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Dictamen nº 336/2012
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de diciembre de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 18 de junio de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 185/12), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 6 de mayo de 2008, x, a través de representación letrada, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia recibida del sistema sanitario público regional. Según la reclamante los hechos ocurrieron del siguiente modo:
1. Con fecha 9 de febrero de 2006, fue intervenida por el Dr. x en la Clínica San José de Alcantarilla, donde se le practicó una artroplastia en la cadera izquierda, sin que en ningún momento se le proporcionase información de las consecuencias y de las contraindicaciones que conlleva dicha intervención quirúrgica.
2. Como consecuencia de la operación la paciente sufrió una axonotmesis parcial activa muy severa de fascículos internos del nervio ciático común izquierdo, correspondientes al tramo proximal del CPI sin apreciarse signos de reinervación distal. Asimismo los fascículos externos del ciático común correspondientes al tramo proximal del CPE en el muslo mostraban signos de axonotmesis total activa.
3. La paciente continuó ingresada en dicho Hospital hasta el 23 de marzo de 2006 en que recibió el alta, aunque la evolución de sus dolencias indicaba una lesión a nivel del nervio ciático poplíteo externo, por lo que le realizaron varios estudios electromiográficos en los que se evidenció una lesión a nivel del nervio ciático común en tercio proximal del muslo, en grado muy severo, con mayor afectación del peroneo común y en menor grado del nervio tibial, siendo muy escasos los signos de reinervación.
4. Para la reclamante la mala praxis de la intervención llevada a cabo en el Hospital San José fue la causa directa de los daños que ha sufrido, por los que solicita una indemnización que asciende a 64.204,11 euros, según detalle que se contiene al folio 7.
5. Acompaña informe médico pericial del Dr. x, del siguiente tenor:
"La paciente padece una lesión del nervio ciático común izquierdo con mayor componente peroneal, que tras el tiempo transcurrido no se ha recuperado y que afecta a la fuerza, sensibilidad y trofismo de la extremidad inferior izquierda. De nada ha servido la colocación de la prótesis que perseguía la posibilidad de la deambulación de la paciente, por la lesión neurológica descrita La idealización de la lesión según estudio electromiográfico (en tercio próximal del muslo), y su aparición tras la cirugía evidencia que se produce durante la misma, complicación casi siempre descrita en la bibliografía por la no protección adecuada y suficiente del nervio. Por lo tanto en el caso que nos ocupa, aparece la cirugía de cadera como el origen de la lesión, al cumplir los criterios de cronología, topografía y correlación lesional. La citada parálisis obliga a la paciente a usar un aparato ortopédico -ortesis- para conseguir una mínima bipedestaeión y deambulación, debiendo calificarse a la paciente como incapacitada permanente.
La graduación de la incapacidad será según nuestro criterio como invalidez permanente parcial, grado inferior al real, atendiendo como factor corrector a la baja, a la obesidad semi-mórbida de la paciente y la necesaria prótesis de cadera por la artrosis severa que padecía.
Respecto a la duración del proceso, deberá estimarse en 18 meses, período habitual de estabilización de las lesiones neurológicas periféricas severas. Todo este intervalo temporal tiene, según nuestro criterio, un carácter impeditivo".
Además adjunta una serie de documentos relacionados con el proceso sanitario antes descrito.
SEGUNDO.- Seguidamente se dicta Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) por la que se admite a trámite la reclamación y se encomienda la instrucción del expediente al Servicio Jurídico del citado ente.
A continuación, por el órgano instructor se solicita al Director Gerente del HUVA y al Director de la Clínica Médico Quirúrgica San José, las historias clínicas de la paciente e informes de los profesionales que la atendieron en relación a los hechos descritos en la reclamación. Asimismo, comunica la reclamación a la Correduría de Seguros y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria.
TERCERO.- Los requerimientos son cumplimentados por el Director Gerente del HUVA que remite las historias clínicas de la paciente, tanto la correspondiente al HUVA como la proveniente de la Clínica San José. También acompaña informe del Dr. x, del siguiente tenor:
"Se propone para intervención de P.T.C. izda., que se realiza el 9-2-06. A todos los pacientes que vamos a intervenir le explicamos verbalmente, y firman el consentimiento correspondiente, de las complicaciones derivadas de su intervención. Si no figura este consentimiento en la historia, será por pérdida del mismo, pero sí está el 2º que firman previo a la intervención en la Clínica San José.
