hemos predicado del informe de la Inspección Médica determinan que la visión técnica de la asistencia prestada al paciente que dicho órgano ofrece no puede ser suplida con plenitud de garantías por el informe pericial de la aseguradora del ente público sanitario, máxime en aquellos procedimientos en los que los reclamantes traigan a su vez al procedimiento una pericia médica, pues en tales casos, se obliga al órgano decisor, lego en Medicina, a dirimir entre dos pericias de parte sin el apoyo del informe de la Inspección.

En atención a lo expuesto, considera el Consejo Jurídico que comoquiera que los informes determinantes son aquellos que "ilustran el criterio de los órganos administrativos de tal manera que les lleven a resolver con fundamentado rigor y con previsible acierto, los que permiten rectamente formarse un juicio certero sobre el fondo del asunto de suerte que, sin ellos, no cabría hacerlo" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 2494/2010), sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5, letra c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos.

En el supuesto sometido a consulta, los informes emitidos por los facultativos que intervinieron a lo largo del proceso asistencial prestado tanto a la reclamante como a su hija, junto con el informe pericial de la aseguradora, resultan suficientes para llevar a cabo una valoración técnica de la actuación médica, sin que, además el contenido de dichas pericias haya sido cuestionada por los interesados en el correspondiente trámite de audiencia, de donde se deduce la procedencia de la continuación del procedimiento y de la emisión del Dictamen de este Órgano Consultivo.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:

1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.

2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.

3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.

4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.  

Además de estos principios comunes, cuando las reclamaciones de los particulares se refieren a la posible responsabilidad patrimonial de la Administración por la prestación de servicios sanitarios, el requisito de que la actuación médica se haya ajustado o no a la lex artis ad hoc adquiere un singular relieve, debido a que si la actuación de los facultativos se acomodó y desarrolló con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia médica, si así queda probado en la instrucción del procedimiento, los resultados lesivos no podrán atribuirse a la Administración sanitaria, bien porque no pueda afirmarse que concurra aquel nexo causal, bien porque ni siquiera pueda determinarse la existencia de una lesión indemnizable, debido a que los resultados lesivos normalmente serán consecuencia de la evolución de las propias enfermedades del paciente, aun a pesar del correcto funcionamiento de los servicios sanitarios. Y es que, tal como vienen señalando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado y de este Consejo Jurídico, la ciencia médica no es exacta, por lo que los facultativos tienen una obligación de medios y no de resultados, obligación que, según STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994, puede condensarse en los siguientes deberes: 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se produzca por la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y de los riesgos potenciales del mismo; 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puede comportar.

Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.

El análisis de las cuestiones suscitadas en el expediente evidencia que los reclamantes, basándose en los hechos recogidos en los antecedentes del presente Dictamen, imputan la parálisis braquial obstétrica derecha que padece su hija a un deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios, aunque no llegan a concretar qué tipo de negligencia habría cometido el personal médico. Por otro lado, también señalan que no se les informó de la lesión que padecía su hija ni se adoptaron medidas tendentes a su sanación.

I. Según los informes médicos que obran incorporados al procedimiento, la distocia de hombros se puede definir como la falta de paso espontánea de los hombros a través de la pelvis, una vez extraída la cabeza fetal. Ante una distocia de hombros existen diversas maniobras para su manejo, siendo una de las más utilizadas la denominada de McRoberts, aunque también existe consenso entre los obstetras sobre el hecho de que no existe una maniobra claramente superior a otra para resolverla, por lo que deben emplearse en el orden de preferencia del especialista que asiste al parto. Destaca el perito de la aseguradora que pese a un rápido diagnóstico y correcto tratamiento de una distocia de hombros, pueden producirse lesiones permanentes o incluso la muerte del feto. Añade que la idea que anteriormente se tenía de que la lesión del plexo braquial se debía a las maniobras obstétricas para la extracción del feto ha quedado obsoleta, ya que se ha demostrado que la lesión se puede producir como consecuencia de la compresión del canal del parto y de la propia distocia.