Esta Sra. sufrió una complicación de la intervención en una cadera, de una paciente con obesidad mórbida valorada por el Neurofisiologo x el 21-6-08, que al realizar el EMG, no podía valorar el registro percutáneo por como digo, obesidad mórbida, para poder exponer el fémur y colocarle la prótesis, que está perfecta por otro lado, y previa protección del n. ciático con una compresa, hemos de poner expositores en nº de 2 ó 3 todos en la proximidad del n. ciático, repito bien protegido con una compresa de gasa. Al ser una Sra. con gran obesidad, la tensión que hay que proporcionarle a los expositores es grande, si no no es posible ver el cuello femoral.
Por lo tanto, tras cientos de PTC puestas, es la 1ª vez que esta complicación ha aparecido, motivada en mi opinión por la obesidad mórbida de la paciente a nivel de la cadera, de un volumen muy considerable, de la tensión a que hay que someter a ese fémur, a pesar de la protección del n. ciático.
No entro a valorar la capacidad del perito x, pues no sé si alguna vez ha visto cómo se opera una PT. Cadera. Si alguna vez ha visto las dificultades para operar una PT. Cadera en paciente con obesidad mórbida a ese nivel, y si alguna vez ha visto como los cirujanos protegemos el ciático en una intervención de PT. Cadera. Pero si sé que es un atrevido cuanto menos al asegurar "de una protección inadecuada e insuficiente del N. Ciático, pues ni estaba, ni se le esperaba.
Igualmente esta Sra. ha seguido viniendo a mi consulta, en todo momento mi preocupación en solucionar un problema ha sido total, los electromiogramas constantes, los he pedido yo, a pesar de denuncias etc. pues le vi hasta el 18/01/08 en que la cité para repetir EMG y valorar evolución.
Igualmente hago constar:
1) Se le informó de las complicaciones, que se pueden derivar de dicha intervención.
2) Que al ser muy obesa (de obesidad mórbida está diagnosticada), las complicaciones aumentan en un gran porcentaje.
3) Que siempre se protege el N. Ciático en una PTC.
4) Que la lesión se trata de una complicación.
5) Que la denuncia está fechada el 27/06/08 y la Sra. viene a mi consulta el 18/01/08, y sigue visitándome hasta este mismo mes de Junio.
6) Que cuando le pregunto ?me ha denunciado??, ella responde: ?eso es cosa de mi hijo y del abogado?.
7) Nada se le ha ocultado a la paciente.
8) Consentimiento informado en Clínica San José.
Resumiendo, se trata de una complicación, afortunadamente no muy frecuente de intervenciones de P.T. Cadera y más frecuentes en obesas".
CUARTO.- Solicitado informe a la Inspección Médica, se evacua el 14 de febrero de 2012 en el que, tras resumir los datos contenidos en la historia clínica, emite el siguiente juicio clínico:
"En este caso, la paciente firmó un documento de consentimiento informado muy exhaustivo y que contempla amplias posibilidades de afectación adversa perioperatoria, que incluyen las que ha sufrido.
No se hallan en la historia clínica que se aportó al expediente datos lesivos de la lex artis, proporcionándose cuidados y asistencia en tiempo, y tratándose las complicaciones. La incidencia manifestada de fisura de cuello hizo seguramente retrasar el inicio de la recuperación y permanecer la paciente en el centro sanitario más tiempo del inicialmente previsto para los mismos procedimientos y condiciones. No se demuestra sin embargo que esto haya complicado la paresia por afectación nerviosa que se contempla claramente en el consentimiento informado. No se hay datos de falta de medios".
Concluye afirmando que no se aprecian razones para la indemnización que se solicita.
QUINTO.- Trasladado el expediente a la Compañía de Seguros ésta comparece aportando dictamen médico realizado colegiadamente por tres facultativos especialistas en Cirugía General, Traumatología y Cirugía Plástica y Reparadora, en el que, tras resumir los hechos y efectuar las consideraciones médicas que estiman oportunas, concluyen del siguiente modo:
"1. x, fue intervenida de una coxartrosis mediante implante de PTC. Al día siguiente del acto quirúrgico fue diagnosticado de parálisis de CPE.
2. Se instauró tratamiento ortopédico y farmacológico para tratar la complicación. La prótesis cursó con normalidad.
3. La evolución ha cursado con una secuela de pie equino e hipoestesia del territorio de CPE. Precisa ortesis antiequino para la marcha.
4. De la historia clínica se deduce que la actuación ha sido según lex artis ad hoc. La parálisis del CPE es una complicación descrita en el Consentimiento Informado".
SEXTO.- Consta acreditado en el expediente que se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la denegación presunta de la reclamación, que se sustancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de los de Murcia, como procedimiento ordinario número 1188/2008. Posteriormente, mediante Auto de dicho Juzgado de 14 de julio de 2009, se declara la incompetencia de dicho Órgano Judicial para la tramitación del recurso, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia por ser éste el órgano competente.
SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia a las partes, reclamante y aseguradora, ninguno de ellos hace uso del mismo al no comparecer ni formular alegación alguna.
Seguidamente la instructora formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar, por un lado, que la acción está prescrita y, por otro, que no queda acreditada en el expediente la relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño sufrido por la paciente.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada el día 18 de junio de 2012.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución formulada en un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, concurriendo, pues, el supuesto establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.
La x, al sufrir los perjuicios imputados a la actuación administrativa consistente en la atención sanitaria recibida de la Administración sanitaria regional, ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
Por otro lado, que la intervención se llevara a cabo en la Clínica Quirúrgica San José, centro concertado, no altera para nada la legitimación pasiva de la Administración sanitaria regional. Al respecto cabe recordar la reiterada doctrina de este Consejo Jurídico plasmada en diversos Dictámenes entre los que podemos señalar el 136/2003, en el que se afirmaba:
"Esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y la titularidad del mismo la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".
El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas jurídicas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP.
TERCERA.- Sobre la posible prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial.
La propuesta de resolución objeto de Dictamen considera prescrita la acción resarcitoria contenida en la reclamación presentada el 6 de mayo de 2008, estimando a tal efecto que el 21 de junio de 2006 podía, a la vista del estudio neurofisiológico que se le efectuó, considerarse consolidadas las lesiones que padecía la paciente, las cuales se habrían, en posteriores exploraciones, mantenido en los mismos parámetros. Para esta afirmación se basa, aunque no deje constancia explícita de ello, en el informe emitido por los peritos de la aseguradora. No comparte, sin embargo, el Consejo Jurídico esta apreciación, pues consta en la historia clínica que a la paciente se le siguió prestando asistencia sanitaria tendente a mejorar la movilidad del miembro inferior, y es precisamente en la consulta correspondiente al día 25 de mayo de 2007, tras conocer el resultado de uno de los electromigramas solicitados, cuando se la considera como clínicamente estable (folio 115), a pesar de lo cual aún continua el tratamiento terapéutico y se le realiza una electromiografía más el 27 de noviembre de 2011, en la que se indica que "respecto al estudio previo (03/07), parece que se observan discretos signos de reinervación y presencia de actividad voluntaria en la porción corta del bíceps femoral que no aparecían previamente (no obstante, el estudio es subóptimo debido a la obesidad de la paciente)" (folios 109 y siguientes), lo que evidencia una minoración, aunque fuera leve, de las secuelas.
Por todo ello, y a la luz del principio pro actione que ha de guiar la resolución de supuestos que plantean dudas razonables sobre la extinción de la acción resarcitoria, este Órgano Consultivo disiente de la propuesta de resolución y estima que hay que considerar como dies a quo del plazo para el ejercicio de dicha acción, en el peor de los casos, el 25 de mayo de 2007 y, por lo tanto, la reclamación presentada el día 6 de mayo de 2008 lo habría sido dentro del plazo legamente establecido en el artículo 142.5 LPAC.
CUARTA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:
1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.
2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.
3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.
4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la Ley General de Sanidad y Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica); 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono de aquél le puede comportar.
Veamos los principios expuestos, aplicados al presente expediente de responsabilidad patrimonial.
QUINTA.- Falta de concurrencia de los requisitos para la exigencia de responsabilidad patrimonial.
En el caso sometido a dictamen, no cabe duda que la paresia por afectación nerviosa que padece la reclamante es consecuencia de la intervención quirúrgica a la que se sometió. Sin embargo, tal constatación no permite afirmar, sin más, la existencia de responsabilidad patrimonial. Para llegar a tal conclusión es preciso proceder antes a examinar si concurre otro elemento del daño, el de la antijuridicidad.
La antijuridicidad implica la inexistencia por parte del interesado de un deber de soportar el daño. En este sentido, el órgano instructor estima que las secuelas alegadas son complicaciones inherentes al tipo de intervención a la que se sometió la paciente, existiendo por parte de ésta el deber de soportarlas como riesgo indisociable de la actividad sanitaria, máxime cuando consta su consentimiento informado.
La propuesta de resolución resultaría correcta si se constata que la actuación médica fue ajustada a lex artis, de modo que las secuelas sean de necesaria o probable producción tras la intervención, y si la paciente fue debidamente informada de ese riesgo y lo aceptó libremente.