En el supuesto que nos ocupa el embarazo y el parto cursaron con normalidad hasta la aparición de la distocia sin que, como en la mayoría de los casos ocurre, existiera ningún factor de riesgo para ello. La distocia fue detectada de inmediato y se procedió a terminar el parto con ayuda de vacuoextracción, con resultados óptimos como lo demuestra el hecho de que la recién nacida presentar un test de Apgar de 6/9. No obstante, se produjo una lesión del plexo braquial que resulta muy frecuente en la resolución de las distocias, ya que la necesidad de finalizar el parto en el menor tiempo posible para evitar daños neurológicos irreversible o incluso la muerte fetal, obliga a una actuación inmediata. Según el informe de la aseguradora se trató de una complicación imprevisible e inevitable del parto, que no guardó relación alguna con las actuaciones médicas y que se solucionó de forma rápida y eficaz con el mínimo daño posible.

Ante estos informes evacuados por quienes tienen los conocimientos técnicos y científicos adecuados para ello, las manifestaciones vertidas por los interesados en su reclamación tendentes a establecer una relación directa entre una mala ejecución de las técnicas obstétricas que se aplicaron y la lesión sufrida por el bebé, carecen de eficacia enervante por constituir meras afirmaciones de parte no avaladas por dictamen médico alguno.

Por otro lado, realizadas correctamente las maniobras pertinentes la parálisis braquial que sufre la menor no constituye un daño antijurídico al no ser la actividad médica de resultado sino de medios, pues, como se afirma en los informes médicos incorporados al expediente, este tipo de lesión hay que relacionarlo con las maniobras tendentes a la resolución de la distocia de hombros, pero éstas son imprescindibles para lograr la extracción fetal y así evitar daños mucho más importantes.

II. Por otro lado, frente a la afirmación de los reclamantes, huérfana de prueba alguna que la respalde, de la falta de detección e información sobre la lesión de su hija, así como de una actitud pasiva ante ella, consta acreditado en el expediente que en el mismo paritorio se diagnosticó a la menor una parálisis de Erb-Duchene derecha (folio 56). En el mismo folio aparece también la anotación llevada a cabo el día 19 de noviembre por el Servicio de Rehabilitación en la que se indica la necesidad de que la menor llevase cabestrillo durante 15 días, haciéndose constar expresamente que tal circunstancia se le explica a la madre. Figura también en la historia que el día 13 de diciembre de 2010 se atendió a la niña en la consulta de Rehabilitación y que posteriormente recibió varias sesiones de rehabilitación. Asimismo figura consulta con el Servicio de Neurocirugía del Hospital General de Alicante que descarta la necesidad de una intervención quirúrgica e informa del buen pronóstico que presenta la evolución de la lesión (folio 60). Todos estos datos avalan una detección inmediata de la parálisis, así como la adopción de las medidas adecuadas para el correcto seguimiento de la lesión.

Finalmente, con independencia de la corrección médica que pudiera merecer la actuación los profesionales sanitarios que intervinieron en el parto de la reclamante y la ausencia de antijuridicidad en la parálisis braquial que presentó su hija  al nacer, se ha de destacar que los reclamantes no han acreditado que la menor tuviese secuelas en el momento de presentar la reclamación, o en el posterior que se habilitó para formular alegaciones. Por el contrario de los informes obrantes al expediente se desprende el buen pronóstico que presenta la evolución del proceso de recuperación de la parálisis. Concretamente la Jefa del Servicio de Rehabilitación del HUSMR  indica que en la revisión correspondiente al día 21 de diciembre de 2011, se constata "una movilidad completa, sin que se aprecien atrofias, falta una leve supinación y se encuentra realizando ejercicios de natación". También la perita de la aseguradora concluye que es previsible una recuperación total sin secuelas. Resulta, por lo tanto, que los reclamantes no han acreditado las secuelas que la menor pudiera presentar después de haberse sometido a tratamiento rehabilitador, por lo que no cabe entender que concurre en este supuesto la efectividad del daño que exige el artículo 139 LPAC.

En consecuencia, a juicio del Consejo Jurídico no ha sido acreditado por los reclamantes, sobre quienes recae la carga de la prueba, ni resulta del expediente, que se haya producido una violación de la lex artis médica en la prestación sanitaria desplegada por los facultativos integrados en el sistema de salud regional.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no concurrir los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No obstante, V.E. resolverá.