I. Respecto al primer aspecto apuntado, actuación ajustada a lex artis y secuelas de necesaria o probable producción en este tipo de intervenciones, deben considerarse los siguientes datos y cuestiones constatadas en el expediente:
1. La reclamante, según aparece en su historia clínica, fue intervenida en la Clínica Quirúrgica San José por presentar una coxartrosis que hacía aconsejable la implantación de una prótesis. La necesidad de esta operación se infiere de los informes médicos obrantes en el expediente; así los peritos de la aseguradora afirman que "la paciente había comenzado su proceso de coxartrosis hacía unos meses, con dolores de forma ocasional y posterior agudización, sobre un cuadro de artrosis de rodilla que comenzó en el año 2000 y que fue tratado con osteotomía de tibia. Presenta además obesidad mórbida. Se había hecho una valoración de la cadera, presentando severa limitación para el movimiento de dicha articulación izquierda, por lo que precisó cirugía".
2. La intervención se realizó por un especialista del Servicio de Traumatología y Ortopedia del HUVA con experiencia en este tipo de intervenciones (en su informe señala que ha llevado a cabo cientos de ellas), sin que la complicación surgida puede imputarse a su impericia sino a los riesgos típicos de la operación, a lo que cabría sumar la obesidad mórbida que presentaba la paciente que obliga a ejercer una mayor tensión sobre el fémur.
3. La única incidencia surgida en el transcurso de la intervención, fisura del cuello del fémur, no influyó, a juicio de la Inspección Médica, en la paresia por afectación nerviosa que padece la reclamante y que se contempla como riesgo inherente al tipo de intervención quirúrgica a la que se sometió, tal como se contempla en el consentimiento informado firmado por ella.
4. La afirmación vertida por el perito de la reclamante sobre la posibilidad de que la lesión del nervio se produjera por la no protección adecuada y suficiente del mismo, no deja de ser una manifestación carente de prueba alguna que la respalde y que, sin embargo, es desmentida categóricamente por el Dr. x que informa que el nervio ciático se protegió adecuadamente con una compresa de gasa. También los peritos de la aseguradora estiman que la protección del nervio se realiza siempre protocolariamente, porque los cirujanos tienen muy presente la posibilidad de que la lesión, aunque improbable, se pueda producir y extreman, en este sentido, las precauciones para que ello no ocurra. En la producción de la lesión pudo coadyuvar, como ya se ha dicho antes, la obesidad mórbida que sufre la paciente "a nivel de la cadera, de un volumen considerable, de la tensión a que hay que someter a ese fémur, a pesar de la protección del nervio ciático" (folio 148).
5. Por otro lado, también cabe afirmar que una vez aparecida la incidencia postoperatoria, es decir, la paresia por afección nerviosa, la actuación de los profesionales fue también ajustada a la lex artis: se somete la extremidad a tracción; se le pauta tratamiento farmacológico tendente a reducir el dolor; se le practican radiografías y electromiografías; se le aplica tratamiento rehabilitador; aunque todo ello con el resultado limitado que se describe en los informes médicos que figuran en el expediente.
La intervención que se practicó a la reclamante puede situarse en lo que se conoce como cirugía asistencial, es decir, aquella que persigue la curación del enfermo. En este tipo de cirugías la diligencia del médico supone emplear los medios adecuados y precisos para lograr el objetivo propuesto que no es otro que preservar la salud del paciente o conseguir su mejoría. En estos casos, como viene afirmando el TS, entre otras, en su sentencia de 6 de febrero de 2007 "...aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado de saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste".
Concurre, pues, el primer requisito al que antes aludíamos para estimar la inexistencia de antijuridicidad.
II. En relación con la existencia de consentimiento informado, es decir, si la paciente conocía los riesgos existentes y si los aceptó voluntariamente, debe concluirse en sentido positivo, pues en la historia clínica figura, al folio 135, un documento de consentimiento informado para implantación de una prótesis articular firmado por la reclamante, aunque no aparezcan los datos correspondiente al Dr. que proporcionó la información, aunque éste, en su informe obrante al folio 148, afirma haber dado a la paciente una información exhaustiva sobre la intervención quirúrgica a la que se iba a someter, así como de las posibles complicaciones que de las mismas pudieran derivarse. Según el documento firmado por la x, entre los riesgos típicos de este tipo de intervenciones figura el de la lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis que puede ser temporal o definitiva.
Todo lo anterior nos permite afirmar que, aun admitiendo que han concurrido los requisitos de una actividad administrativa que generó un perjuicio, el daño padecido debe ser soportado por la reclamante, ya que la prestación sanitaria fue adecuada y el daño se debió a un riesgo inherente al tipo de intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente, de lo que fue debidamente informada y a la que prestó su consentimiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- La acción ha de entenderse temporánea en los términos que se señalan en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
SEGUNDA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria en cuanto no se aprecia la concurrencia de los elementos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
No obstante, V.E. resolverá.
